在裁判文書中能否引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)？

孫瑞璽

（作者系山東大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生、山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師）

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眾所周知，裁判文書說理似乎永遠(yuǎn)是一個現(xiàn)實(shí)難題。其中，能否在裁判文書中直接引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行說理，則是一個令人關(guān)注的熱點(diǎn)話題。

讓我先從三個類似的案例開始說起吧。

一是來自不同地區(qū)司法機(jī)關(guān)但裁判思路卻驚人相似的兩個案例：其一為南京市玄武區(qū)人民法院作出的原告安徽省化皖通信有限公司與被告安徽宏圖三胞科技發(fā)展有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書〔（2013）玄商初字第580號〕，其二為深圳前海合作區(qū)人民法院作出的姚君慧與深圳市前海灣國際汽車交易中心有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書〔（2018）粵0391民初778號〕。

兩份民事判決書都直接引用了南京大學(xué)法學(xué)院刑法專家孫國祥教授、東南大學(xué)法學(xué)院刑法專家劉艷紅教授、南京大學(xué)法學(xué)院民法專家葉金強(qiáng)教授關(guān)于在刑民交叉案件中被害人的認(rèn)定、刑民交叉案件的處理模式的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)作為裁判論據(jù)。

二是由海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ簩徖淼睦罱?、林祥順、李燕瓊、馮慶龍犯集資詐騙罪一審刑事判決書〔（2018）瓊01刑初76號〕。該案判決書在定罪部分認(rèn)為：被告人李建明、林祥順、李燕瓊、馮慶龍作為不同層級不同程度參與、參加集資詐騙犯罪，其行為在客觀上具有違法性，主觀上具有有責(zé)性，在犯罪構(gòu)成上具有該當(dāng)性，無犯罪阻卻事由。因此，應(yīng)當(dāng)對被告人李建明、林祥順、李燕瓊、馮慶龍以集資詐騙罪共同犯罪定罪處刑。

三是出自廣東省高級人民法院關(guān)于鐘文福、呂國興非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的再審刑事判決書〔（2016）粵刑再9號〕。這份判決書認(rèn)為：犯罪是指危害社會的、依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，評判依據(jù)是行為人的行為要符合我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，具有社會危害性和主觀惡性。不僅要進(jìn)行形式審查，還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷和正當(dāng)性考量。

案例背后的問題是什么？

案例的背后，一定是有問題的。

在上述案例中，我們看到了三種不同的情況：一是在民事判決中直接引用學(xué)者的觀點(diǎn)作為說理的論據(jù)；二是在刑事判決中將三階層犯罪理論作為說理的理據(jù)；三是在形式上沒有說明是引用三階層犯罪理論，但對犯罪的描述，實(shí)際上是三階層犯罪理論的展開。

簡而言之，一是直接引用學(xué)者觀點(diǎn)模式，二是明示援引學(xué)術(shù)觀點(diǎn)模式，三是默示援引學(xué)術(shù)觀點(diǎn)模式。

所謂直接引用學(xué)者觀點(diǎn)，是指將學(xué)者與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)一并引用的模式；在明示援引學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中，則是指明確將學(xué)術(shù)觀點(diǎn)作為判決的論據(jù)，不列明學(xué)者的引用模式；但是，在默示援引學(xué)術(shù)觀點(diǎn)模式中，看起來沒有直接引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的名稱，事實(shí)上卻將學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)精神和精髓作為理據(jù)。如上述第三個案例就是先行考察被告人是否符合非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的構(gòu)成要件，再行分析實(shí)質(zhì)違法性，進(jìn)而得出被告人的行為不符合指控罪名的構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。在該判決中，首先考察是犯罪構(gòu)成的該當(dāng)性（符合性），其次分析的違法性。由此邏輯，顯然是三階層犯罪理論的實(shí)際應(yīng)用。

由此一來，引出了一個熱點(diǎn)話題：學(xué)術(shù)觀點(diǎn)開始以不同方式進(jìn)入判決書。同時，也由此說明，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)在司法中開始由隱性參考轉(zhuǎn)化為顯性論據(jù)。

可以說，這個變化，既是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)地位和作用的重大變化，更是司法裁判說理方法的重大變化。

變化背后的原因是什么？

變化的背后，一定是有原因的。

按照理論和實(shí)踐的通說，成文法的局限性與社會生活變動性之間的緊張關(guān)系構(gòu)成法律-社會生活的真實(shí)圖景。

這種局限性如何克服呢？

其實(shí)，克服成文法的局限性有諸多方法。但是，借用或引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，一定是其中最重要的工具。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)者是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的獨(dú)創(chuàng)者。這在“學(xué)者是以學(xué)術(shù)為志業(yè)”的語境下有其合理性。如果以“理論就是理想之光照亮現(xiàn)實(shí)”的觀點(diǎn)審視，則人人皆可變成理論家，成就一家之言（學(xué)術(shù)觀點(diǎn)）。其實(shí)，這兩個觀點(diǎn)位于一個問題的兩端，其中一端是最狹義的觀點(diǎn)，另一端是最廣義的觀點(diǎn)，都屬于極端的范疇。

在我國現(xiàn)階段，法律學(xué)者大致包括法律專業(yè)學(xué)者、全國人大相關(guān)部門的立法人、最高人民法院法官等。法律專業(yè)學(xué)者屬于法律學(xué)者，自不待言。但要區(qū)分出著名學(xué)者、知名學(xué)者、普通學(xué)者等并非易事，主要是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)不一。

以職務(wù)、職位、榮譽(yù)等一個或多個權(quán)威指標(biāo)識別是通常的標(biāo)準(zhǔn)。如某學(xué)者同時是某全國性法學(xué)研究會的會長、長江學(xué)者、榮獲十大杰出青年法學(xué)家稱號，該學(xué)者當(dāng)歸入著名學(xué)者之列；立法人在法律頒布后，撰寫以反映立法宗旨和法律條款內(nèi)容為基本要求，以體現(xiàn)觀點(diǎn)的權(quán)威性和內(nèi)容解釋準(zhǔn)確性的法律釋義書，代表性的如中華人民共和國法律釋義叢書（截至2017年4月累計出版63部法律釋義書），其中所秉持的觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)性的，立法人扮演的自然是學(xué)者的角色；最高人民法院法官在裁判中發(fā)表的觀點(diǎn)是基于法官的職業(yè)角色。但在司法解釋、會議紀(jì)要、指導(dǎo)性案例公布后，撰寫條文或案例的釋義書或文章，如由最高人民法院10位法官聯(lián)合撰寫的關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用釋義書、由最高人民法院11位法官聯(lián)合撰寫的九民會議紀(jì)要理解與適用釋義書，以及由最高人民法院法官撰寫的指導(dǎo)性案例的理解與適用的釋義，撰寫法官表達(dá)的是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，所持的都屬于學(xué)者立場。

關(guān)于學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的形式和載體，可能會有不同的視角。就形式而言，有口頭形式與書面形式，通常以書面形式為主，但口頭形式轉(zhuǎn)化為書面形式，且內(nèi)容相同的，口頭形式與書面形式相同。

如南京市玄武區(qū)人民法院在原告安徽省化皖通信有限公司與被告安徽宏圖三胞科技發(fā)展有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書〔（2013）玄商初字第580號〕引證的南京大學(xué)法學(xué)院民法專家葉金強(qiáng)教授關(guān)于對刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)分別判斷、個案判斷的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，葉金強(qiáng)教授發(fā)表觀點(diǎn)時是口頭的，后整理成書面形式并在判決書中引證為論據(jù)。

學(xué)術(shù)觀點(diǎn)載體有著作與論文之分。對于前者，以教科書為例，有普通高等教育國家級規(guī)劃教材，有普通高等教育法學(xué)精品教材；有的出版社還有學(xué)術(shù)教科書、法研教科書等不同系列。以教科書層級和性質(zhì)判定學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的采信度業(yè)已形成共識；關(guān)于論文載體，有兩個特點(diǎn)，其一是數(shù)量多，其二是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)迥異。如法學(xué)論文載體主要有專門刊載法學(xué)論文的專門雜志和社科雜志。兩類雜志中有CSSCI來源期刊。其中專門雜志CSSCI來源期刊中又有CLSCI來源期刊。專門雜志與社科雜志中又有三大刊的說法，即《中國社會科學(xué)》《中國法學(xué)》和《法學(xué)研究》。以雜志的層級和影響力推斷學(xué)術(shù)論文的采信度是公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。

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毋庸諱言，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的內(nèi)容構(gòu)成及研究方法決定其具有填補(bǔ)法律-社會生活空隙的功能。學(xué)術(shù)觀點(diǎn)一般分為理論觀點(diǎn)與應(yīng)用觀點(diǎn)，前者對應(yīng)理論法學(xué)，后者與應(yīng)用法學(xué)相呼應(yīng)。理論觀點(diǎn)以法學(xué)理論為研究對象，為實(shí)證法提供理論基礎(chǔ)并決定實(shí)證法的前進(jìn)方向。應(yīng)用觀點(diǎn)以實(shí)證法和司法實(shí)踐為研究對象，在理論法學(xué)的指導(dǎo)下，解決實(shí)證法的理解與適用問題。

法學(xué)的規(guī)范性決定兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的研究方法是法律解釋與法律論證。法律解釋就是運(yùn)用不同的解釋方法，以確定法律規(guī)范及其含義，由此解決特定爭議的方法。其中包括法律解釋與法律漏洞填補(bǔ)。前者包括語句解釋等諸多方法，其中比較法解釋是方法之一。比較法解釋特指引證外國立法及判決學(xué)說作為解釋工具，以解釋本國法律的含義的解釋方法。此種方法就是將國外的學(xué)說（國外立法對于本國而言也是學(xué)說）用以解釋本案法律。前引案例2和案例3所引證的三階層犯罪理論就是源自德國學(xué)者貝林等建構(gòu)的三階層犯罪理論。后者是針對特定爭議無法可依時，構(gòu)成法律漏洞，通過特定解釋方法以確定規(guī)則，將其作為解決特定爭議的依據(jù)，從而將法律的漏洞予以填補(bǔ)。

法律論證的典型是形式邏輯三段論，將小前提（事實(shí)）涵攝于大前提（法律規(guī)范），從而得出裁判結(jié)論的論證方法。法律解釋的功能就是確定大前提，也就是要找出適用于具體案件的規(guī)范，從而解決爭議案件。由此法律與社會生活合而為一，同頻共振，法律規(guī)范社會生活的目的得以實(shí)現(xiàn)。如果將“法律不經(jīng)解釋無法適用”的法諺，轉(zhuǎn)化為“法律不經(jīng)學(xué)術(shù)化處理無以適用”也可以成立。

學(xué)術(shù)背后的規(guī)范是什么？

學(xué)術(shù)的背后，一定是有實(shí)踐的因素。

學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的實(shí)踐導(dǎo)向?yàn)樗痉ú门械呢暙I(xiàn)，顯然是有目共睹的。但是，其作用方式則經(jīng)歷了由隱性參考轉(zhuǎn)化為顯性論據(jù)的蛻變。隱性參考是法官對學(xué)術(shù)觀點(diǎn)自發(fā)性應(yīng)用。顯性論據(jù)是將學(xué)術(shù)觀點(diǎn)明確規(guī)定為法官裁判的論據(jù)。

在我國，以2018年6月1日發(fā)布、同年6月13日施行的《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《釋法說理指導(dǎo)意見》）為節(jié)點(diǎn)，此前為隱性參考階段，此后即為顯性論據(jù)階段?！夺尫ㄕf理指導(dǎo)意見》第13條，賦予“通行的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)”以規(guī)范屬性，使得學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的地位得以提升，打通了理論與司法實(shí)踐的通道，為學(xué)術(shù)觀點(diǎn)司法化奠定了基礎(chǔ)。由此證明，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的通行地位得到了實(shí)踐的回應(yīng)。

當(dāng)然，如果將學(xué)術(shù)觀點(diǎn)擴(kuò)大化，就意味著學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不僅包括法學(xué)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，也包括其他學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，如法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)、法社會學(xué)觀點(diǎn)、歷史經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)等等。如此觀點(diǎn)，都是對社會生活片斷的不同解決方案。于是，在法律規(guī)范對社會生活沒有提供現(xiàn)成解決方案的背景下，所有這些觀點(diǎn)，都會通過《釋法說理指導(dǎo)意見》第13條“通行的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)”的管道進(jìn)入司法，從而為社會生活提供合適解決方案。

司法背后的導(dǎo)向是什么？

通過以上三個案例可以看出，實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)入司法的重要推手，其實(shí)不是學(xué)者，而是執(zhí)業(yè)律師。

作為法律工作者，律師接受當(dāng)事人委托進(jìn)行辯護(hù)或代理業(yè)務(wù)，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的考量，具有利用一切有利因素以支撐辯護(hù)觀點(diǎn)和代理意見的原動力。

在現(xiàn)實(shí)中，還有諸多案例可以證明律師所做出的專業(yè)努力。如在廣東省佛山市順德區(qū)人民法院李碧云妨害公務(wù)罪一審刑事判決書〔（2014）佛順法刑初字第577號〕中，被告人的辯護(hù)律師以被告人李碧云的行為不構(gòu)成妨害公務(wù)罪為由，提出了與以上三個案例異曲同工的辯護(hù)理由：一是認(rèn)為被告人的行為不具備妨害公務(wù)罪的該當(dāng)性；二是其行為不具有妨害公務(wù)罪的違法性。所以，被告人的行為不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。在本案中，辯護(hù)律師就是采用了三階層犯罪理論為被告人作無罪辯護(hù)的。

作為律師，我認(rèn)為，如能充分發(fā)揮執(zhí)業(yè)律師的專業(yè)作用，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)必能更加有效地進(jìn)入司法裁判并受制度保障。

這是司法裁判發(fā)展的一個方向，更是司法裁判說理進(jìn)步的一個導(dǎo)向。