論行政規(guī)范性文件合法性審核的范圍

張沛

摘 要：制定行政規(guī)范性文件是行政主體在行政管理活動(dòng)中比較常見也是對(duì)行政相對(duì)人影響較大的行政行為。為了規(guī)范行政主體的該類行為，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，必須加強(qiáng)對(duì)行政規(guī)范性文件的合法性審核。在合法性審核實(shí)踐中，對(duì)行政規(guī)范性文件的審核范圍并不一致，甚至較為較混亂。根據(jù)法律關(guān)系要素理論在學(xué)理上確定行政規(guī)范性文件合法性審核的范圍，不僅必要，而且可行。據(jù)此理論，通過(guò)對(duì)目前已經(jīng)公布的13個(gè)省級(jí)政府發(fā)布的《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的實(shí)施意見》中關(guān)于審核范圍的內(nèi)容進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中關(guān)于行政規(guī)范性文件合法性審核的范圍，存在著概念不清、考慮的法律要素差異較大，以及表達(dá)邏輯混亂籠統(tǒng)等問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，可以按照法律關(guān)系要素理論來(lái)界定概念、確定應(yīng)當(dāng)考慮的要素，理順表達(dá)邏輯順序，進(jìn)而編制審核范圍清單來(lái)確定審核的范圍。

關(guān)鍵詞：合法性審核;行政規(guī)范性文件;法律要素

一、問(wèn)題的提出

制定行政規(guī)范性文件（以下簡(jiǎn)稱規(guī)范性文件）是行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織依法履行職能的重要方式[1]。2018年，上海市政府共受理報(bào)送備案的規(guī)范性文件332件，比2017年的305件增加8.8%[2]。規(guī)范性文件是行政主體進(jìn)行行政管理活動(dòng)的重要方式之一，其在行政管理活動(dòng)中所發(fā)揮的作用巨大。相較于行政立法，行政規(guī)范性文件無(wú)需經(jīng)過(guò)繁雜的立法程序即可通過(guò)，因其制定程序的簡(jiǎn)便、易于出臺(tái)，能夠較為及時(shí)地應(yīng)對(duì)層出不窮、變化多端的行政事務(wù)而深受行政機(jī)關(guān)的青睞。因此，行政機(jī)關(guān)制定越來(lái)越多的行政規(guī)范性文件來(lái)應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的行政事務(wù)。對(duì)于行政人員而言，很多時(shí)候，是這些行政規(guī)范性文件而不是法律文本構(gòu)成了他們執(zhí)法的依據(jù)[3]。有統(tǒng)計(jì)指出行政管理對(duì)社會(huì)發(fā)生效力的文件中，85%是各級(jí)政府制定的規(guī)范性文件[4]。規(guī)范性文件的制定程序與立法程序相比，規(guī)范性文件的制定程序比較簡(jiǎn)單，制定過(guò)程中所花費(fèi)的時(shí)間也較短，但是在行政管理活動(dòng)中，正是這些規(guī)范性文件成為很多行政行為的來(lái)源和依據(jù)，通過(guò)這種方式，規(guī)范性文件對(duì)相對(duì)人的權(quán)益作出調(diào)整或影響。所以對(duì)規(guī)范性文件的法律規(guī)制顯得尤為必要。

對(duì)行政規(guī)范性文件的法律規(guī)制，目前主要有國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)制如全國(guó)人大常委會(huì)可以撤銷國(guó)務(wù)院同憲法、法律相抵觸的決定和命令;行政機(jī)關(guān)的規(guī)制主要通過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)行為的改變或者撤銷來(lái)實(shí)現(xiàn)的，對(duì)規(guī)范性文件的合法性審核時(shí)這種規(guī)制方式的重要內(nèi)容和手段;行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的審核還可以通過(guò)行政復(fù)議的附帶性審查來(lái)實(shí)現(xiàn);司法機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的規(guī)制則主要通過(guò)行政訴訟案件中的附帶性審查來(lái)實(shí)現(xiàn)。權(quán)力機(jī)關(guān)直接撤銷行政規(guī)范性文件在實(shí)踐中基本沒有實(shí)施過(guò)，通過(guò)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)行政規(guī)范性文件的附帶性審查，提起附帶審查的規(guī)范性文件數(shù)量與實(shí)際運(yùn)行的規(guī)范性文件數(shù)量相比比例太小，而且這些審查都是對(duì)規(guī)范性文件的事后審查，具有明顯的滯后性，往往對(duì)行政相對(duì)人的損害后果已經(jīng)形成。相較于事后審查，對(duì)行政規(guī)范性文件的事前審查對(duì)于提高行政規(guī)范性文件的質(zhì)量以及保證相對(duì)人權(quán)益更具有現(xiàn)實(shí)意義。規(guī)范性文件的合法性審核是確保規(guī)范性文件合法的“閘門”，通過(guò)合法性審核將問(wèn)題文件擋在文件制定程序之內(nèi)，確保已發(fā)布的規(guī)范性文件的質(zhì)量和水平。全面推行規(guī)范性文件的合法性審核，是建設(shè)法治政府和依法行政的題中之義，可以從源頭上防止奇葩文件的出臺(tái)，保證行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)在法治的范圍內(nèi)運(yùn)行，促進(jìn)行政主體公正文明執(zhí)法，有利于保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

規(guī)范性文件的數(shù)量巨大，種類紛繁復(fù)雜，規(guī)范性文件審核的范圍是合法性審核的首要問(wèn)題也是一個(gè)入口問(wèn)題，在審核對(duì)象上是否要對(duì)所有的文件都進(jìn)行合法性審核，審核的內(nèi)容什么，審核的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這些問(wèn)題在實(shí)踐中均普遍存在，但理論上研究不多，沒有明確的審核范圍往往容易造成規(guī)范性文件審核的混亂，也容易造成合法性審核制度的虛化，所以系統(tǒng)的分析論證合法性審核的范圍不但必要而且是做好規(guī)范性文件合法性審核的前提和基礎(chǔ)。

二、行政規(guī)范性文件合法性審核范圍的理論要素

法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。任何時(shí)空中以整體形態(tài)存在的法律都是由基本的要素構(gòu)成的[5]。

行政規(guī)范性文件是指除行政法規(guī)、規(guī)章以外的由行政機(jī)關(guān)按照法定程序制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。行政規(guī)范性文件的制定從行政行為的種類來(lái)看是一種抽象行政行為。抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)的作出的法律行為，而法律行為是法律事實(shí)的一種，能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。行政規(guī)范性文件的制定和實(shí)施作為法律行為的一種，能夠直接引起法律關(guān)系的形成與變動(dòng)，而法律關(guān)系的構(gòu)成主要包含法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。所以行政規(guī)范性文件合法性審核范圍的確定應(yīng)該從主體、客體和內(nèi)容三個(gè)方面予以展開。

法律關(guān)系的主體，是指在法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務(wù)的人。法律關(guān)系的主體必須同時(shí)具有法律上所說(shuō)的權(quán)利能力和行為能力。在由行政規(guī)范性文件形成的行政法律關(guān)系中，主體是行政規(guī)范性文件的制定主體和行政相對(duì)人。審核行政規(guī)范性文件的合法性，首先應(yīng)該審核行政規(guī)范性文件的制定主體是否具有權(quán)利能力和行為能力，行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)均為機(jī)關(guān)法人，法人的權(quán)利能力與行為能力是一體的，所以對(duì)制定主體的合法性審核更側(cè)重在“權(quán)利能力”上，即制定主體是否具有法律資格，行政主體制定規(guī)范性文件應(yīng)該完全遵循職權(quán)法定原則，在實(shí)踐過(guò)程中往往出現(xiàn)行政主體出于管理便利的需要，超越行政權(quán)限制定規(guī)范性文件，或者根本沒有法定職權(quán)卻因?yàn)楦鞣N原因制定了規(guī)范性文件;行政相對(duì)人作為法律關(guān)系的另一主體，根據(jù)行政法的基本原則以及更側(cè)重保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)重點(diǎn)審核規(guī)范性文件的內(nèi)容是否侵害了行政相對(duì)人的權(quán)益以及更好的維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。法律關(guān)系的客體一般是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的共同對(duì)象，在規(guī)范性文件形成的行政法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象就是行政規(guī)范性文件，對(duì)于行政規(guī)范性文件這一外在表現(xiàn)形式的審核，應(yīng)主要從文件的表現(xiàn)形式進(jìn)行審核，即從文件的種類和類別來(lái)判斷合法性審核的范圍。權(quán)利和義務(wù)是法律最為核心的內(nèi)在構(gòu)成要素，共同構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。在規(guī)范性文件的內(nèi)容中，規(guī)范性文件審核的范圍應(yīng)該側(cè)重權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)，即行政主體是否具有限制權(quán)利或附加義務(wù)的權(quán)力，限制權(quán)利或附加義務(wù)的幅度與范圍是否合法合理，這些應(yīng)該是合法性審核的重點(diǎn)和關(guān)鍵所在。

三、行政規(guī)范性文件合法性審核范圍的實(shí)證考察

國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見）中對(duì)合法性審核范圍作出概括性規(guī)定后，部分省市也根據(jù)該文件出臺(tái)了地方的實(shí)施意見，這些文件是目前地方專門規(guī)定規(guī)范性文件合法性審核的最新文件，本文對(duì)目前公布的省級(jí)文件中關(guān)于審核范圍的內(nèi)容進(jìn)行了梳理，并按照法律要素進(jìn)行了總結(jié)歸納。

目前能夠公開檢索到的13個(gè)省級(jí)人民政府辦公廳發(fā)布的實(shí)施意見，有11個(gè)、專門提到了審核范圍問(wèn)題。湖北省雖未在文件中明確指出審核范圍，但在文件內(nèi)容中專門提出了科學(xué)界定行政規(guī)范性文件，并從正面和反面詳細(xì)列舉了屬于行政規(guī)范性文件和不屬于行政規(guī)范性文件的情形。重慶市在嚴(yán)格審核內(nèi)容中提出審核文件制定主體是否合法，是否超越權(quán)限，嚴(yán)格審核文件內(nèi)容是否違反上級(jí)文件內(nèi)容及法律法規(guī)等。

在11個(gè)專門提到審核范圍的文件中，安徽省、天津市、江西省、云南省、寧夏回族自治區(qū)5個(gè)省級(jí)政府發(fā)布的文件中均提到了制定主體、公文種類、管理事項(xiàng)這三項(xiàng)，7個(gè)文件中提出了將內(nèi)部文件排除在合法性審核的范圍外，8個(gè)文件中指出凡涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，均要納入合法性審核范圍。江西省和青海省的文件關(guān)于審核范圍表述的較為詳細(xì)，涉及行政性、外部性、反復(fù)適用性、普遍約束力、強(qiáng)制性特征。

根據(jù)上述各省文件關(guān)于規(guī)范性文件審核范圍的法律要素分析，規(guī)范性文件的審核范圍存在以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）規(guī)范性文件的審核范圍概念不清晰

在13個(gè)省級(jí)政府文件中，有11個(gè)在文件中明確提出了確定規(guī)范性文件審核范圍的問(wèn)題，有2個(gè)省市在文件中沒有專門提及審核范圍，重慶市文件在“嚴(yán)格審核內(nèi)容”中指出應(yīng)從制定主體、權(quán)利義務(wù)及文件內(nèi)容等角度對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審核。湖北省文件從行政規(guī)范性文件的定義出發(fā)，從正反面兩個(gè)方面分別列舉了哪些文件不屬于行政規(guī)范性文件，哪些文件屬于行政規(guī)范性文件。規(guī)范性文件合法性審核的范圍到底是指什么，這個(gè)概念與規(guī)范性文件的定義、規(guī)范性文件的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)和合法性審核的對(duì)象有沒有聯(lián)系？有部分省文件在審核范圍一項(xiàng)中，界定了行政規(guī)范性文件的定義，如江西省。從目前各省出臺(tái)的文件來(lái)看，各省文件均沒有解釋審核范圍到底是指什么，大部分文件都跟國(guó)務(wù)院的文件表述一致，均提到了從制定主體、公文種類、管理事項(xiàng)等方面，確定納入規(guī)范性文件合法性審核的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。從字面意思理解，行政規(guī)范性文件合法性審核的范圍應(yīng)該等同于行政規(guī)范性文件的審核標(biāo)準(zhǔn)。

（二）審核范圍的要素不盡相同差異較大

從公布的文件中顯示，各省的文件關(guān)于審核范圍的法律要素不一致，且有較大差異。有的省份的審核范圍規(guī)定的比較詳細(xì)，如青海省文件中指出“進(jìn)一步做好規(guī)范性文件的認(rèn)定工作，切實(shí)將具有行政性、外部性、反復(fù)適用性、普遍約束力、強(qiáng)制性特征，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的文件，全部納入合法性審核范圍，做到應(yīng)審必審?！庇械氖》菰谖募斜硎龅谋容^簡(jiǎn)單，如吉林省文件中“凡涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實(shí)現(xiàn)審核全覆蓋，做到應(yīng)審必審?！边@樣的表述不同就意味著對(duì)行政規(guī)范性文件的入口標(biāo)準(zhǔn)不一致，吉林省只要是涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件都要納入審核范圍，青海省不僅要符合吉林省的條件還應(yīng)符合具有行政性、外部性、反復(fù)適用性、普遍約束力、強(qiáng)制性特征才納入合法性審核范圍。審核范圍要素的差異反映了審核范圍認(rèn)識(shí)上的不同，哪些要素必須納入合法性審核的范圍哪些可以不納入應(yīng)該有一個(gè)共同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定。

（三）審核范圍的表述比較概括籠統(tǒng)

有較多省份在文件中明確提出從制定主體、公文種類、管理事項(xiàng)三個(gè)方面確定規(guī)范性文件的審核范圍。有的省份在文件中就簡(jiǎn)單重復(fù)一句話從這三個(gè)方面確定審核范圍，有的省份稍微做了說(shuō)明，如云南省文件中從正反兩個(gè)方面簡(jiǎn)單說(shuō)明了可以制定規(guī)范性文件的政府及部門，以及臨時(shí)機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)等不得制定規(guī)范性文件。類似的規(guī)定比較概括和籠統(tǒng)，在實(shí)際工作中難以直接判定和把握，說(shuō)了跟沒說(shuō)差不多，到底哪些部門能制定，哪些不能制定單從文件規(guī)定的內(nèi)容難以判斷，如政府和黨委聯(lián)合發(fā)文的文件，是否要審核就無(wú)法判斷。

四、行政規(guī)范性文件合法性審核范圍的規(guī)范構(gòu)建

（一）準(zhǔn)確界定行政規(guī)范性文件合法性審核范圍的概念

“范圍”指上下四周的界限，限制。審核范圍在語(yǔ)義上理解即為審核的界限，審核的限制，也可以理解為審核的區(qū)域，即只審核界限以內(nèi)的區(qū)域，界限以外的區(qū)域不予審核?！皟?nèi)容”是指事物所包含的實(shí)質(zhì)性元素，從宏觀上說(shuō)審核范圍和審核內(nèi)容在區(qū)域上是一致的，但從微觀角度分析，內(nèi)容和范圍所指向的對(duì)象還是有區(qū)別的，內(nèi)容是指具體的元素而范圍僅指界限。合法性審核的范圍應(yīng)該是指合法性審核的界限，而不是只合法性審核的內(nèi)容，雖然在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)二者的混同，但在規(guī)范化表述中應(yīng)該區(qū)分清楚二者的區(qū)別，否則確定合法性審核的范圍就顯得沒有必要和意義了。

規(guī)范性文件的定義與合法性審核范圍的區(qū)分，有部分文件開頭即對(duì)行政規(guī)范性文件下了一個(gè)定義，如天津市的文件中對(duì)規(guī)范性文件從表現(xiàn)形式、制定主體、制定依據(jù)、制定程序及權(quán)利義務(wù)和普遍約束力等方面對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行了界定，符合上述特征的即為行政規(guī)范性文件，不符合上述特征的就不是行政規(guī)范性文件。該文件又在審核范圍提出從制定主體、公文種類、管理事項(xiàng)、有效期限四個(gè)方面確定審核范圍。規(guī)范性文件的定義與規(guī)范性文件合法性審核的范圍，在內(nèi)容上卻有重合，有人可能覺得都已經(jīng)識(shí)別是行政規(guī)范性文件了還要確定審核范圍有什么意義呢。在實(shí)踐中，進(jìn)入行政規(guī)范性文件的合法性審核程序的并不一定全是行政規(guī)范性文件，甚至有較大的比例提請(qǐng)合法性審核的文件不是行政規(guī)范性文件，而確定審核范圍的意義和作用也在于此，通過(guò)對(duì)審核范圍的確定可以將非規(guī)范性文件的審核終止于此，不必進(jìn)入后面的審核程序，所以說(shuō)合法性審核的范圍是合法性審核的入口，確定合法性審核的范圍能夠確保審核重點(diǎn)和提高審核效率。

所以合法性審核的范圍與合法性審核的內(nèi)容既有聯(lián)系也有區(qū)別，聯(lián)系是指審核范圍宏觀上的一致性，區(qū)別主要在微觀的對(duì)象不同。審核范圍與行政規(guī)范性文件的定義也是不同的概念，行政規(guī)范性文件的定義是從各個(gè)法律要素來(lái)界定文件是否屬于行政規(guī)范性文件，而審核范圍是從審核工作實(shí)際的角度來(lái)把好審核程序的入口，把那些形式上類似于行政規(guī)范性文件而實(shí)質(zhì)上非規(guī)范性文件的文件通過(guò)“審核范圍”這個(gè)掃描儀剔除出審核程序，兩者的功能和作用不一樣。

（二）確定審核范圍的要素及表達(dá)的邏輯順序

審核范圍的法律要素各省文件表述的千差萬(wàn)別，不同的省份文件關(guān)于范圍表述的差別，反映了在確定審核范圍必須的法律要素認(rèn)識(shí)上的差異。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從法律關(guān)系的構(gòu)成要素理論出發(fā)來(lái)確定審核范圍的法律要素，及審核范圍法律要素表達(dá)的邏輯順序。

法律關(guān)系的構(gòu)成要素一般認(rèn)為包括法律關(guān)系主體、法律關(guān)系的客體以及法律關(guān)系的內(nèi)容。從法律關(guān)系構(gòu)成要素理論出發(fā)，確定審核范圍的要素應(yīng)該包括制定主體、文件形式、文件內(nèi)容三個(gè)方面。

制定主體是指行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，制定主體主要從制定主體的權(quán)限進(jìn)行審核。一是文件的制定主體是否有制定行政規(guī)范性文件的職權(quán)，即制定主體有沒有所謂的“權(quán)利能力”，有沒有制定規(guī)范性文件的資格，這是對(duì)制定主體的第一層次審核。二是在確定制定主體具有制定規(guī)范性文件的“權(quán)利能力”，具有制定規(guī)范性文件的資格之后，要進(jìn)一步審核該制定主體是否具有制定該規(guī)范性文件的職能，即是否“種類越權(quán)”，如公安機(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)均有制定規(guī)范性文件的資格，但是公安部門不能制定專門規(guī)定稅務(wù)工作的規(guī)范性文件。三是在確定沒有“種類越權(quán)”后，要進(jìn)一步審核該文件的制定主體有沒有“幅度越權(quán)”，規(guī)范性文件的制定只能而且必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范性文件的制定。

文件形式。任何內(nèi)容最終都會(huì)以某種形式表現(xiàn)出來(lái)，規(guī)范性文件最終會(huì)以某種文件形式展現(xiàn)其內(nèi)容。行政規(guī)范性文件，是指行政主體為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”[6]。根據(jù)行政規(guī)范性文件的定義，制定行政規(guī)范性文件是一種抽象行政行為。《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第八條規(guī)定的公文種類有決定、公告、通告、意見、通知、批復(fù)、決議、命令、公報(bào)、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)示、議案、函和紀(jì)要十五種。行政規(guī)范性文件在法律文件中表現(xiàn)為“行政措施”、“決定”、“命令”、“公告”、“通告”或“報(bào)告”、“會(huì)議紀(jì)要”、“通知”等[7]。所以從文件形式來(lái)看，行政規(guī)范性文件不可能以某些文種的形式出現(xiàn)。一般認(rèn)為可能成為行政規(guī)范性文件的是決定、公告、通告、意見、通知和批復(fù)等6類，不能作為行政規(guī)范性文件文種的是決議、命令、公報(bào)、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)示、議案、函和紀(jì)要等9類。實(shí)際工作中行政規(guī)范性文件的名稱種類很多，可以是辦法、決定、意見、規(guī)則、規(guī)定、細(xì)則、規(guī)程和方案等，但不能是法、條例、會(huì)議紀(jì)要等。通過(guò)從正反兩方面明確規(guī)范性文件的公文種類，可以減少五花八門的文件形式，不僅便于從形式上判斷規(guī)范性文件，也能夠規(guī)范規(guī)范性文件的發(fā)布形式。

文件內(nèi)容，從文件內(nèi)容的角度來(lái)確定審核范圍與審核文件的內(nèi)容是有區(qū)別的。確定審核范圍，主要是從內(nèi)容上審核該文件是否屬于行政規(guī)范性文件，是否有明顯的違反法律規(guī)定的內(nèi)容。而合法性審核的內(nèi)容應(yīng)該是更具體，更細(xì)致的具體審核。在法律關(guān)系理論中，最核心的構(gòu)成要素就是權(quán)利與義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容，所以文件內(nèi)容重點(diǎn)審核的應(yīng)該是權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，尤其是規(guī)范性文件規(guī)定行政相對(duì)人的義務(wù)內(nèi)容。文件內(nèi)容給行政相對(duì)人設(shè)定的義務(wù)是否有法律依據(jù)，是否在法定的權(quán)限范圍和幅度內(nèi)，給行政主體設(shè)定的權(quán)力是否合法、是否有明確的法定依據(jù)、是否適當(dāng)，這些都應(yīng)該是審核文件內(nèi)容的重點(diǎn)。

（三）編制審核范圍清單明確審核范圍

通過(guò)法律要素確定審核范圍，雖然可以大致確定規(guī)范性文件的審核范圍，但在審核工作中還不能達(dá)到像權(quán)責(zé)清單那樣一目了然、明確清楚，即使有確定的法律要素，審核范圍的確定仍然要結(jié)合審核者的主觀判斷與自由裁量判斷。如何才能最大限度的減少審核者的主觀判斷和自由裁量的比例，使審核范圍呈現(xiàn)最大程度的客觀化，也是提高審核效率和規(guī)范審核行為的要求。將審核要素圖表化或清單化是一種行之有效的途徑。比如權(quán)責(zé)清單的制定將每個(gè)部門的各種行政職權(quán)一一列明，清晰界定部門間權(quán)責(zé)分工，避免推諉扯皮，同時(shí)也明確各個(gè)部門責(zé)任，有針對(duì)性地對(duì)權(quán)力運(yùn)行的情況和效果進(jìn)行監(jiān)督。

編制審核范圍清單有些地方已經(jīng)開始著手在做，比如蘇州市已經(jīng)發(fā)布《市政府關(guān)于公布蘇州市行政規(guī)范性文件制定主體清單的通知》（蘇府〔2019〕75號(hào)）文件分為人民政府、市政府部門、對(duì)外加掛行政機(jī)關(guān)牌子的黨的機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織、其他單位六種類別分別列舉了行政規(guī)范性文件的制定主體，主體清單使制定主體一目了然。目前制定主體清單的地方政府及部門較多，而制定文件形式清單及文件內(nèi)容清單的部門幾乎沒有，究其原因應(yīng)是制定主體的行政職能劃分的較為清晰，主體清單比較好制定。文件形式可以根據(jù)《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》對(duì)公文種類的規(guī)定，對(duì)規(guī)范性文件的公文形式制定清單，可以從反面規(guī)定不得作為規(guī)范性文件的公文種類。文件內(nèi)容的清單，較難制定，但也是行政規(guī)范性文件審核范圍的重要環(huán)節(jié)，政府部門應(yīng)該參照權(quán)責(zé)清單形式從正反兩個(gè)方面制定規(guī)范性文件的內(nèi)容清單，使行政規(guī)范性文件的內(nèi)容范圍確定，通過(guò)清單形式一目了然。

通過(guò)制定主體、文件形式及文件內(nèi)容三個(gè)清單的制定，可以使行政規(guī)范性文件合法性審核的范圍以客觀的清單圖表形式呈現(xiàn)出來(lái)。行政規(guī)范性文件的審核范圍公開化、透明化，不但能夠提高審核效率，也能夠讓行政相對(duì)人一目了然，為行政相對(duì)人的深度參與及建議提供了可能性，便于行政相對(duì)人對(duì)規(guī)范性文件的監(jiān)督，使行政規(guī)范性文件從審核階段就能接受監(jiān)督和檢驗(yàn)，有利于行政主體提升依法行政水平，科學(xué)行政、合理行政。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 上海市2018年度市政府備案審查規(guī)范性文件情況的報(bào)告[EB/OL].（2019-02-28）[2019-09-25].http：//service.shanghai.gov.cn/XingZhengWenDangKu/InDetail.aspx？ID=3.

[3] 王留一.論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)[J].政治與法律，2018，（6）：115-130.

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[7] 姜明安.行政法與行政訴訟法（第六版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2015：174.