學習運用《民法典》規(guī)范和創(chuàng)新監(jiān)理公司內部經營機制

樊 江（太原理工大成工程有限公司，山西 太原 030024）

0 引 言

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議正式通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。該法將于 2021年1月1日起正式實施。該法正式將“合伙合同”單列成章，共 12 條法律條文。《民法典》將“合伙合同”列為與委托合同、承攬合同相平行的 14 種典型合同之一，相比于現(xiàn)行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）有關個人合伙的 6 條法律條文（第三十條至第三十五條），新增了很多內容。其中，有些新增條款內容，既對較為普遍存在的合伙現(xiàn)象進行了規(guī)范，又為實踐中的包括監(jiān)理企業(yè)在內的有關企業(yè)摸索出新的經濟管理模式提供了指引。

1 目前監(jiān)理公司內部經營機制的弊端

多年來，監(jiān)理公司推行總監(jiān)質量終身責任制和總監(jiān)經濟責任制，很多總監(jiān)在履職過程中感慨“對質量承擔個人終身責任，但經濟回報卻很少與個人收入掛鉤”，有些總監(jiān)認為“責任大、收入少”。與此同時，監(jiān)理公司在項目部出現(xiàn)侵權責任或者質量事故時，也感慨“承擔了所有外部責任后，內部追償卻很難落實”。還有，監(jiān)理公司對項目部實行經濟考核制度，有時被人誤認為是“掛牌子”“掛靠”。以上問題的存在，一直制約著監(jiān)理公司經營管理水平的提升，也影響了總監(jiān)個人積極性的發(fā)揮。隨著全過程工程咨詢服務改革的逐步推進，以上矛盾將更加突出。

總監(jiān)在履職過程中承擔的主要責任包括質量責任、安全責任和經濟責任。對于質量責任和安全責任，在《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《建筑工程質量管理條例》以及住房和城鄉(xiāng)建設部頒布的各項規(guī)范中都有詳細規(guī)定，但對于總監(jiān)經濟責任卻很少有適用的法律和法規(guī)，即便有相關規(guī)定可以參照執(zhí)行，也往往體現(xiàn)在法律的通則條款中，缺乏針對性和可操作性。出現(xiàn)以上情況的主要原因在于總監(jiān)的經濟責任制度，既不同于以往的公司員工雇傭制，也不同于自主性較強的承攬合同制和委托合同制，因而在過去的《中華人民共和國合同法》中明確規(guī)定的 15 種典型合同都無法適用于總監(jiān)的經濟責任制，以致要求總監(jiān)承擔與質量終身責任相一致的經濟無限連帶責任，缺乏法律依據(jù)。

反觀行業(yè)外與監(jiān)理公司相類似的其他一些公司，比如滴滴打車、美團、餓了么，以及我們身邊存在已久的傳統(tǒng)公司如貨運車租賃公司、出租車公司，同監(jiān)理公司一樣，都屬于輕資產公司，都是既要尊重公司內部個體的獨立性和應得利益，又要服從統(tǒng)一管理和兼顧公司利益。經過對多種經營模式的研究和對監(jiān)理行業(yè)內外公司的對比分析，筆者認為，監(jiān)理公司內部實行合伙制的管理模式，既有明確的法律依據(jù)作保障，又能將總監(jiān)個人的責、權、利相匹配，還能將公司利益、項目部利益和總監(jiān)個人利益結合起來形成利益共同體，從而有利于監(jiān)理公司的發(fā)展和總監(jiān)積極性的發(fā)揮。

2 對《民法典》中合伙合同的認識

（1）合伙企業(yè)不屬于法人組織，不需要登記注冊但受法律保護。公司內部相關民事主體簽訂合伙合同，簽訂方可以自行協(xié)商確定合同內容，屬于民事主體意思自治的范疇，屬于公司內部合同，不需要外部審批，也不需要工商登記，但協(xié)議內容受到法律保護。這種經營模式有利于公司內部高效推行。這種不需要外部登記注冊但可以作為獨立經營的管理模式，可以提高公司經營管理效率，快速有效地調動各方積極性。

（2）合伙合同不是個人承包合同，也不是委托合同或者承攬合同，不屬于掛靠行為。個人承包合同是計劃經濟向市場經濟轉軌時的產物，這種經營模式實質上是突出了承包人的經營自主權，即發(fā)包人不得干涉承包人自主經營，承包人在向發(fā)包人繳納一定管理費后，獨立行使經營自主權。個人承包模式由于過分突出自主經營，因而很容易被認定為“掛牌子”“掛靠”?！皰炫谱印薄皰炜俊辈皇欠捎谜Z，對此有關司法解釋也沒有明確界定，但經常出現(xiàn)在政府文件中。例如，刊載在《人民司法》2011年第 4 期上的“（2010）渝一中法民終字第 2122 號”判例評析，其觀點認為“掛靠分為實質掛靠和形式掛靠兩種形式”，不同的掛靠形式在承擔責任方面是有區(qū)別的。掛靠行為屬于《建筑法》中被禁止的行為，但在承擔責任方面，還應對掛靠的具體形式進行具體分析。以上關于掛靠的規(guī)定，在法律理論界有不同的觀點爭議，這里不再累述，但合伙合同的經營模式，能杜絕個人承包合同中公司很少參與管理的現(xiàn)象，能讓公司與項目部形成利益共同體，共同監(jiān)督合伙事務執(zhí)行人的行為，法律上不會被認為是掛靠行為。

3 《民法典》中的合伙合同對監(jiān)理公司內部經營機制的影響

《民法典》對合伙合同內容的修訂和增補，不但參考了以前《民法通則》中對合伙合同的一些規(guī)定，還借鑒了目前實施的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）中的普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)的一些規(guī)定?！睹穹ǖ洹分嘘P于合伙合同的增補內容，更適用于公司內部自然人之間、公司與自然人之間的合伙形式，能將總監(jiān)經濟責任的無限連帶與質量責任的終身負責相適應。

（1）《民法典》第九百六十七條規(guī)定：“合伙合同是兩個以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議。”一個監(jiān)理項目從啟動到完成，往往需要包括總監(jiān)在內的數(shù)個關鍵人的共同努力。一個項目的運營類似于一個小公司的運營，除總監(jiān)外，還需要市場信息提供者、投標組織者、項目資金投入者和總監(jiān)代表等關鍵人的共同努力。這些關鍵人在項目執(zhí)行過程中，優(yōu)勢互補、共享利益、共擔風險。例如，有些項目的總監(jiān)擅長技術管理，但在項目資金投入方面有所欠缺，這時可以引入合伙人投入資金，此投資人的作用類似于《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的普通合伙人，就是我們口語中常說的“風投”。又如，有些人能較早地獲取投標項目信息，類似于房產中介的房源開發(fā)人員，在類似鏈家這些房產中介中，無論哪個業(yè)務人員成交了某套房源，都會在房屋成交后將一部分利潤分享給該套房源開發(fā)人員。以上這些關鍵人如果通過工資形式進行一次性獎勵，既缺乏持續(xù)性，也無法體現(xiàn)公平；如果他們以自然人的名義通過簽訂合伙合同形成合伙組織，每個關鍵人的利益通過書面合同形式確定下來，就能為共享利益提供制度化保障，也為項目運營帶來持久動力。

（2）《民法典》第九百六十九條規(guī)定：“合伙人的出資、因合伙事務依法取得的收益和其他財產，屬于合伙財產。合伙合同終止前，合伙人不得請求分割合伙財產?！北O(jiān)理項目實施過程中，監(jiān)理周期較長，總監(jiān)作為合伙組織中法律上規(guī)定的“合伙事務執(zhí)行人”，其付出的勞務在法律上屬于勞務之債，具有不可替代性?？偙O(jiān)如果中途離職，就會給建設單位和政府備案部門造成負面影響。根據(jù)《民法典》五百八十條規(guī)定，監(jiān)理公司還可能為此承擔違約責任?！睹穹ǖ洹返诰虐倭艞l規(guī)定，合伙項目經營過程中不能分割財產，不但盡量避免了總監(jiān)在項目實施過程中中途退出的隨意性，而且能更好地保障項目的持續(xù)經營。需要指出的是，法律不允許中途分割財產，但并沒有禁止總監(jiān)的一部分工資可以以階段性分紅的形式兌現(xiàn)，因而項目部可以中途分紅。

（3）《民法典》第九百七十條第二款規(guī)定：“合伙事務由全體合伙人共同執(zhí)行。按照合伙合同的約定或者全體合伙人的決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務；其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務，但是有權監(jiān)督執(zhí)行情況。”監(jiān)理合同執(zhí)行過程中，總監(jiān)承擔了項目的質量終身責任，相對于其他合伙人而言，更適合成為項目部的負責人，即“合伙事務執(zhí)行人”。依據(jù)《民法典》九百七十條規(guī)定，總監(jiān)作為合伙組織的受托人執(zhí)行合伙事務，其他合伙人雖然不是合伙事務執(zhí)行人，但有權監(jiān)督執(zhí)行情況。該項規(guī)定既適用于項目部現(xiàn)行的總監(jiān)負責制，又能更好地體現(xiàn)總監(jiān)對質量、安全和經濟的整體責任，還能為項目的其他合伙人執(zhí)行項目監(jiān)督提供正當化依據(jù)。

（4）《民法典》第九百七十三條規(guī)定：“合伙人對合伙債務承擔連帶責任?！痹诳偙O(jiān)執(zhí)行項目過程中，工地一旦出現(xiàn)重大責任事故，將追究公司以及個人的民事責任或者刑事責任。在刑事責任方面，將依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百三十四條，以“重大責任事故罪”追究監(jiān)理單位以及總監(jiān)個人的刑事責任；在民事責任方面，一般是由單位全部承擔，如果單位想對總監(jiān)個人再進行追償，現(xiàn)行法規(guī)中很難找到法律依據(jù)。其結果，既不利于風險的事中控制，也不利于事后追責?！睹穹ǖ洹返诰虐倨呤龡l的規(guī)定為監(jiān)理公司對總監(jiān)個人進行追責提供了法律依據(jù)。例如，項目部的某個員工出現(xiàn)了侵權責任，公司就可以依據(jù)合伙合同的有關規(guī)定，追究總監(jiān)個人作為合伙人的個人連帶責任。如果公司外部出現(xiàn)侵權責任或者責任事故，公司可以依據(jù)合伙合同直接向總監(jiān)進行內部追償。如果總監(jiān)拒絕承擔責任，就可以依據(jù)合伙合同直接要求總監(jiān)承擔個人無限連帶責任。合伙合同中的總監(jiān)個人不再是員工雇傭身份，既不能依據(jù)《民法典》第七十四條第二款的規(guī)定以職務代理為由進行抗辯，也不能依據(jù)《民法典》第一百七十條的規(guī)定要求公司承擔替代責任。同樣，如果項目部出現(xiàn)盈利，總監(jiān)也可以要求公司按照合伙合同的約定兌現(xiàn)分紅利益。

4 《民法典》中的合伙合同對監(jiān)理企業(yè)、項目部和總監(jiān)個人三者利益的影響

監(jiān)理企業(yè)在管理項目部過程中，經常會陷入“一管就死、一放就亂”的兩難境地。監(jiān)理企業(yè)對項目部管得嚴了，項目部束手束腳，不但難以調動項目部的積極性，而且經常出現(xiàn)“大鍋飯”“平均主義”的現(xiàn)象；監(jiān)理企業(yè)對項目部管得松了，可能被認為是“掛靠”“掛牌子”。 筆者認為，《民法典》中關于合伙合同的規(guī)定能將監(jiān)理企業(yè)利益、項目部利益和總監(jiān)個人利益三者利益很好地結合起來。如果監(jiān)理企業(yè)以合伙人的身份直接參與項目管理，企業(yè)、項目部和總監(jiān)結成利益共同體，成為一致的行動人，企業(yè)、項目部和總監(jiān)三者之間的矛盾就迎刃而解了。

依據(jù)《民法典》第九百六十八條，合伙人履行出資義務后，形成合伙財產。這里的“出資義務人”，法律上并沒有作限制性規(guī)定，可以是在項目承攬和履行過程中的任何民事主體，包括法人、非法人組織、分支機構和自然人等。總監(jiān)作為自然人，公司作為法人組織，甚至公司的工會都能以非法人組織身份成為合伙人，與其他合伙人一起共同經營項目。依據(jù)《民法典》一百二十五條，民事主體依法享有股權和其他投資性權利。依據(jù)《民法典》第九百七十二條，合伙的利潤分配和虧損分擔應按照合同約定、各方協(xié)商、實繳比例或者平均分配等方式承擔。通過這種合伙經營模式，能將公司利益、項目部利益和總監(jiān)個人利益綁定在一起，形成利益共同體，共享利潤，共擔風險。

5 《民法典》中的合伙合同對推進全過程工程咨詢服務發(fā)展的積極意義

全過程工程咨詢服務管理模式需要更加突出總監(jiān)的個人價值。這里所說的個人價值，既包括權利，又包括責任。其中，責任應該是全方位責任，包括質量、安全和經濟責任等。企業(yè)與個人簽訂合伙合同后，在全過程工程咨詢項目實施過程中，企業(yè)可以以合伙人的身份依據(jù)合伙合同對項目進行直接管理和監(jiān)督，項目負責人可以以合伙事務執(zhí)行人的名義實施項目管理，并且在享受收益和承擔風險方面承擔個人無限連帶責任。合伙經營模式能突破法人的有限責任，將法人的有限責任與個人的無限連帶責任結合在一起，同時更加突出個人的無限連帶責任，這樣更有利于推行全過程工程咨詢服務的經營管理模式。

6 結 語

綜上所述，經過對監(jiān)理公司的多種管理模式的比較分析，以及對監(jiān)理行業(yè)外的其他類似公司多種經營模式的研究，筆者認為，在目前的市場經營環(huán)境下，《民法典》中有關合伙合同的規(guī)定有利于規(guī)范和創(chuàng)新監(jiān)理企業(yè)內部經營機制，以此形成的經營模式也是最適合監(jiān)理企業(yè)的內部經營模式。