解釋與適用：生產(chǎn)銷售假口罩行為的刑法規(guī)制研究

陳禹衡

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京211189）

新冠病毒肺炎疫情是典型的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，自從其暴發(fā)以來，針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的疫情防控工作逐步開展，口罩作為現(xiàn)階段居民個(gè)人防控和醫(yī)護(hù)工作的必備耗材，成為社會(huì)防控工作整體開展的基礎(chǔ)，也由此引發(fā)了口罩的暫時(shí)性短缺，導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售假口罩犯罪案件頻繁發(fā)生，并且在線上和線下同時(shí)出現(xiàn)類似案件，涉及的口罩種類包括普通口罩和醫(yī)用口罩。①針對現(xiàn)階段的假口罩犯罪，主要問題集中在如何理解新出現(xiàn)的涉及假口罩犯罪的特殊行為范式以及針對此類行徑如何在生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這兩個(gè)罪名中做出選擇。②在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號(hào)，以下簡稱《防控意見》）中，第3條規(guī)定了“在疫情防控期間，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服等醫(yī)用器材，或者銷售明知是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照刑法第145條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”，從而為假口罩類犯罪提供了整體的刑法規(guī)制方向，但是具體到假口罩犯罪的刑法規(guī)制細(xì)節(jié)層面，則尚存爭議以待解決。

一、突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間假口罩犯罪的行為范式研析

此次疫情中有關(guān)假口罩犯罪的報(bào)道時(shí)常訴諸報(bào)端，由于此次疫情防控的開展，假口罩犯罪的行為呈現(xiàn)出了由線下到線上的趨勢，突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間僅淘寶一家網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)就已經(jīng)有15起生產(chǎn)、銷售假口罩的案件發(fā)生，③而具體的犯罪行為范式，則依據(jù)普通口罩和醫(yī)用口罩的類型不同，主要分為4種行為范式。

（一）將舊口罩翻新為新口罩

關(guān)于將舊口罩翻新為新口罩的案件，最為典型的就是浙江省蘭溪市的姜某翻新口罩案。疫情期間姜某通過將庫存的150余萬只2009年生產(chǎn)的舊口罩翻新為新口罩，并且打印上日文解說以冒充新的醫(yī)用口罩，被抓時(shí)已經(jīng)銷售30余萬只，涉案金額10余萬元。④參見陸玫：《浙江男子“翻新”庫存11年口罩被捕：已賣30余萬只》，觀察者網(wǎng)，（2020-02-08）［2020-02-27］.https：／／www.guancha.cn／politics／2020＿02＿08＿535109.shtml。針對此類將舊口罩翻新為新口罩并加以銷售的犯罪行為，實(shí)質(zhì)上屬于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的口罩，并且此處的舊口罩既包括普通口罩也包括醫(yī)用口罩，口罩的保質(zhì)期雖然由商家決定，但通常不超過5年，⑤參見胡立彪：《過期口罩能不能用？》，載《中國質(zhì)量報(bào)》2020年2月24日第002版。而超過保質(zhì)期之后，口罩本身所具有的某些防護(hù)性特征便會(huì)隨之下降，使得口罩不能夠發(fā)揮相應(yīng)的防疫作用，從而危害公眾以及醫(yī)護(hù)人員的身體健康。此處的舊口罩的保質(zhì)期這一指標(biāo)雖然不為醫(yī)療器械的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)所涵括，但是翻新行為本身可以擴(kuò)大解釋為使用不符合材料標(biāo)準(zhǔn)的材料 （即超過保質(zhì)期的材料）制造口罩，導(dǎo)致其成品不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，因此將舊口罩翻新為新口罩的行為，如果是翻新普通口罩，應(yīng)該認(rèn)為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，翻新醫(yī)用口罩則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。

（二）以劣質(zhì)口罩冒充合格口罩

以劣質(zhì)口罩冒充合格口罩是現(xiàn)階段最為常見的假口罩犯罪類型。此次疫情暴發(fā)于春節(jié)假期，口罩的生產(chǎn)和供應(yīng)都出現(xiàn)短缺和不足，市面上因此出現(xiàn)了很多以劣質(zhì)口罩冒充合格口罩的行為。在最高人民檢察院發(fā)布的第一批妨害疫情防控犯罪典型案例中，就有 “浙江義烏邵某某、毛某某涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品案”，其中行為人邵某某先后兩次從田某某購置劣質(zhì)仿冒 “3M”口罩共計(jì)2萬個(gè)，并銷售給犯罪嫌疑人毛某某，毛某某隨后售出。⑥參見中華人民共和國最高人民檢察院：《全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》，載《檢察日報(bào)》2020年2月12日第002版。作為典型案例，此類最廣泛意義上的生產(chǎn)、銷售假口罩行為不僅符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件要素，同時(shí)也符合生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的構(gòu)成要件要素，主要是摻雜、摻假、以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，其中屬于普通口罩的以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑，而屬于醫(yī)用口罩的則適用生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。

（三）以普通口罩冒充醫(yī)用口罩

以普通口罩冒充醫(yī)用口罩屬于此次疫情暴發(fā)后的新的犯罪樣式?？谡值姆N類繁多，不同種類的口罩在生產(chǎn)效率、生產(chǎn)成本上都有差異，其中醫(yī)用口罩適用的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)較高、性能較好，⑦參見《醫(yī)用防護(hù)口罩技術(shù)要求》（GB19083-2010）和《醫(yī)用外科口罩技術(shù)要求》（YY0469-2004）。而普通口罩則用于日常的生活防護(hù)，在生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)上要求較低、性能較差。⑧參見《日常防護(hù)型口罩技術(shù)規(guī)范》（GB／T32610-2016）。有鑒于此，對于以普通口罩冒充醫(yī)用口罩的行為，有兩種解釋模式：第一種模式是認(rèn)為此處的普通口罩冒充醫(yī)用口罩不屬于以次充好，而是屬于以假充真，即認(rèn)為此處的普通口罩是合格的、獨(dú)立的 “假物品”，而非次品的醫(yī)用口罩，此處的行為是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充為具有此種使用性能的產(chǎn)品，［1］736那么認(rèn)為該行為觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。第二種模式是認(rèn)為用普通口罩冒充醫(yī)用口罩屬于以次充好，將此處的普通口罩概括性地視為不合格的醫(yī)用口罩，即不符合醫(yī)用口罩的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的 “次品”醫(yī)用口罩，觸犯生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。選擇適用兩個(gè)罪名的爭議之處在于如何看待普通口罩在這一交易行為中的性質(zhì)定位，并且不同定位對應(yīng)不同罪名，本文在這里認(rèn)為，由于普通口罩和醫(yī)用口罩對應(yīng)不同的生產(chǎn)流程，雖然最后體現(xiàn)的是口罩防護(hù)指標(biāo)上的差異，但是不能將兩者混為一談，兩者在生產(chǎn)流程、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上有云泥之別，將普通口罩認(rèn)為是不符合醫(yī)用口罩標(biāo)準(zhǔn)的 “次品”不利于厘清對此類行為的定義，概括性的敘述會(huì)導(dǎo)致此處 “次品”的范圍無限制地?cái)U(kuò)大。從實(shí)質(zhì)刑法觀的角度解釋，提倡構(gòu)成要件是開放的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)類型，［2］而對多數(shù)犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)會(huì)發(fā)現(xiàn)其行為本質(zhì)是想 “以假充真”，因此以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪加以規(guī)制更為恰當(dāng)。

（四）用國外標(biāo)準(zhǔn)的口罩代替國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)的口罩

在此次疫情中，關(guān)于假口罩犯罪的司法爭議之一在于國外標(biāo)準(zhǔn)的口罩和國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)的口罩是否能夠通用。以醫(yī)用外科口罩為例，我國執(zhí)行《醫(yī)用外科口罩技術(shù)要求》（YY0469-2004），而美國執(zhí)行NIOSH 標(biāo)準(zhǔn)，歐盟執(zhí)行CEEN149∶2001標(biāo)準(zhǔn)，①參見陸穎、補(bǔ)世明、陳鋒：《美國FDA 醫(yī)療器械監(jiān)管信息化情況及啟示》，載《中國醫(yī)藥導(dǎo)刊》2017年第11期，第1250-1252頁。日本執(zhí)行《醫(yī)療用具規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)解說》。在醫(yī)用外科口罩領(lǐng)域，實(shí)際上各國口罩雖然執(zhí)行的具體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但是在各項(xiàng)核心質(zhì)量指標(biāo)的衡量上，兩者間可以等同使用，比如KN95口罩就對應(yīng)國內(nèi)的N95口罩，前者適用的是美國的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，對于用國外標(biāo)準(zhǔn)的口罩代替國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)的口罩的行為，如果兩種類型的口罩能夠在核心指標(biāo)上達(dá)成一致，并且在使用方式上基本一致，則并無必要將此種行為認(rèn)為是以假充真、以次充好，兩者間僅在適用標(biāo)準(zhǔn)上的差異不影響國外標(biāo)準(zhǔn)的口罩在國內(nèi)的適用，對于將國外口罩引入國內(nèi)并且銷售的行為，不宜認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪。對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪中提到的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，此處的標(biāo)準(zhǔn)被限定為國內(nèi)的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，但是可以和國外的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)相銜接，符合國外標(biāo)準(zhǔn)的可以認(rèn)為符合相應(yīng)的國內(nèi)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在疫情防控的關(guān)鍵階段，為了對社會(huì)資源最大程度進(jìn)行利用，也不宜將此類行為加以刑事規(guī)制。

二、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法適用分析

針對此次疫情防控中假口罩類犯罪行為，主要爭議是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪的罪名選取，在《防控意見》中，對于假口罩類犯罪傾向于采用生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪。但是在司法實(shí)踐的過程中，統(tǒng)一適用生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪有違反罪刑法定原則的嫌疑。綜合來看，針對兩個(gè)罪名的適用爭議是基于兩個(gè)罪名所對應(yīng)的保護(hù)法益不同所導(dǎo)致的，而基于不同的法益保護(hù)的視角，在司法實(shí)踐中生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪實(shí)際上處于一般罪名的地位，并且由于其法益區(qū)別于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，因此可以適用于更多的情形。

（一）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪在假口罩犯罪中的法益探討

“有利益的地方就有犯人（Ubi commodun，ibi auctor）”包含了兩層意思：其一，犯罪人都是為了取得利益而犯罪；其二，犯罪行為本質(zhì)上都侵犯了他人的利益。［3］刑法設(shè)立的目的乃保護(hù)法益，與之相對，犯罪的本質(zhì)則是侵害法益，法益指導(dǎo)了對構(gòu)成要件的解釋。［4］生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)，因此對于其法益的探討應(yīng)該基于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這一概念進(jìn)行展開，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的概念是指市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所必須遵循的行為規(guī)范和經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則所調(diào)整的結(jié)構(gòu)、模式及有序狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)秩序本質(zhì)上是社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的直接或者間接表現(xiàn)。［1］734現(xiàn)階段生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法益主要有兩種觀點(diǎn)：第一種是認(rèn)為其設(shè)立目的是保護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)也保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益；［5］第二種是認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理秩序以及廣大用戶和消費(fèi)者的合法權(quán)益，［6］上述兩種觀點(diǎn)本質(zhì)上都是混和法益說的概念。

本文贊同保護(hù)法益是經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者合法權(quán)益結(jié)合的觀點(diǎn)，因?yàn)閷τ趪耶a(chǎn)品質(zhì)量的管理秩序這一概念而言，其本質(zhì)上仍然是建構(gòu)在市場經(jīng)濟(jì)秩序的宏觀主旨之下的，用國家產(chǎn)品質(zhì)量的管理秩序的概念會(huì)導(dǎo)致本罪的司法適用出現(xiàn)偏差。對于行為人將劣質(zhì)產(chǎn)品的真相告知消費(fèi)者，并且不存在牟利的行徑，堅(jiān)持管理秩序說則對行為人仍要進(jìn)行刑法規(guī)制，而堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)秩序說則因?yàn)閷π袨槿瞬淮嬖诜请y可能性而不必適用刑法規(guī)制，出于保障刑法謙抑性的目的考慮，適用經(jīng)濟(jì)秩序說也可以限縮處罰范圍。［1］738除此以外，對于不能分解成或者還原為個(gè)人法益的所謂公法益，不是刑法保護(hù)的法益，［7］而采用管理秩序說將管理秩序分解為個(gè)人法益并不成立，不能認(rèn)為每個(gè)行為人對秩序的管理都有受益，而將市場經(jīng)濟(jì)秩序法益分解為個(gè)人的財(cái)產(chǎn)法益則可以成立，實(shí)際上前者是由后者組成的，正是個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益的組合和運(yùn)轉(zhuǎn)構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)秩序法益，這也契合“社會(huì)法益是保護(hù)國民個(gè)人法益所必須，社會(huì)法益是個(gè)人法益的抽象化或者一般化”的論斷。［8］有鑒于此，采用經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者合法權(quán)益混和說能夠盡可能地涵蓋本罪的保護(hù)法益范圍，同時(shí)避免本罪刑法規(guī)制范圍的不正當(dāng)擴(kuò)張，在本次突發(fā)公共衛(wèi)生事件的背景之下，多數(shù)案件實(shí)質(zhì)上仍然是侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)法益和擾亂疫情期間的市場經(jīng)濟(jì)秩序，而非對國家的產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序進(jìn)行挑戰(zhàn)。②參見斯涵涵：《對問題醫(yī)用口罩生產(chǎn)經(jīng)營者要嚴(yán)懲不貸》，載《中國消費(fèi)者報(bào)》2020年2月19日第1版。

（二）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪在假口罩犯罪中的司法適用

《防控意見》中僅就屬于醫(yī)用器材的假口罩犯罪規(guī)定了刑法規(guī)制路徑，即對于生產(chǎn)、銷售假的醫(yī)用口罩的行為以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪加以規(guī)制。但是對于疫情防控工作而言，不僅醫(yī)用口罩作用突出，實(shí)際上普通口罩也對疫情防控有重要作用，對于普通口罩的制假販假等一系列行為，應(yīng)該以《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪加以規(guī)制，并且在銷售金額五萬元以上時(shí)，成立犯罪既遂。［9］

非金屬礦產(chǎn)是礦產(chǎn)資源中的重要類型，具有許多優(yōu)越及獨(dú)特的性能，在國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用，已成為應(yīng)用領(lǐng)域最廣、市場需求最大、開發(fā)前景最廣的重要礦產(chǎn)資源類型；而膨潤土礦又是非金屬礦中的重要礦產(chǎn)資源品種，具有“萬用黏土”之稱。2015年我國膨潤土礦產(chǎn)品產(chǎn)量已達(dá)560萬t，按產(chǎn)品產(chǎn)量排序在所有非金屬礦產(chǎn)品中排在第7位，但按加工產(chǎn)品產(chǎn)值計(jì)，在非金屬礦中則排在第6位。

對于假的普通口罩而言，首先是對其性質(zhì)進(jìn)行分析，假的口罩一般是指不符合普通口罩生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，合格的普通口罩成品要求符合《日常防護(hù)型口罩技術(shù)規(guī)范》中規(guī)定的5項(xiàng)指標(biāo)，①這5項(xiàng)指標(biāo)分別是：基本技術(shù)要求、外觀要求、內(nèi)在質(zhì)量要求、過濾效率、防護(hù)效果。而劣質(zhì)口罩只要其中1項(xiàng)指標(biāo)不符合標(biāo)準(zhǔn)，則符合此處的假口罩定義。對于假口罩犯罪的行為范式而言，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)定的行為主要有在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，并且都是以作為的模式進(jìn)行。［10］（1）對于在產(chǎn)品中摻雜、摻假，是指在生產(chǎn)普通口罩中，對口罩的原材料部分摻雜、摻假，對于以不合格的原料生產(chǎn)的口罩，其可能在具體的防護(hù)指標(biāo)上不達(dá)標(biāo)，②參見彭明軍、曾其莉、岳苗苗等：《市場抽樣口罩對空氣PM2.5防護(hù)效果研究》，載《中國消毒學(xué)雜志》2014年第9期，第942-944頁。當(dāng)然，根據(jù)《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）的規(guī)定，對于摻雜、摻假，要求“致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求”。本文認(rèn)為此處的要求并不必須，以口罩而言，其中混入了某些材料可能并不會(huì)導(dǎo)致其不符合國家的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，比如以廢棄塑料替代正常塑料顆粒生產(chǎn)口罩的夾層等，但是在對應(yīng)防護(hù)指標(biāo)時(shí)會(huì)出現(xiàn)漏洞，而且有可能造成其他影響，因此在疫情的背景下，對于摻雜、摻假應(yīng)該從嚴(yán)要求。（2）對于以假充真的情況，除了上文所述的用普通口罩冒充醫(yī)用口罩的情況，還包括以沒有相應(yīng)的防護(hù)性能的口罩來冒充普通口罩，比如棉紗口罩、海綿口罩，其對應(yīng)的生產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)低于普通口罩，因此應(yīng)該視為以假充真。（3）以次充好是指以低檔次的產(chǎn)品冒充高檔次的產(chǎn)品，或者以殘次、廢棄的產(chǎn)品冒充新產(chǎn)品的行為，上文中將舊的普通口罩翻新為新的普通口罩的行為就屬此列，而此處以次充好的判斷標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)該以產(chǎn)品本身所對應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，［11］當(dāng)產(chǎn)品所對應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)沒有準(zhǔn)確的數(shù)值或者存在一定的數(shù)值區(qū)間以供選擇時(shí)，在疫情背景下應(yīng)該遵從嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以保障公眾的財(cái)產(chǎn)法益。（4）對于以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為范式，是指用不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品來冒充符合質(zhì)量要求的產(chǎn)品，此處的這一規(guī)定可以視為本罪兜底的行為方法，雖然此處并非以“其他”的方式進(jìn)行列明。［12］但是援引司法解釋，對于此處的不合格產(chǎn)品需要參照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，因此此處的不合格產(chǎn)品可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的范圍內(nèi)做最大程度的擴(kuò)張解釋，以產(chǎn)品的“使用性能”作為核心指標(biāo)，以應(yīng)對可能出現(xiàn)的特殊情況，在保障刑法謙抑性的同時(shí)，應(yīng)盡可能地規(guī)制相應(yīng)的假口罩犯罪。

簡言之，適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是基于普通口罩的產(chǎn)品類型的犯罪行為，以防止在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間出現(xiàn)處罰漏洞，基于對經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者合法權(quán)益的混和法益的保護(hù)，上述的4種行為范式在司法實(shí)踐中很難進(jìn)行明確的區(qū)分，因此司法機(jī)關(guān)只要行為屬于上述4種中的某一類即可，同時(shí)實(shí)施多種行為范式的，也以一罪論處。［1］736

三、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的司法適用分析

根據(jù)《防控意見》的指示，醫(yī)用口罩作為典型的醫(yī)用器材，對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩的，適用生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，而在具體的司法適用環(huán)節(jié)，則存在相應(yīng)的問題以待解決。

（一）生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的法益探究

“解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在法條用語可能具有的含義之內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的解釋”［13］，對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的保護(hù)法益，現(xiàn)階段有以下幾種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為其是不特定多數(shù)人的生命、健康安全和國家的產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序；［14］第二種認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)管理秩序和公眾生命健康權(quán)利；［15］第三種認(rèn)為是侵犯消費(fèi)者的生命、健康權(quán)利以及產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序中專門針對醫(yī)藥用品的管理秩序。［16］有鑒于此，對于此處的保護(hù)法益，本文認(rèn)為應(yīng)該結(jié)合《刑法》第三章生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的9個(gè)罪名做體系性解釋，這9個(gè)罪名中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益的集大成者，因此其法益內(nèi)涵也最為概括，而剩余的8個(gè)罪名所對應(yīng)的保護(hù)法益，則有自身的針對方向。而在生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中，將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為犯罪成立的條件，由此可以認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪主要是侵害消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)，其次才是侵害消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。［17］即使是在諸多法益觀點(diǎn)的爭議之中，對于消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍然是理論的“最大公約數(shù)”，因此所謂的各種類型的秩序法益，最終都能轉(zhuǎn)化為此處的人身法益和財(cái)產(chǎn)法益。

在此次疫情的背景下，對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的保護(hù)法益的探討還要涉及法益的對象問題，由于其主要侵害消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)，那么對于使用醫(yī)用口罩的醫(yī)護(hù)人員而言，不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩當(dāng)然會(huì)對自身的生命權(quán)、健康權(quán)造成損害，在此次新型冠狀病毒肺炎傳染力如此之強(qiáng)的背景下，這種威脅更加嚴(yán)峻。而對于被醫(yī)護(hù)人員照顧的病人而言，不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩同時(shí)也存在侵害其自身生命權(quán)、健康權(quán)的嫌疑，并會(huì)導(dǎo)致其在治療過程中遭受風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，由于本罪中的不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材所對應(yīng)的消費(fèi)者具有特殊性，即此處對消費(fèi)者（即醫(yī)護(hù)人員）生命權(quán)、健康權(quán)的侵害會(huì)延伸至其對應(yīng)的患者的生命權(quán)、健康權(quán)的侵害，考慮到其侵害法益的連續(xù)性的特征，因此對于疫情背景下生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩的行為處理要尤為慎重。

值得注意的是，由于保護(hù)法益的不同，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的構(gòu)成要件，不是通過銷售金額，而是以對消費(fèi)者人體健康的危害程度來描述的。由于其作為特殊偽劣商品（醫(yī)用器材）的犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立犯罪的條件明顯不同，不可避免地會(huì)導(dǎo)致不符合生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的構(gòu)成要件，卻符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件的情形。某行為雖符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，且可能屬于情節(jié)嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重，但難以證明，僅就銷售金額巨大甚至特別巨大這一點(diǎn)能夠通過證據(jù)查明時(shí)，出于秉持罪刑相適應(yīng)原則的考慮，應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪加以規(guī)制。［18］這一觀點(diǎn)同時(shí)也和刑法理論的通說相契合，《刑法》第141-148條的罪名是偽劣產(chǎn)品犯罪的具體類型化的表現(xiàn)，相對于第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言，屬于特別法范疇，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法的法條競合適用原則，對于涉及特別法的情形一般應(yīng)以特別法論處，但根據(jù)刑法典第149條第2款規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即按照重法優(yōu)于輕法的原則處理類似問題，［19］在具體的司法實(shí)踐中對于假口罩犯罪應(yīng)該尤為注意。

（二）生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的行為范式辨析

除了一般意義上的生產(chǎn)、銷售行為，此次疫情防控中對于假口罩犯罪的其他行為范式亦有爭議，即對于購買、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，根據(jù)《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］8號(hào)）的規(guī)定，在疫情突發(fā)期間，將購買、使用行為解釋為生產(chǎn)、銷售行為，并且認(rèn)為此類行徑需要從重處罰。②除了文中《解釋》的規(guī)定，在2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第21條第2款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的，是為本條規(guī)定的‘銷售’?！钡怯袑W(xué)者對此提出了反對意見，認(rèn)為兩高的司法解釋有越權(quán)之嫌，購買、使用行為屬于法無明文規(guī)定的情形，以司法解釋的方式規(guī)定為犯罪行為范式，違反了罪刑法定原則，由于《刑法》所規(guī)定的僅為生產(chǎn)、銷售的行為，并不包括購買、使用行為，［22］將購買、使用解釋為生產(chǎn)、銷售有類推解釋的嫌疑。退言之，即使把購買后的使用醫(yī)用器材行為理解為經(jīng)營行為，并且認(rèn)為此處的經(jīng)營屬于銷售的范疇，但是這種銷售是有償提供服務(wù)，它也不能與銷售醫(yī)用器材行為直接等同。［23］除此以外，折中說的觀點(diǎn)認(rèn)為這一規(guī)定并非是對刑法本條的擴(kuò)大解釋或者類推解釋，因?yàn)閷︶t(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人而言，其對患者使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材并收取一定費(fèi)用的行為，實(shí)質(zhì)上就是一種銷售行為，有區(qū)別的是其向不同的患者進(jìn)行多次銷售，這應(yīng)該是針對不同情形所作的客觀解釋，并非擴(kuò)大解釋。［24］

本文認(rèn)為購買、使用的行為不能解釋為生產(chǎn)、銷售的行為。第一，從法益危害性角度分析，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為社會(huì)危害性要比購買并使用的行為危害性高得多，所以沒有必要將購買、使用行為作為犯罪來處理。［25］第二，即使是購買不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材并且有償使用，也并非當(dāng)然地屬于銷售行為，因?yàn)殇N售意味著物品從銷售者一方轉(zhuǎn)移到購買者一方，但是醫(yī)療機(jī)構(gòu)此處的有償使用實(shí)際上是為患者提供相應(yīng)的服務(wù)，醫(yī)用口罩作為醫(yī)用器材，實(shí)際上是作為醫(yī)療服務(wù)的一部分予以體現(xiàn)，其并非藥品之類可以轉(zhuǎn)移的物品，醫(yī)療機(jī)構(gòu)收取的費(fèi)用是服務(wù)費(fèi)，而非醫(yī)用口罩的對價(jià)，因此不能評(píng)價(jià)為銷售。［1］746第三，在疫情防控的背景下應(yīng)該秉持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對于犯罪人的各種行為應(yīng)該分類處置，［26］對于購買、使用行為，其主觀惡性較小，不宜以刑法加以規(guī)制，尤其是現(xiàn)階段有大量的海外口罩回流中國，其中某些口罩實(shí)際上屬于不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩，但是被熱心人士以及相應(yīng)機(jī)構(gòu)購買，甚至在醫(yī)用口罩緊缺時(shí)投入使用，如果把購買、使用行為納入刑法規(guī)制的范疇，無疑破壞了刑法公平公正的原則，也不利于疫情防控工作的開展。

（三）生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的犯罪形態(tài)分析

對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的犯罪形態(tài)，其罪名設(shè)立時(shí)屬于結(jié)果犯，而如今則轉(zhuǎn)換成危險(xiǎn)犯，①經(jīng)過《刑法修正案（四）》的修改，由原來的“有上述行為的，只有產(chǎn)生對人體健康造成嚴(yán)重危害的、后果特別嚴(yán)重的結(jié)果”，改為現(xiàn)在的“足以嚴(yán)重危害人體健康的”，由結(jié)果犯改為危險(xiǎn)犯。參見陳華：《從刑法的立法看國家對醫(yī)療器械管理的發(fā)展趨勢》，載《上海食品藥品監(jiān)管情報(bào)研究》2006年第4期。并以“足以”嚴(yán)重危害人體健康作為犯罪成立的條件?，F(xiàn)階段只有“屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的”以及“進(jìn)入人體的醫(yī)療器械的材料中含有超過標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的”等醫(yī)用器材的，才認(rèn)為“足以嚴(yán)重危害人體健康”，而成立生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，這說明，本罪中的“足以”只是對所生產(chǎn)、銷售的醫(yī)用器材的性質(zhì)的要求，而非要求形成“緊迫（高度）危險(xiǎn)”方成立犯罪。［27］危險(xiǎn)犯主要分成具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，其中具體危險(xiǎn)犯的概念是指將行為對保護(hù)客體所形成的具體危險(xiǎn)狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素，而其位于刑法條文中則意味法官必須就具體個(gè)案進(jìn)行逐一審核判斷，而認(rèn)定構(gòu)成要件所保護(hù)的行為客體果真存在有具體危險(xiǎn)時(shí)，方能成立具體危險(xiǎn)犯。與之相對，抽象危險(xiǎn)犯的概念是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定的抽象危險(xiǎn)的危險(xiǎn)犯，其由立法者依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行大量觀察，推定某一類型的行為對特定的保護(hù)客體帶有一般性的危險(xiǎn)。［28］

區(qū)別于具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的分類，對比本罪的犯罪構(gòu)成要件要素的規(guī)定，本文認(rèn)為本罪實(shí)際屬于介于抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯之間的準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，即只要生產(chǎn)、銷售的醫(yī)用器材具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”性質(zhì)或者特點(diǎn)即成立本罪。本罪中的危險(xiǎn)，雖然需要在個(gè)案中根據(jù)行為或者對象的性質(zhì)進(jìn)行一定的具體判斷，但這種危險(xiǎn)依附于行為本身，不需要在個(gè)案中達(dá)到具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫的程度而且成立犯罪既遂。［29］而出于本罪準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的犯罪形態(tài)的考慮，在司法實(shí)踐中，對于本罪的定罪量刑應(yīng)該尤為謹(jǐn)慎，尤其是此處危險(xiǎn)的判斷要結(jié)合疫情的實(shí)際情況做出判斷，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該具體案件具體分析，區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵，是將行為人客觀上的行為和主觀上的心理態(tài)度結(jié)合起來考察，［30］對于那些對人體健康造成“嚴(yán)重危害”的行為定罪處罰，而那些造成并不嚴(yán)重的危害后果的行為給予行政處罰。［31］

（四）生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的空白罪狀研究

對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的司法適用，其區(qū)別于一般罪名的另一個(gè)特征是其屬于非典型性空白罪狀，非典型性空白罪狀的概念是指其所引用的司法規(guī)范性文件，并非傳統(tǒng)意義上的法律、行政法規(guī)等，而是采用了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)這一非典型性空白規(guī)范作為參照指標(biāo)。［32］在具體的條文敘述中，更進(jìn)一步擴(kuò)張了此處非典型性空白規(guī)范的范圍，不僅包括國家標(biāo)準(zhǔn)，還包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)是指國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定的，在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一技術(shù)要求；行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則是指對于沒有國家標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，由國務(wù)院的有關(guān)行政主管部門制定的，在全國某個(gè)行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的技術(shù)要求。由于構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的首要特征就是生產(chǎn)、銷售行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》、有關(guān)管理醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行政法規(guī)的規(guī)定以及相應(yīng)的醫(yī)用器材的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，［33］而其中主要存在爭議的非典型性空白規(guī)范是醫(yī)療器械注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)療器械行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定以及如何進(jìn)行司法適用。

對于此處空白規(guī)范的司法適用問題，首先，需要厘清空白罪狀的法律位階，根據(jù)“梅爾克—?jiǎng)P爾森法律位階”體系的設(shè)定，低位階規(guī)范的效力來源于高位階規(guī)范，高位階規(guī)范是低位階規(guī)范的存在理由。［34］對于生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的空白規(guī)范的法律位階，處于最高位階的是《產(chǎn)品質(zhì)量法》，其次是各級(jí)行政法規(guī)，此處這兩種司法規(guī)范性文件雖然在罪名的具體敘述中沒有體現(xiàn)，但是在實(shí)際的司法適用過程中，因?yàn)椤案呶浑A規(guī)范性文件優(yōu)先于低位階規(guī)范性文件適用”的原則而充分地發(fā)揮作用。其次，對于非典型性空白規(guī)范，最大的爭議在于醫(yī)療器械注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)療器械行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的爭議，前者是依據(jù)《醫(yī)療器械管理辦法》（國家食品藥品管理總局第33號(hào)令）中第3條的規(guī)定，由制造商制定，應(yīng)能保證產(chǎn)品安全有效，并在產(chǎn)品申請注冊時(shí)，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)要求復(fù)核的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，后者則是依據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》（國務(wù)院第680號(hào)令）中第15條的規(guī)定，由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門制定的標(biāo)準(zhǔn)性文件，其適用效力僅次于國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門會(huì)同國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同制定的國家標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，當(dāng)醫(yī)療器械注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)療器械行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生爭議時(shí)，依據(jù)其背后的法源文件以及制定部門的位階，優(yōu)先適用醫(yī)療器械行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為參照。最后，對于醫(yī)用器材沒有標(biāo)準(zhǔn)性文件時(shí)如何判定的問題，本文認(rèn)為應(yīng)該以使用人的生命權(quán)和健康權(quán)作為產(chǎn)品質(zhì)量的最低要求，并作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，此處的最低要求也就隨之成為法律明確產(chǎn)品必須具備的默示擔(dān)保條件，即任何產(chǎn)品包括醫(yī)療器械產(chǎn)品，無論是否存在國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，甚至企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或注冊產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，都不得存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)。［35］將使用人的生命權(quán)和健康權(quán)作為最低要求，可以和生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的保護(hù)法益相契合，同時(shí)在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的背景之下，在對可能的犯罪行為進(jìn)行刑法規(guī)制時(shí)保持刑法的謙抑性。

四、余 論

在此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控過程中，口罩這一典型的集醫(yī)用防護(hù)和個(gè)人防護(hù)于一體的防疫器材出現(xiàn)了極大的短缺，市面上也因此出現(xiàn)了很多假口罩類的犯罪行為，對于此類犯罪行為，司法機(jī)關(guān)及時(shí)、高效地做出了相應(yīng)的裁判。對于假口罩類犯罪的刑法規(guī)制問題，由于口罩本身的性質(zhì)復(fù)雜，并且在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間各種全新的犯罪行為范式隨之出現(xiàn)，對于此類犯罪行為，只有對其適用的罪名進(jìn)行準(zhǔn)確的分析，才能為具體的司法實(shí)踐提供相應(yīng)的理論支持，更好地遏制假口罩類犯罪行為。