傳統(tǒng)法：民法典的社會文化根基
——中國社會科學院法學研究所張生研究員訪談

張 生，周玉林

張生（1970－），遼寧興城人，中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導(dǎo)師，法制史研究室主任。1993年河北師范學院（現(xiàn)河北師范大學）法律與經(jīng)濟管理系畢業(yè)，獲法學學士學位。1993至1994年，在河北秦皇島市撫寧縣法院任書記員。1997年西北政法學院（現(xiàn)西北政法大學）法律史專業(yè)畢業(yè)，獲法學碩士學位。2000年中國政法大學法律史專業(yè)畢業(yè)，獲法學博士學位。2000年7月至2009年10月，在中國政法大學法律系（后改為法學院）任教，先后任講師、副教授、教授。2009年至2012年任中國政法大學比較法學研究院常務(wù)副院長。2014年至今，任中國社會科學院法學研究所法制史研究室主任，兼任中國法律史學會會長、中國法學會法學教育研究會常務(wù)理事。曾獲“霍英東青年研究基金”獎助、“第二屆錢端升法學研究成果獎”二等獎、“北京市第十屆哲學社會科學優(yōu)秀成果獎”二等獎等，獲得“北京市優(yōu)秀教師”稱號（2004年），入選教育部“新世紀優(yōu)秀人才資助計劃”（2007年），當選“首屆首都十大杰出青年法學家”（2010年）、“第七屆全國十大杰出青年法學家”（2014年），入選“國家百千萬人才工程”，獲得“有突出貢獻中青年專家”稱號（2017年），享受政府特殊津貼（2019年）。

在《中國近代民法法典化研究（1901－1949）》以及后續(xù)的一系列學術(shù)論文中，以“中國近代民法法典化”作為研究重點，學術(shù)貢獻在于以下三個方面。其一，客觀還原了中國近代民法法典化的客觀歷史進程。利用第一手檔案資料考證了清末以來的民法典編纂歷程，澄清了以往學界有關(guān)“民事立法大量采納民事習慣”、“《大清民律草案》在清末已經(jīng)編纂完成”等諸多錯誤論斷。其二，闡釋“民法法典化的法治內(nèi)涵”，提出：20世紀的“民法法典化”不是“法典編纂”的同義語，民法法典化首先是“創(chuàng)建以民法典為制度框架的民法體系的過程”；還是“以法典編纂為基礎(chǔ)，以持續(xù)的法律續(xù)造為后繼的立法與司法合作的過程”；其目標是“要在動態(tài)的民法體系之上實現(xiàn)符合公平正義的民事法律秩序”。其三，清末民國時期民法法典化的歷史經(jīng)驗教訓(xùn)值得我們加以借鑒。由于社會文化具有連續(xù)性，當前我國正在編訂民法典過程中，應(yīng)對傳統(tǒng)法要加以甄別，以不同的方式傳承發(fā)展傳統(tǒng)法，確立民法典的社會文化根基。

周玉林（以下簡稱“周”）：感謝張老師接受我們的訪談。我們發(fā)現(xiàn)，您在《中國近代民法法典化研究（1901至1949）》一書中討論清末、民國時期的民法法典化時，就特別關(guān)注“民法典中的傳統(tǒng)法”問題，此后您一直在探討這一主題，還有一些法律史專業(yè)的博士研究生受到您的影響，選擇了以“地權(quán)制度”“典權(quán)制度”“定婚制度”“家制”“民事習慣”等這些傳統(tǒng)法問題作為博士論文選題。我們非常感興趣的是，對于民法編纂而言，傳統(tǒng)法是否具有現(xiàn)代價值？在民法典的編纂過程中，是否應(yīng)當傳承與改造傳統(tǒng)法？

張生（以下簡稱“張”）：從形式上來看，19世紀以來的法典化運動中具有典型代表性的民法典，如《法國民法典》《德國民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等，它們都具有自身的傳統(tǒng)個性。這些民法典的成功不僅源自各自的創(chuàng)新，還有賴于它們的守成。成功的近現(xiàn)代民法典之中都包含了本國的傳統(tǒng)法（或者相對于共同法而被稱作本土法的要素），特別是在身份法制度方面，均體現(xiàn)了各國不同的傳統(tǒng)文化。似乎傳統(tǒng)法要素是民法典“有文化”而又“成功”的標志。就實質(zhì)而言，傳統(tǒng)法是本國傳統(tǒng)文化的組成部分，凝聚了共同信仰、治理經(jīng)驗、制度智慧，合乎本國人民慣常的行為方式，并且在社會變遷、代際傳承中具有連續(xù)性。傳統(tǒng)法和整個社會文化傳統(tǒng)一樣，不可能被徹底拋棄或全部改變，否則就會出現(xiàn)秩序的崩潰和價值體系的顛覆。因此，立法者不是因為好古，非要在近現(xiàn)代的民法典上涂抹傳統(tǒng)的文化色彩不可，而是出于對秩序與意義的連續(xù)性考量，出于對民法典的現(xiàn)實有效性考量，才審慎地對傳統(tǒng)法加以傳承與發(fā)展，將其納入民法典之中。

周：《大清民律草案》是中國近代第一部完整的民法草案，是清政府全面法律改革的成果之一。當時的清政府處在“傳統(tǒng)與近代的困境”之中，一方面要進行全面的法律改革，一方面又在極力維護舊體制和禮教傳統(tǒng)。處于“傳統(tǒng)與近代困境”中的清政府在編纂《大清民律草案》過程中，是如何處理傳統(tǒng)法的？

張：這是一個非常有趣而又深刻的問題。清末變法之際確實深陷“傳統(tǒng)與近代的困境”之中，以往學者討論比較多的是在修訂刑律與訴訟律草案過程中，發(fā)生的“禮法之爭”，禮教派講國史民情、講禮教為本，法理派講法律進化和人權(quán)保障。實際上，在編纂民律草案過程中，禮教派和法理派達成了形式上的妥協(xié)。清政府接受了法部尚書戴鴻慈的建議（應(yīng)該是由具有日本留學背景的下屬起草的奏折），修訂新律應(yīng)“兼采守成、統(tǒng)一、更新三主義”。帶有折中色彩的“守成”“統(tǒng)一”“更新”三主義源自日本法學家穗積陳重的《法典論》。穗積陳重是日本民法的四位起草人之一，其“守成”之說成就了日本民法的民族風格，避免了過度仿效外國民法?！凹娌墒爻伞⒔y(tǒng)一、更新三主義”，清政府的立法政策看起來很合理，但操作起來很困難。由于沒有學貫中西的民法學者，清政府在編纂《大清民律草案》時，聘請日本法學家松岡義正起草民律草案的前三編，即總則、債權(quán)、物權(quán)三編；而把深受中國傳統(tǒng)文化影響的親屬、繼承兩編，交給修訂法律館四位中國法律家來起草，這四位法律家都有國外學習法律的教育背景。因而，《大清民律草案》由松岡義正起草的前三編基本仿效德國、日本民法，在財產(chǎn)法制度方面完全沒有顧及中國傳統(tǒng)法。后兩編在修訂過程中，禮學館也參與會商，在內(nèi)容上“或本諸經(jīng)義，或參諸道德，或取諸現(xiàn)行法制”，幾乎不加改造地將禮教與律例搬到了民律草案之中?？梢哉f，清末編纂《大清民律草案》在傳承傳統(tǒng)法方面是不成功的，在財產(chǎn)法方面，應(yīng)當傳承的而未傳承；在身份法方面，應(yīng)當改造發(fā)展的而未予改造發(fā)展。

周：我看到您早在20世紀90年代末，就非常推崇民國北京政府在傳承傳統(tǒng)法方面的成就，對大理院民事判例、解釋例和民國《民律草案》都有比較高的評價。您能不能簡要地概括一下，為什么民國北京政府時期在傳承發(fā)展傳統(tǒng)法方面能取得了實質(zhì)性成果。

張：鑒于《大清民律草案》在繼受外國民法和傳承本國傳統(tǒng)法兩方面存在的問題，民國北京政府擱置了該草案；同時由于當時立法機關(guān)的混亂，一段時間內(nèi)無法重新組織編纂完整的民法草案。這樣一來，當時的法院系統(tǒng)就要面對諸多現(xiàn)實問題，既有原來由家族、鄉(xiāng)里可以解決的問題，也有近代城市產(chǎn)生的新問題。在民事法律不完備而問題繁多的情況下，各級審判機關(guān)（包括多數(shù)縣級政府行政兼理審判），特別是最高審判機關(guān)——大理院，在“找法”“選法”裁判過程中，在具體問題、具體案件中，甄別傳統(tǒng)法、發(fā)展傳統(tǒng)法。十數(shù)年間，大理院的民事判例多達一千七百余件，并按照民法的結(jié)構(gòu)加以編排，不僅解決了各級審判機關(guān)的裁判依據(jù)問題，也為1925年至1926年編纂《民律草案》積累了規(guī)則性素材。民國《民律草案》采納了經(jīng)大理院判例確認或改造的傳統(tǒng)法，如“典權(quán)”制度；采納了婚姻習俗或家族法中的普遍規(guī)則，在婚姻制度中規(guī)定了“定婚”，在家制之中規(guī)定了“族譜”的效力，在繼承編增設(shè)了“宗祧繼承”。雖然還不能說大理院的民事判例和民國《民律草案》對傳統(tǒng)法的傳承與改造是完全成功的，但是司法裁判成為傳承發(fā)展傳統(tǒng)法的途徑之一，審判機關(guān)的判例為民法起草提供了現(xiàn)實的素材，形成了審判機關(guān)與立法機關(guān)合作的機制。民國初期的法律實踐，也說明“傳承”與“發(fā)展”往往不是兩分的，而是一體的；立法機關(guān)和司法機關(guān)雖權(quán)力分立，在傳承發(fā)展傳統(tǒng)法方面卻需要合作。

周：我記得您在評價南京國民政府的《中華民國民法》時，曾總結(jié)吳經(jīng)熊、梅仲協(xié)、龐德和謝懷栻的觀點，認為民國民法的主要立法成就是“混合繼受”外國民法，相應(yīng)的缺點是在規(guī)則層面對傳統(tǒng)法傳承者少，而改造者多。民國民法的制定者為什么對傳統(tǒng)法傳承少，而改造多呢？

張：吳經(jīng)熊的評價頗具數(shù)字化的直觀性，他在《新民法與民族主義》一文中，曾把民國民法比喻為“螟蛉子”（意為“養(yǎng)子”，即民國民法基本上是外國血統(tǒng)的），將其1225個條文“和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，其百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面?！本褪钦f，民國民法“百分之九十五的條文”都繼受于外國國法，還有“百分之五的條文”是中國傳統(tǒng)法。如果對民國民法條文加以分析，其中有30多條涉及“習慣”，主要出現(xiàn)在總則編、債編、物權(quán)編，可以將其稱作“習慣條款”。這些“習慣條款”同樣是繼受于外國法，屬于轉(zhuǎn)賬謄錄而來的內(nèi)容；并且這些“習慣條款”沒有規(guī)定具體的習慣規(guī)則，只是允許在一定條件下可以援引地方性習慣。因此30多條習慣條款不屬于“規(guī)則層面的傳統(tǒng)法”。民國民法的起草人史尚寬也是這樣判定的，他大體認為傳統(tǒng)法集中體現(xiàn)在親屬、繼承兩編。親屬編中的“婚約”“家制”“親屬會議”是比較集中的傳統(tǒng)法，再加上繼承編的部分條文，仍不足民法典“百分之五的條文”；還需要加上物權(quán)編的“永佃權(quán)”和“典權(quán)”兩章的內(nèi)容，這才約略達到吳經(jīng)熊所說的“百分之五的條文”。如果再對“百分之五的條文”加以深入分析，就會發(fā)現(xiàn)“永佃權(quán)”“婚約”“親屬會議”都來自日本民法和德國民法的相關(guān)制度，形似傳統(tǒng)法，實為繼受之外國民法。只有“典權(quán)”和“家”是中國傳統(tǒng)法異于外國民法的制度。再深入研究這兩者，又會有新的發(fā)現(xiàn)?！暗錂?quán)”在很大程度上已經(jīng)被德國物權(quán)理論改造為“用益物權(quán)”為主的“他物權(quán)”，所保留的可以“找貼”一次，30年的最長的存續(xù)期間，僅僅是傳統(tǒng)法的一個尾巴而已?！凹摇保òㄐ〖彝ズ痛蠹彝ィ┏蔀槊駠穹▊鞒邢聛淼奈ㄒ坏募冋膫鹘y(tǒng)法，其中家長的確定、家務(wù)的管理、家的分離等，都來自普遍性習慣。另外，在民國民法實施的過程中，基層審判機關(guān)多通過“習慣條款”援引地方性習慣規(guī)則，“習慣條款”雖為繼受條例款，在功能上卻發(fā)揮了傳承、發(fā)展習慣的作用。

周：在傳承發(fā)展傳統(tǒng)法方面，您認為清末民國時期的民法典編纂有哪些經(jīng)驗教訓(xùn)值得我們汲取？

張：清末民國時期受到內(nèi)憂外患的困擾，逐漸喪失對傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)法的自信，對外國法律的崇拜是自然而又普遍的。在編纂民法的過程中，傳承發(fā)展傳統(tǒng)法留下更多的是教訓(xùn)。自清末以來有一個非常有意思的現(xiàn)象，代表立法機關(guān)的政治家，多提倡傳承發(fā)展本國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法，然而經(jīng)法學家之筆在民法草案或民法典中出現(xiàn)的“傳統(tǒng)法”要么備受爭議，要么已經(jīng)喪失傳統(tǒng)法的內(nèi)在價值和規(guī)范功能。在求新求變的近代化進程中，法學家對中國傳統(tǒng)法的認識帶有成見，往往把傳統(tǒng)法歸結(jié)為傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的產(chǎn)物，已經(jīng)落后于時代，在向工商業(yè)社會進化的過程中將會被逐漸淘汰。法學家們并沒有認識到社會文化具有連續(xù)性，傳統(tǒng)法凝聚了傳統(tǒng)的價值認同、持久地影響著人們的行為模式，對于民法規(guī)范的有效性有著重大影響。近代編纂民法的法學家基本都是在國外完成的法學教育，他們服膺于形式理性的民法典和大陸法系的民法理論，在規(guī)則層面極少保留傳統(tǒng)法，使得民法典脫離了社會現(xiàn)實和文化傳統(tǒng)，存在著民法失效與文化斷裂的危險。民法編纂對傳統(tǒng)法在規(guī)范層面的傳承發(fā)展基本是不成功的，在物權(quán)法領(lǐng)域的永佃權(quán)、典權(quán)在形式上是傳統(tǒng)法，實則經(jīng)過德國民法物權(quán)理論改造，已經(jīng)喪失了內(nèi)在的傳統(tǒng)價值理念和外在的規(guī)范功能；在親屬法中關(guān)于婚約、親屬會議的規(guī)定基本繼受于外國民法。就傳承的經(jīng)驗而言，在法學家難以將傳統(tǒng)法理論化的情況下，民法典借助“習慣條款”的開放接口，可以通過民事裁判將傳統(tǒng)法納入民法體系之中，從而建構(gòu)了立法者與裁判者合作傳承發(fā)展傳統(tǒng)法的機制：在民法“習慣條款”的基礎(chǔ)上，各級裁判者可以在判決中援引習慣，最高審判機關(guān)可以通過判例將普遍的習慣確認為習慣法。立法者和裁判者的合作機制，將傳統(tǒng)法的傳承發(fā)展不僅限于一次性的民法編纂，而變成一個可持續(xù)性的傳承發(fā)展過程。

周：十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》之后，習近平總書記在《充分認識頒布實施民法典重大意義依法更好保障人民合法權(quán)益》中講到：“民法典系統(tǒng)整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)有益成果”。在您看來，我們的民法典在哪些方面體現(xiàn)了“汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化”，哪些規(guī)定體現(xiàn)了對傳統(tǒng)法的傳承發(fā)展？

張：中國共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)各族人民進行革命、建設(shè)和改革的偉大實踐中取得了舉世矚目的成就，不斷堅定文化自信，增強文化自覺。中國共產(chǎn)黨作為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承者和弘揚者，在指導(dǎo)民法典編纂的過程中，借鑒了清末民國時期民事立法的經(jīng)驗教訓(xùn)，汲取了中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，在民法原則、一般條款、具體制度、倡導(dǎo)性規(guī)定等方面，實現(xiàn)了傳統(tǒng)法在現(xiàn)代民法中的傳承發(fā)展。

傳統(tǒng)文化是一個相互關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，包括技術(shù)物質(zhì)層面、行為意識層面、組織制度層面、價值信念層面，其中價值信念層面是最核心也是最為穩(wěn)定的。中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的核心可以概括為“善”，“善”是中國社會貫穿古今的核心價值。傳統(tǒng)的“善”更多地體現(xiàn)在民法典的價值理念方面，例如在財產(chǎn)關(guān)系方面講求物盡其用，在人與人的關(guān)系方面講求和諧友善，在法律行為方面鼓勵兼利他人，在群體秩序方面維護善良風俗，在家庭組織方面提倡長幼有序。

傳統(tǒng)法作為傳統(tǒng)文化的一部分，在古代社會有著不同的表現(xiàn)形態(tài)，有國家制定法，有地方性的禮俗規(guī)約，有行業(yè)性的行業(yè)規(guī)約，還有家族內(nèi)部的家法族規(guī)，以及具有道德規(guī)范屬性的禮制、經(jīng)義等。在我們的民法典中有許多具體規(guī)定，多樣態(tài)地體現(xiàn)了傳統(tǒng)法的傳承發(fā)展。民法典第1條所規(guī)定民法的宗旨之一，在于“弘揚社會主義核心價值觀”。社會主義核心價值觀中的“和諧、公正、愛國、誠信、友善”都源自中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。愛國在古代的表達是“忠”，在現(xiàn)代更多歸于公法領(lǐng)域，而和諧、公正、誠信、友善在民法中都有具體規(guī)定。民法典第6條規(guī)定的公平原則，第7條規(guī)定的誠信原則，第8條規(guī)定的公序良俗原則，這些基本原則具有中國傳統(tǒng)文化內(nèi)涵，是傳統(tǒng)的也是現(xiàn)代的。民法典中設(shè)定了22個有關(guān)“善意”的規(guī)定，都是以傳統(tǒng)法中“善”的價值理念來填充現(xiàn)代的一般“善意”條款（包括善意相對人、善意第三人、善意受讓人、善意取得、善意占有）。民法典第10條規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，將習慣作為法律的輔助性淵源，可以把符合善良風俗的習慣納入民法體系之中。在民法典物權(quán)編專設(shè)“第十一章土地承包經(jīng)營權(quán)”，規(guī)定了與土地所有權(quán)并立的“土地承包經(jīng)營權(quán)”，這超越了德國物權(quán)法理論，卻可以在傳統(tǒng)法的“一田二主”“業(yè)主與典權(quán)并立”中找到依據(jù)和制度原型。民法典的第五編以“婚姻家庭”來命名，特別重視家庭在社會生活中的作用，第1043條規(guī)定：“家庭應(yīng)當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”。這一規(guī)定不同于大陸法系民法只規(guī)定婚姻、親子關(guān)系、監(jiān)護權(quán)，而源自中國傳統(tǒng)法以家為樞紐的制度理念。“優(yōu)良家風”“家庭美德”“家庭文明”雖然是提倡性規(guī)定，卻超越了個人主義民法而體現(xiàn)了傳統(tǒng)法精神，把個人、家庭、社會連接為一體。

周：2017年1月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》，該意見提出：迫切需要深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的價值內(nèi)涵，進一步激發(fā)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的生機與活力，“到2025年，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展體系基本形成”。您說過“傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)文化的一部分”，那么您認為有哪些中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)法應(yīng)當在民法的解釋適用中加以進一步傳承發(fā)展？

張：誠如一位社會學家所言：“一個社會不可能完全破除其傳統(tǒng)，一切從頭開始或完全代之以新的傳統(tǒng)”。傳統(tǒng)法反映數(shù)千年傳統(tǒng)文化的積淀，與我們的社會始終相伴生，只能對其加以傳承發(fā)展，為民法典奠定社會文化的根基和現(xiàn)實有效性。剛才我提到，“善”是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化體系的核心，如果展開而言是“善善，惡惡”，善與惡不僅是道德價值判斷，還是判斷民事法律行為的依據(jù)；維護善也必須去除惡，使惡行者承擔法律責任。實現(xiàn)揚善去惡，還需要將善體現(xiàn)在基本法律原則、具體法律規(guī)則之中，古人以親親、尊尊為基本原則，以五倫為基本規(guī)則，再次是具體的禮制、規(guī)約等。經(jīng)歷長久發(fā)展的傳統(tǒng)法，以善為核心理念，形成了完備的規(guī)范體系。這套規(guī)范體系積淀著中華民族最深沉的精神追求，也是中華民族生生不息、發(fā)展壯大的豐厚滋養(yǎng)。傳統(tǒng)與現(xiàn)代并非對立的兩端，傳統(tǒng)文化與傳統(tǒng)法反映的是數(shù)千年來中國社會、中國人內(nèi)在的價值認同、理想信念和普遍的規(guī)范遵循。去除尊卑差等、權(quán)利與義務(wù)的不統(tǒng)一，既符合善的價值理念，也可以使優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)法適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要，充實民法典之體用。

民法典將在2021年1月開始實施，其中很多民法原則、一般條款、習慣的適應(yīng)都需要借助符合中國社會的傳統(tǒng)法的滋養(yǎng)和充實。就民法原則而言，何謂公平？何謂善良風俗？需要在民事法律關(guān)系中加以具體化；就一般抽象規(guī)定而言，“家庭應(yīng)當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”，這些提倡性條款，需要在適用中加以具體化，否則起不到維護家庭和諧的功能。在解釋適用的過程中，各級法院可以借助傳統(tǒng)法資源來充實、完善民法中的抽象規(guī)定，特別是最高人民法院可以通過司法解釋予以系統(tǒng)明確，通過指導(dǎo)性案例釋加以具體明確。

周：感謝張老師撥冗接受我們的采訪，我感覺您不僅是一位法律研究領(lǐng)域的好古者，而且對傳統(tǒng)法與民法典的內(nèi)在聯(lián)系有著深入的探討。祝您在這個領(lǐng)域繼續(xù)耕耘，甄選出更多具有現(xiàn)實意義的傳統(tǒng)法，實現(xiàn)傳統(tǒng)法的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新發(fā)展，使我們的民法典與傳統(tǒng)文化相貫通！

張：謝謝，衷心祝愿貴刊越辦越好！