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    通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的法律適用問題研究

    2020-02-22 07:51:18任曉晨徐晨剛
    關(guān)鍵詞:借記卡詐騙罪定性

    任曉晨,徐晨剛

    (上海市公安局法制總隊(duì), 上海 200042;上海市公安局松江分局, 上海 201600)

    邱某與項(xiàng)某是一家廣告公司的同事,同住在公司安排的一間宿舍內(nèi),平時(shí)兩人關(guān)系較好,項(xiàng)某經(jīng)常借用邱某的手機(jī)打游戲、看視頻,由此得知了手機(jī)的鎖屏密碼。某日,項(xiàng)某因生活所迫,利用同樣的借口,取得邱某的手機(jī)后,辦理了離職手續(xù)并離開宿舍,將手機(jī)據(jù)為己有。隨后,項(xiàng)某利用邱某手機(jī)中的支付寶,多次在超市通過出示付款碼的方式,從支付寶的余額中分別消費(fèi)了人民幣198元、165元、150元。同時(shí),項(xiàng)某又通過手機(jī)驗(yàn)證碼的方式,重置了邱某支付寶的支付密碼,通過紅包和轉(zhuǎn)賬的方式,從支付寶綁定的信用卡中,向自己支付寶賬戶分別轉(zhuǎn)入人民幣200元、3500元。次日,邱某發(fā)現(xiàn)項(xiàng)某攜自己手機(jī)徹夜未歸,且自己賬戶中少了若干筆錢,遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

    隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的興起和手機(jī)支付平臺(tái)的普及,移動(dòng)支付大大方便了我們的日常生活,但同時(shí)也催生出了一系列的問題,安全性成為了大家關(guān)心的話題。手機(jī)支付平臺(tái)通常與信用卡綁定,而其密碼又可以通過手機(jī)驗(yàn)證碼進(jìn)行重置,手機(jī)一旦被他人非法獲取,不法分子能輕易地通過手機(jī)修改支付密碼,進(jìn)而非法處分受害人的財(cái)產(chǎn)。上述案例中,項(xiàng)某正是利用了邱某對(duì)其的信任,侵占了邱某的手機(jī),并通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分了邱某的財(cái)產(chǎn)。

    針對(duì)不法分子非法獲取他人手機(jī)后,通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為如何界定,首先需要弄清以下問題:第一,信用卡詐騙罪中信用卡的范疇;第二,通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為定性;第三,信用卡詐騙是否可以構(gòu)成行政責(zé)任。本文將對(duì)上述問題一一討論。

    一、信用卡詐騙罪中信用卡的范疇

    中國(guó)人民銀行發(fā)布的《關(guān)于下發(fā)〈銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法〉的通知》將銀行卡分為信用卡與借記卡,其主要區(qū)別在于信用卡具備透支功能,而借記卡不能進(jìn)行透支,兩者并不能混為一談。全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“《信用卡解釋》”)將刑法規(guī)定的信用卡,定義為一種電子支付卡,由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行,并且具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能。換言之,刑法規(guī)定的信用卡包含了借記卡。

    關(guān)于信用卡詐騙罪是否應(yīng)當(dāng)將借記卡包含在信用卡的范疇內(nèi),學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論不休。有學(xué)者認(rèn)為,信用卡詐騙罪中的信用卡不應(yīng)當(dāng)包括借記卡,自然也有學(xué)者針鋒相對(duì)地認(rèn)為借記卡應(yīng)當(dāng)納入信用卡詐騙罪中信用卡的范疇?!缎庞每ń忉尅废嚓P(guān)規(guī)定拋開銀行業(yè)對(duì)信用卡和借記卡的專業(yè)分類,將借記卡劃入信用卡的范疇有其必要性。

    首先,信用卡與借記卡除是否具備透支功能這一區(qū)別外,在其他功能上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。《刑法》第一百九十六條規(guī)定的信用卡詐騙罪四種行為模式中,除惡意透支僅可通過信用卡實(shí)現(xiàn)外,其他三種行為模式信用卡和借記卡均可實(shí)現(xiàn),沒有區(qū)分兩種銀行卡的必要性。①《刑法》第一百九十六條第一款:有下列情形之一,進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng),數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn):(一)使用偽造的信用卡,或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的;(二)使用作廢的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)惡意透支的。

    其次,利用信用卡或者借記卡實(shí)施同一詐騙行為,無論是從行為模式還是從危害結(jié)果來看,沒有任何區(qū)別,若對(duì)兩者適用不同處罰,顯然不符合刑法的基本原理。

    基于上述考慮,將借記卡納入信用卡范疇,并適用信用卡的相關(guān)規(guī)定統(tǒng)一規(guī)制信用卡和借記卡的違法犯罪活動(dòng),對(duì)于司法實(shí)踐來說具有積極的意義。本文在探討相關(guān)問題時(shí),也采用信用卡包含借記卡這一觀點(diǎn)。

    然而,并不能因?yàn)樯鲜隼碛?,就忽視了借記卡從專業(yè)角度,甚至從普通人的認(rèn)知來說,并不屬于信用卡。將借記卡解釋成為信用卡的一種,已經(jīng)超出了信用卡一詞原本的文義射程范圍?!缎庞每ń忉尅窞樗痉▽?shí)踐層面統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)掃除了制度障礙,對(duì)打擊銀行卡犯罪具有積極的意義。然而,從立法者的角度看,若需要將借記卡納入信用卡詐騙罪的規(guī)制范圍,應(yīng)當(dāng)適時(shí)對(duì)法律規(guī)定作出修改,以更精準(zhǔn)的術(shù)語來表述,避免產(chǎn)生法律規(guī)定與專業(yè)術(shù)語或公眾認(rèn)知脫節(jié)的現(xiàn)象。

    二、直接操作手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為定性

    在當(dāng)前的移動(dòng)支付大背景下,信用卡的使用方式也發(fā)生了變化,傳統(tǒng)實(shí)體信用卡正在逐步弱化,取而代之的是將信用卡與手機(jī)支付平臺(tái)綁定,通過手機(jī)支付平臺(tái)實(shí)現(xiàn)線上、線下的交易以及轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等功能。

    不法分子非法獲取他人手機(jī)后,通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),可以通過直接操作手機(jī)支付平臺(tái),也可通過與外部設(shè)備交互進(jìn)行,本章主要討論第一種情形。

    不法分子的行為可以區(qū)分為兩個(gè)階段,一是非法獲取他人手機(jī),二是通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)。針對(duì)第一個(gè)行為,主要有盜竊、詐騙、侵占、搶奪、搶劫等。毋庸置疑,只要手機(jī)的價(jià)值達(dá)到刑事立案的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)然可以通過刑法進(jìn)行規(guī)制。針對(duì)第二個(gè)行為,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為冒用型的信用卡詐騙。

    通過手機(jī)支付平臺(tái)使用信用卡的基本模式一般為將信用卡與手機(jī)支付平臺(tái)綁定并設(shè)置交易密碼,用戶使用信用卡交易時(shí),通過平臺(tái)進(jìn)行交易信息和密碼的驗(yàn)證,最終完成交易。這種行為模式與在ATM機(jī)或者POS機(jī)上使用信用卡沒有任何區(qū)別,可以將手機(jī)理解為持卡人自有的ATM機(jī)或者POS機(jī),故該行為在本質(zhì)上就是使用信用卡的行為。

    《刑法》第一百九十六條規(guī)定的信用卡詐騙罪四種行為模式中,所謂的冒用信用卡,是指沒有適格的持卡人資格而使用信用卡的行為。2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“《兩高解釋》”)中規(guī)定了“冒用他人信用卡”的情形包括竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的。

    不法分子非法獲取被害人手機(jī)后,通過技術(shù)手段等方式,已經(jīng)實(shí)質(zhì)獲取了他人的信用卡信息資料。①參見蔣為民、吳俊.:《非法使用他人綁定信用卡的手機(jī)進(jìn)行消費(fèi)或轉(zhuǎn)款行為的法律認(rèn)定》,載于《法制與社會(huì)》2015年第3期,第97-98頁(yè)。將信用卡信息資料通過手機(jī)支付平臺(tái)使用,完全符合《兩高解釋》中以非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的情形,構(gòu)成冒用型的信用卡詐騙。

    《刑法》第一百九十六條第三款將盜竊信用卡并使用的行為(包括在ATM機(jī)上使用)定性為盜竊罪。②《刑法》第一百九十六條第三款:盜竊信用卡并使用的,依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。而最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱“《ATM機(jī)批復(fù)》”)將拾得他人信用卡并在ATM機(jī)上使用的行為認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條“冒用他人信用卡”的情形,以信用卡詐騙罪論處。③最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》:拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為,屬于刑法第一百九十六條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形,構(gòu)成犯罪的,以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。由此得出的結(jié)論是,同樣對(duì)ATM機(jī)使用,非法獲取信用卡的先行為的不同,會(huì)對(duì)之后使用信用卡的行為定性產(chǎn)生影響。

    但針對(duì)本文所討論的行為,筆者認(rèn)為獲取手機(jī)的先行為并不會(huì)影響之后非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)行為的定性?!秲筛呓忉尅穼⑼ㄟ^竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為規(guī)定為“冒用他人信用卡”的情形。針對(duì)手機(jī)的非法行為,均應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是非法方式獲取他人信用卡信息資料的行為,故無論獲取手機(jī)的先行為構(gòu)成何種犯罪,均不會(huì)影響信用卡詐騙行為的定性。

    值得注意的是,文章伊始的案件中,項(xiàng)某非法處分邱某支付寶賬戶內(nèi)財(cái)產(chǎn)時(shí),所選擇的扣款方式有兩種,一是支付寶余額,二是支付寶綁定的信用卡。手機(jī)支付平臺(tái)一般都具有這兩種不同屬性的財(cái)產(chǎn),一種是本文主要討論的手機(jī)支付平臺(tái)所綁定的信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),另一種是手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有的財(cái)產(chǎn),如支付寶的余額、微信錢包的零錢等。針對(duì)這兩種不同財(cái)產(chǎn)的犯罪,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待,非法處分他人手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有財(cái)產(chǎn)的行為,應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。

    《信用卡解釋》對(duì)于刑法中的信用卡,非常明確地規(guī)定了必須是“由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行”的。根據(jù)中國(guó)人民銀行制定的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》,網(wǎng)絡(luò)支付(包括互聯(lián)網(wǎng)支付)是非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)。故非法處分他人移動(dòng)支付平臺(tái)內(nèi)原有財(cái)產(chǎn)的行為,不能以信用卡詐騙定性。手機(jī)支付平臺(tái)更類似于一個(gè)電子錢包而非信用卡,以電子賬戶的虛擬形式存在。以微信錢包為例,微信錢包相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)生活中的錢包,微信錢包中的零錢(即原有財(cái)產(chǎn))就如同用戶放在錢包里的鈔票,如果不法分子將你的“錢包”偷走,并使用里面的“鈔票”,這種行為有別于非法獲取信用卡并處分卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊。

    三、與外部設(shè)備交互非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為定性

    如前所述,通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)還可以采取與外部設(shè)備交互的方式進(jìn)行,即消費(fèi)、無卡取現(xiàn)等。消費(fèi)功能可以通過收銀員來實(shí)施,如商場(chǎng)掃碼付款,也可以通過機(jī)器來實(shí)施,如餐廳自助點(diǎn)餐機(jī)、超市自助結(jié)賬設(shè)備等;無卡取現(xiàn)一般是通過銀行APP與ATM機(jī)的交互來實(shí)現(xiàn)的。文章伊始案例中的項(xiàng)某,出示付款碼消費(fèi)的行為就是通過與外部設(shè)備交互進(jìn)行的。直接操作手機(jī)支付平臺(tái)處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)是通過操作手機(jī)APP單獨(dú)完成的,通過手機(jī)支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互來處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),就會(huì)涉及到所謂的交互是與人交互還是與機(jī)器交互的問題。

    信用卡詐騙罪中,學(xué)術(shù)界對(duì)于機(jī)器能否被騙的爭(zhēng)論由來已久。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,信用卡詐騙罪是詐騙罪的一種特殊類型,應(yīng)當(dāng)具備詐騙罪的被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才能構(gòu)成本罪,而只有人才可能受騙,機(jī)器不可能被騙。①參見陳興良:《利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究》,載于《中外法學(xué)》2009年第1期,第6-29頁(yè)?!缎谭ā返谝话倬攀鶙l第三款將盜竊信用卡并使用的行為(包括在ATM機(jī)上使用)定性為盜竊罪,似乎贊同了機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)。

    另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為機(jī)器也可以被騙。有學(xué)者提出,經(jīng)過電腦編程的機(jī)器,具有相當(dāng)程度的識(shí)別能力,若行為人利用機(jī)器的識(shí)別功能產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)獲取財(cái)物,就應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。②參見劉憲權(quán):《 盜竊信用卡并使用行為定性的困境與破解》,載于《法學(xué)評(píng)論(雙月刊)》2018年第6期,第36-44頁(yè)。《ATM機(jī)批復(fù)》將拾得他人信用卡并在ATM機(jī)上使用的行為認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條“冒用他人信用卡”的情形,以信用卡詐騙罪論處,似乎支持了機(jī)器也能被騙的觀點(diǎn)。

    筆者基于如下理由,支持機(jī)器也能被騙的觀點(diǎn)。大陸法系國(guó)家的刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為,詐騙罪的構(gòu)造包括如下五個(gè)步驟,行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物—行為人取得財(cái)物—被害人遭受損失。①參見張明楷:《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》,載于《清華法學(xué)》2018年第1期,第91-108頁(yè)。其中的關(guān)鍵點(diǎn)在于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生。對(duì)于機(jī)器來說,經(jīng)過一定程度電腦編程的機(jī)器,已經(jīng)具備了一定的機(jī)械思維能力(甚至人工智能)。雖然這種機(jī)械思維能力(或是人工智能)與人類的思維模式還具有非常大的差別,但不可否認(rèn)其也具備產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性。

    以ATM機(jī)為例,當(dāng)行為人將信用卡插入機(jī)器時(shí),ATM機(jī)首先讀取卡內(nèi)信息,驗(yàn)證卡片的真實(shí)有效性。如果此時(shí)插入偽造的信用卡,而相應(yīng)信息又是正確的,此處ATM機(jī)就因?yàn)椴环ǚ肿拥钠垓_行為而產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。驗(yàn)證完卡片后,ATM機(jī)通過輸入密碼是否正確,來判斷操作機(jī)器的人是否是持卡人或者經(jīng)過持卡人的授權(quán)。若操作機(jī)器的人并非持卡人且未獲得持卡人的授權(quán),但輸入了正確密碼,此處ATM機(jī)就會(huì)對(duì)該卡的使用者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。ATM機(jī)的驗(yàn)證模式與人工POS機(jī)刷卡或者通過銀行柜員操作的驗(yàn)證模式?jīng)]有任何不同,人工驗(yàn)證也是通過機(jī)器來判斷卡片的真實(shí)性和密碼是否正確,不能僅僅因?yàn)椴僮鬟^程是人工實(shí)施還是機(jī)器自動(dòng)實(shí)施的,就對(duì)相同的行為區(qū)別對(duì)待。故對(duì)機(jī)器使用信用卡也可以構(gòu)成信用卡詐騙罪。

    此處需要注意的是,通過ATM機(jī)使用他人信用卡的行為需要構(gòu)成信用卡詐騙罪,必須是行為人的欺騙行為使機(jī)器在驗(yàn)證卡片真實(shí)性、密碼等環(huán)節(jié)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),并不包括本身的機(jī)械故障、系統(tǒng)漏洞等情形。如許霆案中利用ATM機(jī)故障漏洞取款,應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪,而非信用卡詐騙罪。②參見張明楷:《許霆案的刑法學(xué)分析》,載于《中外法學(xué)》2009年第1期,第30-56頁(yè)。

    故基于機(jī)器能夠被騙的理論,筆者認(rèn)為,非法獲取他人手機(jī)后,通過手機(jī)支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為,無論是使用POS機(jī)交易,還是利用ATM機(jī)無卡取現(xiàn)等功能,不分對(duì)人使用還是對(duì)機(jī)器使用,均應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪論處。

    四、信用卡詐騙的行政責(zé)任

    如前所述,直接操作手機(jī)支付平臺(tái)非法處分平臺(tái)內(nèi)原有財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)定性為盜竊;通過手機(jī)支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),若是利用了外部設(shè)備本身的機(jī)械故障、系統(tǒng)漏洞等情形也應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。對(duì)于這兩類情況,當(dāng)盜竊的數(shù)額達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)時(shí),當(dāng)然可以通過盜竊罪對(duì)行為人進(jìn)行處罰。而當(dāng)盜竊的數(shù)額尚未達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn),公安機(jī)關(guān)可以依據(jù)《治安管理處罰法》對(duì)行為人作出相應(yīng)的行政處罰。

    本文主要論述的兩種情形,即直接操作手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),以及通過手機(jī)支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),若達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn),則應(yīng)通過信用卡詐騙罪對(duì)行為人進(jìn)行處罰。而當(dāng)信用卡詐騙的數(shù)額尚未達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn),在《治安管理處罰法》中,卻找不到相應(yīng)的行政責(zé)任。對(duì)于具有一定社會(huì)危害性的信用卡詐騙行為,因?yàn)槲催_(dá)到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn),我們就真的束手無策了嗎?

    回到文章伊始的案例,根據(jù)本文的觀點(diǎn),對(duì)于項(xiàng)某通過出示付款碼消費(fèi)支付寶內(nèi)余額的行為,應(yīng)當(dāng)定性為盜竊,盜竊的數(shù)額為人民幣513元,尚未達(dá)到盜竊罪中數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條:盜竊公私財(cái)物價(jià)值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的,應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。但若符合了治安管理處罰的標(biāo)準(zhǔn),可以對(duì)其實(shí)施行政處罰。對(duì)于項(xiàng)某通過紅包和轉(zhuǎn)賬的方式將支付寶綁定的信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)到自己賬戶中的行為,應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙,信用卡詐騙的數(shù)額為人民幣3700元,尚未達(dá)到信用卡詐騙罪中數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。②《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款:使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡,進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng),數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”;數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”;數(shù)額在50萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。對(duì)于項(xiàng)某,公安機(jī)關(guān)是否可以對(duì)其作出行政處罰?

    筆者認(rèn)為,針對(duì)尚未達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的信用卡詐騙行為,通過《治安管理處罰法》中有關(guān)詐騙的相關(guān)規(guī)定處理并無不妥。

    此處先從刑事責(zé)任來判斷詐騙和信用卡詐騙的關(guān)系。從刑法的角度來看,詐騙罪和信用卡詐騙罪是普通法條和特殊法條的關(guān)系,二者構(gòu)成法條競(jìng)合。所謂法條競(jìng)合,是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件,但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看,只能適用其中一個(gè)法條,當(dāng)然排除適用其他法條的情況。③參見張明楷:《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》,載于《法學(xué)家》2011第1期,第29-46頁(yè)。一般來說,當(dāng)發(fā)生法條競(jìng)合時(shí),特別法條優(yōu)先于普通法條。

    金融詐騙罪是從79刑法規(guī)定的普通詐騙罪中分解而來的新型金融犯罪,其與詐騙罪之間具有特殊法條與普通法條的關(guān)系。④參見趙秉志:《論金融詐騙罪的概念和構(gòu)成特征》,載于《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期,第17-26頁(yè)。1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱“《決定》”),對(duì)79刑法作了必要的修改和補(bǔ)充,重點(diǎn)是打擊金融詐騙犯罪。⑤參見臧鐵偉:《〈關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉簡(jiǎn)介》,載于《人大工作通訊》1996年第2期,第13-15頁(yè)?!稕Q定》實(shí)施前,包括金融領(lǐng)域在內(nèi)的詐騙行為,均適用1979年刑法的詐騙罪。然而,由于詐騙罪的種種局限性,單純通過詐騙罪來打擊金融領(lǐng)域的詐騙已不能滿足新形勢(shì)的需要。⑥參見李德光:《試論〈關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉對(duì)刑法的修改和補(bǔ)充》,載于《法律適用》1996年第1期,第30-32頁(yè)。因此,《決定》對(duì)在金融領(lǐng)域的詐騙罪進(jìn)行了補(bǔ)充,其中就包括了信用卡詐騙活動(dòng)。后相關(guān)內(nèi)容被1997年刑法吸收,形成了“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”兩節(jié)。⑦參見王勇:《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的金融犯罪變遷與刑法規(guī)制轉(zhuǎn)向》,載于《當(dāng)代法學(xué)》2018年第30期,第29-39頁(yè)。

    從上述歷史沿革來看,金融詐騙罪是從詐騙罪中脫離出來的特殊法條,信用卡詐騙罪與詐騙罪也是特殊法條與普通法條的關(guān)系。盡管信用卡詐騙罪保護(hù)的法益主要是金融管理秩序,手段上具有一些新的特點(diǎn),但其本質(zhì)還是詐騙罪,具備詐騙罪的五個(gè)基本步驟。①參見張明楷:《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》,載于《清華法學(xué)》2018年第1期,第91-108頁(yè)。故在處理信用卡詐騙相關(guān)案件時(shí),如若尚未達(dá)到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn),通過《治安管理處罰法》中有關(guān)詐騙的條款來處理也具有可行性。

    在梳理信用卡詐騙罪的歷史沿革過程中,發(fā)現(xiàn)《決定》中存在針對(duì)部分金融詐騙罪行政處罰的相關(guān)條文。對(duì)于金融票據(jù)詐騙、信用卡詐騙、保險(xiǎn)詐騙這三種行為,不構(gòu)成犯罪的,可以由公安機(jī)關(guān)作出行政處罰。②《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第二十一條:有本決定第二條、第四條、第五條、第十一條、第十二條、第十四條、第十六條規(guī)定的行為,情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪的,可以由公安機(jī)關(guān)處十五日以下拘留、五千元以下罰款。雖然《決定》的刑事部分因已被納入1997年刑法而失效,但其中的行政部分仍然有效。

    公安部法制局曾對(duì)《治安管理處罰法》施行過程中的相關(guān)問題作出明確解答:“《決定》第二十一條關(guān)于對(duì)不構(gòu)成犯罪的部分金融詐騙行為給予行政處罰的規(guī)定屬于法律的特別規(guī)定?!吨伟补芾硖幜P法》第四十九條關(guān)于詐騙的處罰規(guī)定屬于法律的一般規(guī)定?!稕Q定》第二十一條只對(duì)票據(jù)詐騙、信用卡詐騙、保險(xiǎn)詐騙等三種尚不構(gòu)成犯罪的金融詐騙行為作出行政處罰規(guī)定,對(duì)于集資詐騙、貸款詐騙、信用證詐騙、有價(jià)證券詐騙等其他金融詐騙行為沒有作出行政處罰規(guī)定。鑒于上述事實(shí),我們認(rèn)為,基于法制統(tǒng)一的原則,對(duì)于不構(gòu)成犯罪的其他金融詐騙行為,可以適用《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰?!雹蹍⒁娡踅Y(jié)來:《信用卡犯罪常見實(shí)務(wù)問題探析》,載于《公安研究》2010年第6期,第57-61頁(yè)。

    公安部法制局的解答,肯定了金融詐騙與詐騙的關(guān)系是特殊法條與一般法條的關(guān)系,同時(shí)也確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)對(duì)于信用卡詐騙的行政處罰,應(yīng)當(dāng)適用《決定》的相關(guān)條款?!稕Q定》是1995年施行的,其主要作用是解決1979年刑法缺失規(guī)制金融領(lǐng)域詐騙行為的相關(guān)內(nèi)容,相關(guān)內(nèi)容已被1997年刑法吸收?!稕Q定》的行政處罰部分仍然有效,公安機(jī)關(guān)適用相關(guān)條款,對(duì)信用卡詐騙行為尚未達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)的案件處以行政處罰,具有合理性。

    《刑法》對(duì)于信用卡詐騙行為,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;對(duì)于詐騙行為,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。可見,信用卡詐騙罪的處罰幅度高于詐騙罪。其中的主要原因是信用卡詐騙罪規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中,所保護(hù)的主要法益是國(guó)家的金融管理秩序,屬于社會(huì)法益,而詐騙罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中,所保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán),屬于個(gè)人法益。④參見閻二鵬:《信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系辯證》,載于《政治與法律》2010年第2期,第58-63頁(yè)。信用卡詐騙罪的社會(huì)危害性高于詐騙罪,故應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)行為適用更高規(guī)格的處罰。

    類比行政處罰,對(duì)于信用卡詐騙的行政處罰幅度也應(yīng)當(dāng)高于詐騙。《決定》對(duì)于信用卡詐騙行為的處罰幅度為15日以下拘留、5000元以下罰款?!吨伟补芾硖幜P法》對(duì)于詐騙行為的處罰幅度為5日以上10日以下拘留,可以并處500元以下罰款;情節(jié)較重的,處10日以上15日以下拘留,可以并處1000元以下罰款?!稕Q定》的處罰幅度高于《治安管理處罰法》,故對(duì)于信用卡詐騙行為,公安機(jī)關(guān)適用《決定》對(duì)行為人處以行政處罰有其合理性。

    五、結(jié)論

    智能手機(jī)的普及以及移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的不斷革新,推動(dòng)了手機(jī)支付平臺(tái)的迅猛發(fā)展。手機(jī)支付平臺(tái)正逐步成為我們生活的必需品,其在便利了我們生活的同時(shí),也帶來了一定的安全性問題。

    針對(duì)不法分子通過非法方式獲取他人手機(jī),并通過手機(jī)支付平臺(tái)非法處分他人財(cái)產(chǎn)的行為,筆者認(rèn)為對(duì)于非法獲取手機(jī)的行為,只要手機(jī)的價(jià)值達(dá)到了行政處罰或者刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)然可以通過行政處罰或者刑事處罰來處理。對(duì)于第二個(gè)行為,則需要區(qū)分處分他人財(cái)產(chǎn)是通過何種方式進(jìn)行的,處分的是何種財(cái)產(chǎn)。通過直接操作手機(jī)支付平臺(tái)非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙,但若行為人處分的是手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有財(cái)產(chǎn),則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊。通過手機(jī)支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn),無論是與機(jī)器交互還是與人交互,都應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙,但若是利用了機(jī)器本身的機(jī)械故障、系統(tǒng)漏洞等情形則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊。

    詐騙罪與信用卡詐騙罪是一般法條與特殊法條的關(guān)系,二者構(gòu)成法條競(jìng)合。針對(duì)本文論述的行為,當(dāng)行為人尚未達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)時(shí),公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用《決定》對(duì)其作出行政處罰。

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