變味的“金色降落傘”

泰奇

2020年11月18日*ST兆新披露稱(chēng)，董事會(huì)審議通過(guò)了《關(guān)于修訂公司章程的議案》，并擬提交股東大會(huì)審議。為此深交所下發(fā)關(guān)注函，要求公司補(bǔ)充說(shuō)明諸多內(nèi)容。

此次擬修訂的《公司章程》第97條規(guī)定，在發(fā)生惡意收購(gòu)的情況下，董事若在任期內(nèi)被解除董事職務(wù)，公司應(yīng)高額支付賠償金;在董事會(huì)任期未屆滿(mǎn)的每一年度內(nèi)的股東大會(huì)上改選董事的總數(shù)，不得超過(guò)三分之一;任何股東提名的董事候選人應(yīng)當(dāng)具有至少五年以上與公司目前業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)管理經(jīng)驗(yàn)。第108條規(guī)定，董事會(huì)聘任或者解聘公司董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董秘，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事三分之二以上同意方能作出決議。第193條規(guī)定，董事會(huì)有權(quán)就是否屬于惡意收購(gòu)進(jìn)行審議并形成決議。

深交所的關(guān)注函要求公司，說(shuō)明賠償金支付標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)及合理性，說(shuō)明賠償金支付是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易;說(shuō)明董事改選條款是否不合理地維護(hù)現(xiàn)任董事地位，是否會(huì)導(dǎo)致公司董事限定于特定對(duì)象，形成內(nèi)部人控制，存在無(wú)法更換的風(fēng)險(xiǎn);說(shuō)明以“董事會(huì)討論通過(guò)”作為認(rèn)定“惡意收購(gòu)”標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)及合理性，等等。這些關(guān)注可謂切中要點(diǎn)，尤其假若賠償金支付被認(rèn)定構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，由于根據(jù)《上市規(guī)則》上市公司與董事的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)審議，那意味著將是否高額補(bǔ)貼董事的決定權(quán)返給股東，有利于遏制董事的自利行為。

*ST兆新2018、2019年均虧損，2020年前三季度也虧損，徘徊在退市邊緣。此次擬修訂公司章程，一個(gè)目的或是為了維持和鞏固現(xiàn)任董事的地位，對(duì)更換董事設(shè)置更多約束，以強(qiáng)化內(nèi)部控制，為董事謀求更多利益，這些做法可能有違《公司法》規(guī)定的董事忠實(shí)勤勉義務(wù)，有的或?qū)僮詣?chuàng)法律法規(guī)。比如，公司章程第193條擬規(guī)定，由董事會(huì)來(lái)認(rèn)定是否屬于惡意收購(gòu)，若證監(jiān)部門(mén)未來(lái)就“惡意收購(gòu)”作出明確界定的，則按證監(jiān)部門(mén)規(guī)定調(diào)整。公司董事會(huì)難道可與證監(jiān)部門(mén)平起平坐，擁有同等的制訂法規(guī)權(quán)力？

一些奉行董事會(huì)中心主義的成熟市場(chǎng)中，上市公司可由現(xiàn)任董事會(huì)就空缺董事進(jìn)行提名，并于公司股東年會(huì)上進(jìn)行選舉。但在內(nèi)地資本市場(chǎng)，目前法律法規(guī)奉行的是股東會(huì)中心主義，《公司法》將提名選舉董事權(quán)利都賦予股東，在現(xiàn)實(shí)中，由于大股東等利用表決權(quán)優(yōu)勢(shì)、往往形成一言堂，似乎制度也存在不太合理的地方，需進(jìn)一步完善;但在修改完善之前，仍得按現(xiàn)行法律法規(guī)制度不折不扣執(zhí)行——股東可隨時(shí)選舉更換董事、無(wú)比例限制，解聘董事也無(wú)需現(xiàn)任董事會(huì)同意或通過(guò)。

公司章程是股東意思自治的體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)公司自治的重要工具。公司在不違反國(guó)家強(qiáng)制性法律法規(guī)的前提下，結(jié)合公司自身實(shí)際情況，依《公司法》的一般規(guī)定和原則，制定具體的公司章程。公司章程雖是自治規(guī)章，但自治也是有邊界的，公司章程并不能任意制訂，仍須以《公司法》等為依據(jù)。

事實(shí)上，《公司法》包括強(qiáng)制性條款和任意性條款，強(qiáng)制性條款是指該條款的內(nèi)容屬于強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程不得對(duì)其改變或者變通;而任意性（授權(quán)性）條款是指《公司法》明確授權(quán)由公司在章程中進(jìn)行規(guī)范的條款，這些方面公司可根據(jù)自身實(shí)際情況而作出相應(yīng)規(guī)定。在《公司法》任意性規(guī)范的范圍內(nèi)，公司章程作出的約定具有優(yōu)先的法律效力;在《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范的范圍，公司章程不能突破其所設(shè)的法律邊界，否則就不具有法律效力。

現(xiàn)在個(gè)別上市公司經(jīng)營(yíng)慘淡，與董監(jiān)高是否具備履職素質(zhì)、是否忠實(shí)勤勉有關(guān)，董監(jiān)高不僅缺乏建樹(shù)，或許還想長(zhǎng)期養(yǎng)尊處優(yōu)。一些殼公司董監(jiān)高甚至欲榨取最后殼價(jià)值，為此通過(guò)推動(dòng)公司章程修改，為將來(lái)自己萬(wàn)一被罷免而設(shè)置所謂金色降落傘。這些都是需要有關(guān)方面高度關(guān)注和規(guī)范的。

筆者認(rèn)為，上市公司修改公司章程，不能率性而為，交易所對(duì)公司章程存在明顯違反法律法規(guī)內(nèi)容的，不僅要及時(shí)下發(fā)關(guān)注函，更要防止上市公司擅自修改發(fā)布并實(shí)施、以所謂的公司自治來(lái)對(duì)抗法律法規(guī)，此類(lèi)公司章程條款其實(shí)是無(wú)效的。建議應(yīng)賦予交易所對(duì)公司章程的審核權(quán)，只有經(jīng)過(guò)交易所審核，認(rèn)為公司章程不存在違反法律法規(guī)的內(nèi)容，上市公司方可發(fā)布實(shí)施。