中國涉外協議管轄的實際聯系原則之完善
——以比較法為視角

王晟迪

（中國社會科學院大學 北京 102488）

一、問題的提出

涉外協議管轄是國際私法中意思自治原則在管轄權領域發(fā)展的體現[1]。協議管轄一般適用的民商事爭議都與國家利益關系不大，當事人自由選擇管轄法院并不會對國家利益造成損害，更多涉及的是當事人的私人利益或者財產糾紛[2]。從各國的立法和司法實踐來看，涉外協議管轄制度已經得到了各國普遍的認可和采用，其在解決國際管轄權沖突中發(fā)揮著重要的作用。

管轄權畢竟涉及一國的司法主權，各國設計協議管轄均不同程度做出限制，如管轄法院的爭議范圍的限制、不得違反專屬管轄等。其中有關管轄法院與爭議是否應該存在實際聯系原則有較大爭議。實際聯系原則指的是雙方當事人選擇的法院必須與當事人或者爭議存在實際意義上的聯系，其目的是防止當事人濫用訴訟權利。然而隨著意思自治原則的深入發(fā)展，理論與實務界關于是否應該在涉外協議管轄中納入實際聯系原則的限制存在爭議[3]。有學者認為涉外協議管轄中應堅持實際聯系原則，因為目前我國當事人參與民商事活動時仍處于相對弱勢的一方，堅持這一原則有利于維護我國商事主體的利益。也有學者反對實際聯系原則，認為協議管轄制度的本意即是為了維護當事人在民商事活動中的意思自治，而這一原則減損了協議管轄作用的發(fā)揮，是對當事人意思自治的侵損。

目前，中國《民事訴訟法》經過了多次修改，早期1991年版本、2007年版本的《民事訴訟法》采用雙軌制，對國內協議選擇法院與涉外協議選擇法院進行區(qū)分規(guī)定。而2012年、2017年版本的《民事訴訟法》將國內和涉外協議管轄都統(tǒng)一適用第34條，明確規(guī)定了適用實際聯系原則，且明確列舉了五個連結點——被告住所地、原告住所地、標的物所在地、合同簽訂地、合同履行地。另外《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第531 條也對涉外協議管轄的實際聯系原則進行解釋。盡管《民事訴訟法》多次修改，但中國對于涉外協議管轄中是否需要實際聯系原則加以限制的問題上一直保持肯定的態(tài)度。然而實際情況是，一方面，隨著目前民商事主體追求貿易自由的發(fā)展趨勢，涉外協議管轄越來越傾向于取消實際聯系原則的限制，而給予雙方當事人更大的自主權。另一方面，管轄權涉及一國的司法主權，過度的自由也可能會損害一國對于其管轄權的行使，可以避免不正當排除國內管轄權情況的發(fā)生。

基于民事訴訟中“自由”和“秩序”兩種不同價值追求，如何平衡二者，在涉外協議管轄制度是否納入實際聯系原則問題上顯得尤為重要。本文將基于中國目前所面臨的國際司法環(huán)境及商事發(fā)展狀況的實際出發(fā)，通過對各國的立法、司法的比較，闡明中國涉外管轄實際聯系原則問題的合理性以及中國涉外管轄制度需要改善之處。

二、中國涉外協議管轄之考察

（一）立法不合理

1.統(tǒng)一立法不合理

我國《民事訴訟法》自2012年修改后，就將國內協議管轄與涉外協議管轄統(tǒng)一規(guī)定，規(guī)定在第34 條（2017年《民事訴訟法》再次修改后，34 條并無更改），均納入了實際聯系原則。雖從形式看，法條更為簡潔，但對比《民事訴訟法》新舊法，用同一條文統(tǒng)一規(guī)制國內協議管轄制度和涉外協議管轄制度，從保護當事人意思自治角度來看，顯然存在著不合理之處。

對于國內協議管轄，舊法（2007 版）第25 條規(guī)定，雙方當事人僅可選擇“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院”。可見，在舊法中，當事人的選擇是受到局限的。然而，新法第34 條規(guī)定中的“……等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄”，則從實際意義上擴大了雙方當事人的選擇權，擴張當事人選擇國內法院的范圍。當事人可以自由選擇管轄法院，使得當事人的意思自治得到充分尊重，便利當事人參加訴訟。

而根據舊法第242 條（2007 版）與新法34 條關于涉外協議管轄的對比，舊法242 條僅僅對涉外協議管轄納入實際聯系原則進行限制，但并未進行列舉。而新法的規(guī)定顯然縮小了當事人可選擇的法院的范圍。這種對當事人意思自治選擇法院范圍的限縮顯然違背了涉外協議管轄的初衷[4]。

2.“法院”和“人民法院”概念不同

舊法第25 條（2007 版）在國內協議管轄問題上采用的是“人民法院”，而在舊法第242 條的涉外協議管轄問題上則采用“法院”的措辭。在舊法中，“人民法院”應該特指中國法院，而“法院”則包含各國的法院管轄?？梢?，舊法認為“人民法院”和“法院”所包含的含義是不同。

而在新法第34 條將國內協議管轄和國外協議管轄均用“人民法院”進行表述。這樣的表述是不準確的，甚至會造成當事人和司法人員認為只能選擇我國國內法院的誤解。因為在涉外協議選擇法院案件中，必然會出現選擇他國法院的情形，僅用“人民法院”概念統(tǒng)一表述會造成歧義。

（二）管轄法院判斷標準不明確

1.實際聯系原則的概念界定不清

目前，實際聯系原則的具體概念并未得到各國的統(tǒng)一和明確界定。對實際聯系原則的不同解讀可能會產生不同的結果。有學者將實際聯系原則以形式與實質作為劃分標準，分為形式意義上的聯系和實質意義上的聯系。其中前一種聯系指的是當事人選擇的法院與爭議存在表現在外的聯系，是一種客觀聯系標準，諸如原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地等；而后一種聯系則指的是雖無表面的聯系，但從法律意義上是存在聯系的，是一種法律聯系標準，比如協議選擇了第三國的法律作為解決糾紛的準據法，即可被認為存在實際聯系。

從以上學者所提實際聯系原則的概念分析看，《民事訴訟法》第34 條關于實際聯系原則列舉了五個連結點。這更傾向于表面上的聯系，而對于實際聯系原則從文義解釋的角度出發(fā)，是否包含被選擇法院與爭議存在實質的聯系并未體現。但若將“實質的聯系”直接排除，則可能使得當事人可選擇的法院范圍大大縮小，既違背了當事人的意思自治，也是不合理的?？梢娔壳啊睹袷略V訟法》關于協議管轄的實際聯系原則的規(guī)制是存在模糊的，不利于司法的具體操作，也不利于保護當事人的意思自治。

實際聯系原則的標準混亂并未在立法中得到解決，這也導致司法中法院采用不同的標準。比如2002年中化江蘇連云港公司買賣合同糾紛案中[5]，當事人選擇的瑞士法院與爭議雖無聯系，但法院認可當事人通過選擇適用瑞士法作為合同的準據法而建立起的聯系。而在（2016）魯民轄終95 號中鐵物總進出口有限公司管轄權異議上訴案中，盡管當事人選擇第三國英國法作為準據法，但法院并不認為建立起聯系而認為管轄協議無效。

2.當事人選擇法院的標準混亂

從目前我國《民事訴訟法》第34 條的規(guī)定看來，立法并沒有對實際聯系原則的概念進行界定，而是直接規(guī)定了具有實際聯系的五個連結點。且立法中提到了“……等與爭議有實際聯系的地點”，這可以說是對連結點的不完全列舉，即為當事人提供了更為彈性的選擇法院的空間。然而正是這種彈性的標準使得當事人在協議選擇法院時存在著被認定管轄協議無效的風險。

另外條文中“當事人可以”似乎給予當事人在選擇法院時是否遵循實際聯系原則問題上一項選擇權，即當事人可以選擇不與爭議有實際聯系的法院。這樣法律條文的規(guī)定使得實際聯系原則對于協議管轄中屬于授權性規(guī)定還是強制性規(guī)定存在著爭議。

除此之外，涉外民事訴訟可能會涉及其他與爭議有實際聯系的連結點諸如“保全措施的財產查封”“扣押地”等?！睹袷略V訟法》并未將其明確規(guī)定，實際上壓縮了當事人可以選擇的范圍[6]。

（三）“中立法院”被排除

嚴格的“實際聯系”要求是對當事人意思自由的一種限制，排除了當事人選擇一個中立國家的法院的可能性，當事人可選擇的管轄法院范圍亦因此而大大縮小，這不利于發(fā)揮涉外協議管轄制度的作用。從實踐看來，“中立法院”由于其中立性倍受原告和被告的青睞。從《民事訴訟法》第34 條的規(guī)定及實際聯系原則的概念分析來看，不論是表面上還是實質意義上的聯系通常都是要求必須與原告或被告存在實際聯系，這就這就排除了“中立法院”被選擇的可能性，無疑于大大限制了當事人選擇管轄法院的范圍，不利于意思自治在國際民事訴訟領域的發(fā)揮。

從雙方當事人的角度看，盡管可能存在專業(yè)知識、經濟地位存在差異，在極端情況下也可能存在強勢的一方當事人利用優(yōu)勢要求弱勢的一方接受管轄法院的情況，但從總體而言，協議管轄更多是雙方基于自身的訴訟考量所做出的選擇，使整個訴訟爭議都能處于當事人合理預見及有效控制之下。比如雙方當事人了解到第三國“中立法院”的特殊專業(yè)和技能，并且雙方自愿選擇該第三國“中立法院”管轄并接受相應的實體權利和程序權利的處分。如果對協議管轄加以實際聯系原則，則可能導致當事人的期望落空，那么協議管轄制度的原本應有的作用就不能很好地發(fā)揮。

三、涉外協議管轄之比較

早期的管轄權制度主要強調國家主權，主要建立在權利理論之上，不允許當事人私自約定協議選擇管轄法院。隨著商事貿易和意思自治原則的深入發(fā)展，協議管轄制度得到了普遍的承認和采用，盡管如此，協議管轄是否應受到何種限制仍在各國之間存在爭議。尤其是在涉外協議管轄是否加以實際聯系原則的限制的問題上，大陸法系、英美法系國家以及國際公約存在迥異的觀點。

（一）大陸法系

大多數大陸法系國家，諸如德國、法國等，均在涉外協議管轄中納入實際聯系原則。其主要的考量是如果允許當事人毫無限制地選擇任一法院，則可能導致案件向某些國家大量轉移，不利于維護司法主權。然而各大陸法系國家對于實際聯系原則的設定標準卻有差異。法國國內法要求管轄法院與爭議有“實際”或直接的聯系[7](P547)。1989年瑞士聯邦國際私法的實際聯系原則是較為寬泛的，“只要選擇了瑞士法律，即使爭議無聯系，也可行使管轄權”。用日本2012年生效的新《民事訴訟法》沒有強制規(guī)定當事人選擇法院必須符合實際聯系原則，而是考慮案件的性質、證據的地點來考量是否行使管轄權。

盡管各國的立法如此，但司法實踐中對于實際聯系原則存在松動，如法國最高法院在1978年12月19日首先判定法國公司和德國公司的爭議協議選定瑞士法院管轄的協議有效。

（二）英美法系

英美法系國家如美國、英國新西蘭、新加坡、澳大利亞以及加拿大等國的協議管轄主要是以判例法的形式建立起來，承認了協議管轄的效力，認為當事人有自由選擇法院的權利，尊重他們選擇“中立法院”進行訴訟。英美法系國家不要求當事人選擇的法院與爭議有實際聯系，僅在審查管轄權階段時自由裁量法院管轄的“合理性”①和是否符合“方便法院管轄”②。例如，美國在1972年“Bremen”案的審理中表明美國不要求當事人選擇的管轄法院與爭議存在聯系，并賦予法院對協議管轄的自由裁量權。

（三）國際條約

目前海牙是世界上最重要國際私法組織，致力于國際私法統(tǒng)一化發(fā)展，對于國際民商事訴訟領域尤為關注。早在1965年《法院選擇公約》就對協議管轄問題進行研究，當初是傾向于大陸法系的實際聯系原則，如果管轄法院與爭議不存在聯系，締約國可以保留不予認可[8]。然而2005年海牙《協議選擇法院公約》（以下簡稱《公約》）對協議管轄的規(guī)定發(fā)生了較大的變化?！豆s》第3 條③在定義中并未對協議管轄進行實際聯系原則的限制，僅在第19 條④給予締約國保留實際聯系原則的權利，即如果有國家要求實際聯系原則，則可以對公約提出保留。可見，《公約》在這個問題上整體趨勢是認為協議管轄無須有實際聯系，僅將實際聯系原則作為締約國的保留權利。

四、中國涉外協議管轄之完善

通過對我國涉外協議管轄的立法和司法的考察，以及對大陸法系、英美法系和海牙公約在“實際聯系原則”問題上的比較分析，我國的涉外協議管轄應該是既實現當事人意思自治，也從國情出發(fā)維護我國司法主權，使涉外管轄制度實現司法可操作、利益可保障。

（一）國內管轄和涉外管轄分開立法

我國目前《民事訴訟法》將國內管轄和涉外管轄統(tǒng)一立法，雖形式上簡單，但容易產生歧義，且因為國內管轄和國外管轄的立法目的不同，應該分別立法加以規(guī)制。這點上從日本2012年新的《民事訴訟法》將國內和國外協議管轄分開規(guī)定的新變化，也能看出趨勢。因為國內管轄的目的主要是更大限度地實現當事人的意思自治，而涉外管轄因為涉及到不同國家的法律文化和法律制度，不僅要考慮當事人的訴權保障，還要考慮當事人的正當期望。

如果按照目前《民事訴訟法》34 條的規(guī)定，當事人可以選擇的協議管轄法院的范圍因為“五個連結點”的列舉極易造成歧義，且在目前的統(tǒng)一立法中，“法院”和“人民法院”在《民事訴訟法》上的含義并不等同，34 條僅以“人民法院”表達，存在立法不嚴謹，故將國內和涉外協議管轄分開規(guī)定更為清晰、明確。

（二）堅持實際聯系原則

首先，《民事訴訟法》34 條的“與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄”應該理解為我國涉外協議管轄必須滿足實際聯系原則的限制條件。盡管從目前英美法系國家以及2005年海牙《協議選擇法院公約》的整體立法趨勢是傾向于取消協議管轄中的實際聯系原則，以確保當事人意思自治的最大化保障。就連大陸法系的國家在具體司法中，在該問題上都有所松動。歐洲法院的澤格爾案（1980年1月17日）表明，《布魯塞爾公約》不要求當事人選擇的法院必須符合實際聯系原則。盡管如此，實際聯系原則仍有其存在的價值和必要性，就連海牙《協議選擇法院公約》仍然給締約國保留實際聯系原則的權利。尤其是我國在國際民商事當中仍處于弱勢，堅持實際聯系原則是符合目前國情，能夠起到維護司法主權，防止我國的管轄權不當地被排除。

如果貿然直接取消實際聯系原則，涉外協議管轄步子邁得太快，相應的保障制度措施尚未建立，則可能會誘發(fā)風險。尤其是我國參加國際民商事貿易中時常處于較為弱勢的狀態(tài)，若能夠在合同中協商管轄法院條款中受到一些制約和限制，可以較好地保護我國參與貿易的當事人參與國際民事訴訟，不至于太過消極被動。

（三）實際聯系原則概念擴大化解釋

從各國的立法以及理論的分析來看，“實際聯系原則”概念主要分為客觀意義（表面可以見）的聯系和實質意義上的聯系（也可理解為法律意義上聯系）。前者指的是原告所在地、被告所在地等客觀可見的聯系；后者如瑞士立法中提到的“如果當事人選擇第三國法院且選擇第三國法律作為準據法，則可認為第三國法院與爭議存在聯系”。

如果僅從《民事訴訟法》34 條的文義解釋看，似乎只包含客觀意義上的聯系。然而我國目前法院在確認涉外管轄協議效力的具體判決，已經存在認可因為選擇準據法而建立法律意義上的聯系的具體案例。另外，“中立法院”由于較好的立法技術、良好的司法環(huán)境以及特殊的法律制度等因素越來越受到參與商事貿易的當事人的青睞。而且由于“第三國”的中立性也解決了當事人選擇管轄法院產生的沖突，更能夠站在公正的角度處理具體爭議，符合當事人的預期。

可見，《民事訴訟法》34 條項下的實際聯系原則的具體含義應該擴大化解釋，既從客觀的角度判定，也從法律意義上考察這種“實際聯系”，能夠擴大與爭議有實際聯系的法院的范圍，以保障當事人意思自治的較好實現。

（四）“五個連結點”的不完全列舉

《民事訴訟法》第34 條列舉的“五個連結點”應解釋為對“實際聯系原則”的不完全列舉，從《民訴法解釋》第531 條也能看出，增加了“侵權行為地”也能看出。許多合同或財產權益都較為復雜，可能涉及多個連結點，并非法條所能完全歸納。所以，除了《民事訴訟法》及其司法解釋所列舉的連結點，應該綜合考慮與爭議有關的各種聯系。比如可以參照最高法院對“實際聯系”的解釋，“綜合考察當事人住所地、登記地、主要營業(yè)地或營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等諸多因素”。雖然這是針對舊的民事訴訟法做出的回答，但能看出司法的尺度和方向，這樣在實踐中也更有可操作性。

另外，還有其他與合同履行有關的地點，可以根據不同合同的類型具體分析，比如買賣合同中的貨物裝運地、轉運地、目的地、原產地、檢驗地等。對此廣東高院2004年發(fā)布的《關于涉外商事審判若干問題的指導意見》有詳細的闡述，可作為審判的參考。

五、結語

協議管轄的發(fā)展是國際私法的意思自治原則的不斷發(fā)展的產物，對于當事人意思自治的實現是歷史的進步，更有利于國際管轄權之間的沖突以及民商事沖突的協調解決。然而，意思自治的自由并不是絕對自由，仍要受到一定的限制和約束，仍然需要在維護司法主權的前提下運行。與大多數大陸法系一樣，中國依然在涉外協議管轄中要求實際聯系原則，這是符合我國目前的立法環(huán)境和司法實情的，對于維護我國的司法主權，避免我國管轄權被肆意排除發(fā)揮著積極的作用。

在堅持實際聯系原則的同時，要適當放開，對“實際聯系”做寬泛、擴張的解釋，既尊重當事人的意思自治，又保持一定的靈活性，符合目前協議管轄制度寬松化的發(fā)展趨勢。

注釋：

①在審查選擇法院協議的合理性及效力方面，美國法院適用“合理性規(guī)則”，包括欺詐和不正當影響、協商能力不平等、被選擇法院嚴重不方便和公共秩序等一系列例外規(guī)則。②在審查選擇法院協議的合理性及效力方面，英聯邦法院總體上適用不方便法院原則，側重考慮如何適用中止訴訟、禁訴命令等措施。

③《公約》第3 條關于選擇法院協議的定義中規(guī)定：排他性法院選擇協議是指雙方或多方當事人訂立的符合（c）款要求，為解決與某一特定法律關系有關的已經產生或可能產生的爭議，而指定締約國的法院或締約國一個或幾個特定法院并排除其他任何法院管轄的協議。

④《公約》第19 條，締約國可以聲明其法院可以拒絕解決排他性選擇法院協議適用的爭議，除了被選擇法院的地點外，如果在締約國與當事人或該爭議間沒有聯系。