“篡奪公司機(jī)會(huì)”認(rèn)定問題探究

田鳴曉

摘 要：“篡奪公司機(jī)會(huì)”是我國(guó)《公司法》第一百四十八條明令禁止的行為，然而對(duì)于其認(rèn)定問題學(xué)界一直爭(zhēng)議不斷。由于立法較為粗糙，在處理公司機(jī)會(huì)的問題上，司法案例的參考借鑒價(jià)值就顯得尤為突出。通過整理我國(guó)的司法實(shí)例，我們可以總結(jié)出法官在斷案過程中主要考慮的認(rèn)定要素的種類，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上對(duì)其中的一些問題進(jìn)行新的思考。

關(guān)鍵詞：公司法;公司機(jī)會(huì);認(rèn)定要素;實(shí)證分析

中圖分類號(hào)：D9 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.04.071

0 引言

“篡奪公司機(jī)會(huì)”是公司董事、高級(jí)管理人員違背其信義義務(wù)，損害公司利益的典型行為之一，也是我國(guó)《公司法》第一百四十八條明令禁止的行為（《公司法》第一百四十八條：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……（五） 未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù);……”）。禁止篡奪公司機(jī)會(huì)的有關(guān)規(guī)則于2005年正式引入我國(guó)《公司法》，但由于法律規(guī)定簡(jiǎn)單而粗糙，學(xué)界對(duì)公司機(jī)會(huì)的本質(zhì)、界定、救濟(jì)、舉證責(zé)任等問題一直存有爭(zhēng)議。而在眾多爭(zhēng)議之中，篡奪公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定向來是爭(zhēng)論的重中之重。其實(shí)，縱觀各國(guó)的有關(guān)規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，立法者們并非沒有嘗試過以成文法的方式解決這一問題——如美國(guó)的《公司治理原則》就相對(duì)細(xì)致地規(guī)定了公司機(jī)會(huì)的定義及機(jī)會(huì)利用的一般規(guī)則，而由美國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》也對(duì)這一系列問題有所涉及。然而，這些明文規(guī)則并不足以應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)，人們還需通過判例、以個(gè)案方式不斷對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充和新的創(chuàng)造。而造成這一現(xiàn)象的主要原因便是公司機(jī)會(huì)的密集性（公司機(jī)會(huì)的密集性：公司可取得哪些商業(yè)機(jī)會(huì)由其生產(chǎn)能力、經(jīng)營(yíng)能力決定，由于公司的生產(chǎn)能力、經(jīng)營(yíng)能力千差萬別，導(dǎo)致公司機(jī)會(huì)復(fù)雜而多樣，難以枚舉。），這一特征決定了成文法難以涵蓋“篡奪公司機(jī)會(huì)”的全部情形，難以以法定形式對(duì)“公司機(jī)會(huì)”進(jìn)行定義，更不可能將“篡奪公司機(jī)會(huì)”的問題規(guī)定的盡善盡美。正因如此，“個(gè)案”在“篡奪公司機(jī)會(huì)”的認(rèn)定問題上顯得更加重要，各國(guó)在一個(gè)又一個(gè)司法案例的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國(guó)國(guó)情，逐步形成了自己的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與體系：如英國(guó)實(shí)行嚴(yán)格主義原則，逐步形成了不爭(zhēng)利標(biāo)準(zhǔn)、成熟商業(yè)機(jī)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)等;美國(guó)在“篡奪公司機(jī)會(huì)”的認(rèn)定上則較為靈活，形成了利益與預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營(yíng)范圍標(biāo)準(zhǔn)、公司差異性標(biāo)準(zhǔn)、公平標(biāo)準(zhǔn)等。反觀我國(guó)，我國(guó)《公司法》規(guī)定了“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意”和“利用職務(wù)便利”兩個(gè)認(rèn)定要件。但這兩個(gè)要件在司法實(shí)踐中遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為了維護(hù)司法的公平公正，法官在斷案過程中還必須在結(jié)合具體案情的基礎(chǔ)上，參考其他的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出判決。那么在實(shí)踐中，認(rèn)定篡奪公司機(jī)會(huì)主要涉及哪些因素？而這些因素又具體有哪些表現(xiàn)？對(duì)其中的一些爭(zhēng)議問題我們應(yīng)當(dāng)如何理解與解決呢？這都必須在對(duì)我國(guó)的司法案例進(jìn)行研究、總結(jié)之后才能得出結(jié)論。

1 “篡奪公司機(jī)會(huì)”認(rèn)定要素的種類

通過實(shí)證分析總結(jié)法院在認(rèn)定“篡奪公司機(jī)會(huì)”過程中主要考慮的因素是研究的第一步。筆者以“損害公司利益責(zé)任糾紛”為案由，以“公司商業(yè)機(jī)會(huì)”為關(guān)鍵詞在北大法寶上進(jìn)行檢索，共檢索到案例243起（其中多為與同業(yè)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的案例），并在其中選取了36起與“篡奪公司機(jī)會(huì)”最為相關(guān)的案例進(jìn)行整理。案例多集中在2014年以后，其中2007年1起、2010年1起、2012年2起、2013年2起、2014年3起、2015年6起、2016年8起、2017年6起、2018年7起。在這36起案例中，絕大部分案件最終被認(rèn)定為“沒有謀取公司機(jī)會(huì)”，僅有少部分原告的訴訟請(qǐng)求得到了法官的支持。而法院在認(rèn)定是否構(gòu)成“篡奪公司機(jī)會(huì)”時(shí)所考慮的因素也不盡相同，筆者將最常成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)、也是法官最為關(guān)注的要素進(jìn)行了整理，大致可概括為以下八種：經(jīng)營(yíng)范圍、第三人意愿、公司是否付出實(shí)質(zhì)努力、公平原則、是否利用職務(wù)便利、公司對(duì)待機(jī)會(huì)的態(tài)度、是否屬于利用不能、被告身份。經(jīng)營(yíng)范圍指公司的經(jīng)營(yíng)范圍與商業(yè)機(jī)會(huì)涉及的領(lǐng)域是否重合或重疊，涉及16次;第三人意愿指商業(yè)機(jī)會(huì)的合作對(duì)象是否愿意與涉案公司進(jìn)行合作，涉及8次;公司是否付出實(shí)質(zhì)努力指公司為獲取該機(jī)會(huì)是否采取了積極的措施，如磋商、投標(biāo)等，共涉及4次;公平原則指根據(jù)商業(yè)規(guī)律、常識(shí)、公序良俗判斷被告是否篡奪了公司機(jī)會(huì)，僅涉及2次;是否利用職務(wù)便利指董事、高級(jí)管理人員是否利用了其職務(wù)帶來的便利條件為其謀取不正當(dāng)利益，涉及次數(shù)達(dá)17次;公司對(duì)待機(jī)會(huì)的態(tài)度指公司是否放棄或同意董事、高級(jí)管理人員利用該機(jī)會(huì)，涉及5次;是否屬于利用不能指公司在客觀上是否具備利用該機(jī)會(huì)的條件與能力，涉及6次;被告身份則指被告是否屬于《公司法》第一百四十八條規(guī)定的董事、高級(jí)管理人員的范圍，涉及16次。

不難看出涉及次數(shù)最多的是“是否利用職務(wù)便利”，緊隨其后的是“經(jīng)營(yíng)范圍”與“被告身份”，而涉及次數(shù)最少的是“公平原則”。令人意外的是，接近一半的案件涉及了“被告身份”這一要素。造成這一現(xiàn)象的原因，一部分是由于部分公司不重視章程，未根據(jù)公司實(shí)際情況在章程中列明高級(jí)管理人員范圍;另外一部分則是因?yàn)楸桓嫘度螘r(shí)間不明，導(dǎo)致雙方對(duì)被告在實(shí)施“篡奪”行為時(shí)是否仍然具備董事、高級(jí)管理人員身份各執(zhí)一詞。雖然這一要素被提及的次數(shù)非常多，但這主要是公司法律意識(shí)薄弱、管理水平不足造成的，因此不在本文討論范疇之內(nèi)。

2 認(rèn)定要素在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用

無論在實(shí)踐中還是在理論中，“篡奪公司機(jī)會(huì)”的認(rèn)定都存在諸多爭(zhēng)議。在前文中，筆者總結(jié)了實(shí)踐中法官所主要參考的認(rèn)定要素，然而在具體個(gè)案里，如何應(yīng)用這些要素也是法學(xué)界必須解決的難題。通過整理案例，筆者對(duì)部分認(rèn)定要素有了進(jìn)一步的發(fā)現(xiàn)與思考。

2.1 經(jīng)營(yíng)范圍

“經(jīng)營(yíng)范圍”在法院認(rèn)定“公司機(jī)會(huì)”時(shí)被反復(fù)提及，通常出現(xiàn)在判決書認(rèn)定事實(shí)這一部分，法官會(huì)對(duì)涉案公司的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行羅列及對(duì)比。雖然這一要素涉及次數(shù)很多，卻鮮少成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。而在涉及的16起案例中僅有一起被認(rèn)定為不屬于同一經(jīng)營(yíng)范圍，該案最終也以原告敗訴落下帷幕。

有學(xué)者認(rèn)為，在公司經(jīng)營(yíng)范圍較為自由的今天，以其作為公司機(jī)會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際意義大不如前，但筆者認(rèn)為以“經(jīng)營(yíng)范圍”作為劃定公司機(jī)會(huì)的界限仍然具有深刻意義。學(xué)界對(duì)“公司機(jī)會(huì)”的本質(zhì)一直爭(zhēng)論不休，但無論其本質(zhì)屬于公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)亦或期待權(quán)，該機(jī)會(huì)均應(yīng)在公司的預(yù)期可支配范圍內(nèi)，這就意味著該機(jī)會(huì)所指向的特定利益應(yīng)當(dāng)與公司的經(jīng)營(yíng)范圍相一致。如若完全不考慮“經(jīng)營(yíng)范圍”，則可能導(dǎo)致“公司機(jī)會(huì)”范圍被過分?jǐn)U大。當(dāng)然，在實(shí)踐中法官應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍，如在唯一一起被認(rèn)定為“不屬于同一經(jīng)營(yíng)范圍”的案例中，法官便是以實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍為參考的，這也與有些學(xué)者提倡的在審查忠實(shí)義務(wù)相關(guān)案件中應(yīng)注重實(shí)質(zhì)審查甚于形式審查的觀點(diǎn)不謀而合。此外，雖然目前未能檢索到此類案例，但筆者認(rèn)為如若公司能夠舉證其正在準(zhǔn)備或已經(jīng)決定即將經(jīng)營(yíng)的某種業(yè)務(wù)，即公司的潛在經(jīng)營(yíng)范圍，也應(yīng)當(dāng)納入法官審判的考慮范圍之內(nèi)，這是對(duì)公司機(jī)會(huì)在合理范圍內(nèi)的“擴(kuò)大”。

2.2 第三人意愿

第三人即指商業(yè)機(jī)會(huì)的提供者。在36起案例中，第三人意愿共涉及爭(zhēng)議8次。在第三人愿意與公司合作的情況下，若無其他因素影響則法院會(huì)認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)屬于公司機(jī)會(huì)，而在第三人拒絕合作的情況下，法院無一例外地將涉案機(jī)會(huì)排除在公司機(jī)會(huì)的范圍之外。正如法院在某案的判決書中所說，在第三人不愿與原告合作的情況下仍不允許被告利用該商業(yè)機(jī)會(huì)會(huì)導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)，是忠實(shí)義務(wù)的極端理解，有悖立法初衷。

我們可以通過幾個(gè)案例對(duì)第三人的拒絕表現(xiàn)進(jìn)行更為細(xì)致的類型化處理。

2.2.1 第三人指定合作方

周詩(shī)邈訴JAYMARSHALLSTRABALA損害公司利益責(zé)任糾紛案便是第三人指定合作方的典型，另外還有北京昊千通匯貿(mào)易有限公司與馬千里等公司利益責(zé)任糾紛案，法官認(rèn)為。

2.2.2 原告公司無力完成項(xiàng)目致第三人不愿繼續(xù)合作

在寧波市科技園區(qū)新華信息技術(shù)有限公司訴徐利建等損害公司權(quán)益案中，法官說到“被告交投公司表示因原告曾與萬達(dá)公司合作參與過寧波交通信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)開發(fā)這一項(xiàng)目，但因原告不能按期順利完成，只是原告與萬達(dá)公司的合同解除。而交投公司也不滿意原告原來的工作，至此，原告在該項(xiàng)目上已失去了交投公司對(duì)其的信任，原告在該項(xiàng)目上已不存在商業(yè)機(jī)會(huì)”。

第三人拒絕與公司合作的表現(xiàn)大致可包括兩種，第一種是第三方指定了合作方，如“周詩(shī)邈訴JAYMARSHALLSTRABALA損害公司利益責(zé)任糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“周詩(shī)邈案”）與“北京昊千通匯貿(mào)易有限公司與馬千里等公司利益責(zé)任糾紛上訴案”（以下簡(jiǎn)稱“北京昊千通匯貿(mào)易有限公司案”）。法官在“周詩(shī)邈案”的判決中是這樣進(jìn)行分析的，“訴爭(zhēng)項(xiàng)目不是德范公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，完全是市場(chǎng)選擇的結(jié)果。通常，類似涉訴項(xiàng)目選擇合作對(duì)象的主動(dòng)權(quán)在項(xiàng)目發(fā)包方。本案中，發(fā)包方為XX設(shè)計(jì)院，該院有權(quán)利也有條件根據(jù)項(xiàng)目需要選擇其認(rèn)為合適的合作伙伴。本案事實(shí)反映，系爭(zhēng)項(xiàng)目由業(yè)主方要求M工作室和國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)組成項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)，司馬朔作為本項(xiàng)目首席設(shè)計(jì)師主持設(shè)計(jì)工作，在此基礎(chǔ)上才由XX設(shè)計(jì)院與費(fèi)得特公司簽訂了相關(guān)分包合同，XX設(shè)計(jì)院在本案一審期間也出具了聲明，對(duì)上述業(yè)主要求及簽約過程予以了確認(rèn)。這說明本案系爭(zhēng)項(xiàng)目從一開始就并非是德范公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。“北京昊千通匯貿(mào)易有限公司案”的法官則認(rèn)為“浙江省公安廳按照阿古斯特公司的指定確定警務(wù)直升機(jī)的售后服務(wù)和航材設(shè)備供應(yīng)方，雖然2015年之前的數(shù)個(gè)年度，阿古斯特公司指定的售后服務(wù)商是昊千通匯公司，但并不是這種商業(yè)機(jī)會(huì)一直屬于昊千通匯公司，阿古斯特公司明知其之前指定的售后服務(wù)商是昊千通匯公司，卻在2015年11月改為指定合力飛安公司，是阿古斯特公司的選擇。另由于當(dāng)時(shí)昊千通匯公司已決定關(guān)閉業(yè)務(wù)，對(duì)已有業(yè)務(wù)進(jìn)行收尾，故不能認(rèn)定2015年時(shí)阿古斯特公司的項(xiàng)目是屬于昊千通匯公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。在這兩個(gè)案件中第三人均是通過“指定”的方式確定合作對(duì)象的。而兩個(gè)案件的主審法院均以“合作對(duì)象選擇主動(dòng)權(quán)在第三方”、“是市場(chǎng)選擇的結(jié)果”為由認(rèn)定涉案商業(yè)機(jī)會(huì)不屬于原告公司。筆者認(rèn)為這種判斷具備一定合理性。指定意味指明確定，是第三人的一種不容商榷的排他性的選擇，若第三人指定了其他公司進(jìn)行合作，則意味這一商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬在一開始就已經(jīng)確定，因而并不屬于原告。

另一種則是原告公司最初獲得了該機(jī)會(huì)，但“辦事不力”，未能如約完成任務(wù)，導(dǎo)致最終失去第三方的信任，“寧波市科技園區(qū)新華信息技術(shù)有限公司訴徐利建等損害公司權(quán)益案”（以下簡(jiǎn)稱“新華公司訴徐利建案”）與“黃全順、黃全印損害公司利益責(zé)任糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“黃全順案”）便是如此?！靶氯A公司訴徐利建案”的判決中寫道“被告交投公司表示因原告曾與萬達(dá)公司合作參與過寧波交通信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)開發(fā)這一項(xiàng)目，但因原告不能按期順利完成，只是原告與萬達(dá)公司的合同解除。而交投公司也不滿意原告原來的工作，至此，原告在該項(xiàng)目上已失去了交投公司對(duì)其的信任，原告在該項(xiàng)目上已不存在商業(yè)機(jī)會(huì)”?！包S全順案”的法官則認(rèn)為“因?yàn)樘泄镜漠a(chǎn)品出現(xiàn)的質(zhì)量和不能按時(shí)交貨問題，致三一公司逐步減少了與太行公司的合作，后來太行公司出現(xiàn)停產(chǎn)，三一公司加強(qiáng)了與格林公司的合作，三一公司與格林公司合作主要是一種市場(chǎng)行為，因?yàn)槿魏我患夜径疾幌Ｍ约旱目蛻舫霈F(xiàn)混亂的局面。太行公司與三一公司業(yè)務(wù)的減少是因?yàn)槠渥陨淼脑颍c格林公司沒有邏輯上的因果關(guān)系，即使不是格林公司與三一公司合作，也會(huì)有別的公司代替太行公司與三一公司合作;即使格林公司不與三一公司合作，太行公司的業(yè)務(wù)同樣會(huì)出現(xiàn)問題”。但問題在于被告作為原告公司的董事、高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)對(duì)原告公司的經(jīng)營(yíng)管理負(fù)有責(zé)任。如有學(xué)者就對(duì)“新華公司訴徐利建案”提出了質(zhì)疑，認(rèn)為被告自行組建的公司僅用了四個(gè)月就完成了原告一年多時(shí)間里都未能完成的項(xiàng)目，被告作為原告的高管顯然未能盡到其忠實(shí)義務(wù)。筆者認(rèn)為在此情形下，在考慮第三人意愿的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮被告對(duì)原告喪失該商業(yè)機(jī)會(huì)是否存在故意或重大過失。所謂忠實(shí)義務(wù)是要求董高將公司利益置于個(gè)人利益之上，若確屬其故意、重大過失導(dǎo)致公司無法按時(shí)按量完成工作任務(wù)、喪失了商業(yè)機(jī)會(huì)，是典型的“不忠實(shí)”的表現(xiàn)，此時(shí)不宜認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)不屬于公司。同時(shí)，在此情況下，公司也可跳脫出公司機(jī)會(huì)的有關(guān)規(guī)則，依據(jù)《公司法》第一百四十八條第八款（《公司法》第一百四十八條：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……（八） 違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為……”）的規(guī)定追究董事、高級(jí)管理人員的責(zé)任。

2.3 是否屬于利用不能

通過整理案例，筆者認(rèn)為利用不能可分為財(cái)務(wù)不能、法律不能、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不能三種。所謂財(cái)務(wù)不能指公司財(cái)務(wù)困難，不能達(dá)到第三方在財(cái)力上的要求，如在某案中，客戶提出供應(yīng)商注冊(cè)資金應(yīng)當(dāng)在3000萬以上的要求，而原告公司注冊(cè)資金僅為1000萬，屬財(cái)務(wù)不能，財(cái)務(wù)不能涉及的案例較少，筆者只找到了一例;法律不能則指公司不符合獲取該商業(yè)機(jī)會(huì)的法律條件，如我國(guó)《典當(dāng)管理辦法》限定了房地產(chǎn)抵押典當(dāng)單筆當(dāng)金數(shù)額與注冊(cè)資本之間的比例（《典當(dāng)管理辦法》第四十四條：“典當(dāng)行對(duì)同一自然人的典當(dāng)余額不得超過注冊(cè)資本的25%。典當(dāng)行注冊(cè)資本在1000萬元以上的，房地產(chǎn)抵押典當(dāng)單筆當(dāng)金數(shù)額不得超過注冊(cè)資本的10%?！保嘲钢?，作為典當(dāng)行的原告如若與第三方簽訂《房地產(chǎn)借款抵押合同》將違反該條規(guī)定，有悖于監(jiān)管要求，此為法律不能，目前統(tǒng)計(jì)到兩個(gè)案例;生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不能共找到三個(gè)判例，它指公司的生產(chǎn)能力、經(jīng)營(yíng)能力不足以滿足第三方的需要，如在某案中，原告是一家生產(chǎn)鈷酸鋰產(chǎn)品的企業(yè)，但其希望獲得一筆錳酸鋰產(chǎn)品的訂單，兩種產(chǎn)品生產(chǎn)線雖然相同，但卻不能同時(shí)生產(chǎn)，變更產(chǎn)品生產(chǎn)線還需對(duì)設(shè)備進(jìn)行徹底清洗，最終原告因未能舉證自己具備足夠的生產(chǎn)能力而被法院判決敗訴。

從判決結(jié)果來看，僅唯一一起財(cái)務(wù)不能的案例的原告得到了法院的支持，其他案例均以原告敗訴告終。從出現(xiàn)次數(shù)來看，最常出現(xiàn)的情形是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不能，其次是法律不能，最后才是財(cái)務(wù)不能，但學(xué)界對(duì)于公司利用不能的討論多集中在出現(xiàn)次數(shù)較少的財(cái)務(wù)不能上。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止董事、高級(jí)管理人員以財(cái)務(wù)不能為理由進(jìn)行抗辯，否則易使利用不能成為其逃避法律責(zé)任的借口，此外財(cái)務(wù)狀況涉及很強(qiáng)的專業(yè)性，司法角度往往難以對(duì)此加以評(píng)判，筆者贊同這一觀點(diǎn)。第三人對(duì)財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行限定是為了選擇更優(yōu)質(zhì)的合作對(duì)象，但這并不意味著財(cái)務(wù)“不達(dá)標(biāo)”的公司完全不具備獲得該商業(yè)機(jī)會(huì)的條件和能力，公司完全可通過商業(yè)談判、降低報(bào)酬等多種方式改變第三人的要求，從而贏得合作機(jī)會(huì)。此外，財(cái)務(wù)困難有時(shí)只是暫時(shí)性的困難，是可能通過財(cái)務(wù)狀況的改善而化解的，具有可變性。因此，即便公司財(cái)務(wù)“不達(dá)標(biāo)”，商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬也具備回旋的余地。而法律不能、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不能則相反，這種不能往往是絕對(duì)的不能，公司必須在合規(guī)、合約的前提下積極爭(zhēng)取自己的商業(yè)機(jī)會(huì)。綜上，筆者認(rèn)為在利用不能的問題上不宜“一刀切”，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行判斷。

3 結(jié)論

距離公司機(jī)會(huì)規(guī)則引入我國(guó)已有近15年之久，雖然司法實(shí)踐中與篡奪公司機(jī)會(huì)有關(guān)的案例數(shù)量較少，不過通過這些案例我們?nèi)匀荒軌蚋Q見一二。在各認(rèn)定要素中經(jīng)營(yíng)范圍、是否利用職務(wù)便利出現(xiàn)頻率最高，是主要的參考因素，其次依次是第三人意愿、是否屬于利用不能、公司對(duì)機(jī)會(huì)態(tài)度、公司是否付出實(shí)質(zhì)努力和公平原則。筆者認(rèn)為，在考慮經(jīng)營(yíng)范圍要素時(shí)，除了公司實(shí)際業(yè)務(wù)范圍外，正在準(zhǔn)備或已經(jīng)決定即將經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi);在整理與第三人意愿有關(guān)的案例時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)第三人拒絕與公司合作的表現(xiàn)可分為第三人指定了合作對(duì)象及原告公司無力完成項(xiàng)目致第三方不愿繼續(xù)合作兩種，而在第二種情況下應(yīng)當(dāng)充分考慮被告對(duì)公司無力完成項(xiàng)目是否存在過錯(cuò);在判斷公司是否屬于利用不能時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律不能、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不能、財(cái)務(wù)不能分別考慮，而不能做一刀切處理。除了以上三個(gè)要素外，學(xué)界和司法實(shí)踐對(duì)于其他認(rèn)定要素也存在著爭(zhēng)議，如公司對(duì)董事、高級(jí)管理人員披露的機(jī)會(huì)不予置否是否可以算作公司拒絕該機(jī)會(huì)，公司拒絕機(jī)會(huì)后被告利用該機(jī)會(huì)是否還需要經(jīng)過公司同意等。我國(guó)《公司法》對(duì)公司機(jī)會(huì)規(guī)則的規(guī)定只有寥寥幾句，但其中蘊(yùn)含的矛盾、爭(zhēng)議卻不在少數(shù)，諸多問題都有待進(jìn)一步探討、解決。

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