虛假訴訟罪相關(guān)問題研究

陳洪兵

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

《刑法》第307條之一第1款規(guī)定，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，構(gòu)成虛假訴訟罪；第3款規(guī)定，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰；第4款規(guī)定，司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實(shí)施前三款行為的，從重處罰，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。對(duì)于虛假訴訟罪構(gòu)成要件的理解，通過學(xué)者的研究和司法解釋，已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)。(1)參見張明楷《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》，2017年第1期以及2018年9月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《虛假訴訟罪解釋》)。本文僅探討爭(zhēng)議較大的溯及力、犯罪類型、既未遂、罪數(shù)與競(jìng)合四方面的問題。

一、溯及力的確定

2015年10月29日最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時(shí)間效力問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《時(shí)間效力解釋》)第七條規(guī)定，對(duì)于2015年10月31日以前以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。但是，根據(jù)修正后刑法第三百零七條之一的規(guī)定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定。實(shí)施第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)以詐騙罪、職務(wù)侵占罪或者貪污罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。

上述規(guī)定實(shí)可討論！刑法規(guī)定的從舊兼從輕的溯及力適用原則，是為了保護(hù)行為人的預(yù)測(cè)可能性(禁止事后法)，同時(shí)基于人權(quán)保障的原則，選擇對(duì)行為人有利的法律，但前提是，行為時(shí)法與裁判時(shí)法規(guī)制的是同一行為。而虛假訴訟罪規(guī)制的是“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的行為，顯然既不同于偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，也不同于“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人做偽證”的妨害作證行為，以及“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”的幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為。也就是說，虛假訴訟罪與偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等罪，規(guī)制的不是同一行為，后者諸罪的構(gòu)成要件也并沒有因?yàn)樘摷僭V訟罪的增設(shè)而有任何改變。質(zhì)言之，原本構(gòu)成妨害作證罪或者幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，沒有理由不再繼續(xù)以該二罪論處；上述犯罪之間的關(guān)系，根本就與所謂從舊兼從輕的溯及力適用原理無涉。該原理適用情形例如，流氓罪與尋釁滋事行為，在流氓罪廢除前實(shí)施尋釁滋事行為，審判時(shí)流氓罪已廢除，但增設(shè)了尋釁滋事罪，由于尋釁滋事本屬流氓罪的情形之一，故可以根據(jù)從舊兼從輕，適用新法、輕法，以尋釁滋事罪定罪處罰。再如，我們顯然不能因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?八)》增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，對(duì)于醉酒駕駛致人死傷的，就以從舊兼從輕為由，不定交通肇事罪，而定危險(xiǎn)駕駛罪。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪規(guī)制的并非同一犯罪行為。

上述《時(shí)間效力解釋》直接對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了誤導(dǎo)。例如案例一，被告人劉某某為保證欠債較多的前夫趙某某的每月工資能優(yōu)先支付孩子撫養(yǎng)費(fèi)，指使其弟媳謝某某持劉某某偽造的金額200357元貨款欠條到法院起訴劉某某，同時(shí)追加趙某某為被告，經(jīng)法院主持調(diào)解，達(dá)成由劉某某、趙某某每月償還謝某某5000元欠款的協(xié)議。后謝某某拿到法院強(qiáng)制執(zhí)行款13800元后拒不返還給劉某某，劉某某憤而報(bào)案。法院認(rèn)為，劉某某的行為同時(shí)觸犯了妨害作證罪和虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成，趙某某、謝某某的行為同時(shí)觸犯了幫助偽造證據(jù)罪和虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成。上述行為雖發(fā)生在2015年10月31日以前，但根據(jù)《時(shí)間效力解釋》第七條的規(guī)定，三人的行為適用虛假訴訟罪處刑較輕，故其三人的行為均構(gòu)成虛假訴訟罪。(2)參見山東省濱州市中級(jí)人民法院(2017)魯16刑終188號(hào)刑事判決書。類似判例，參見浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院(2017)浙0402刑初480號(hào)刑事判決書。

案例二，被告人鄭某某因與他人發(fā)生民事糾紛而房產(chǎn)被法院查封，為挽回?fù)p失，虛構(gòu)被告人鄭某某向被告人蔣某某借款人民幣130萬元的事實(shí)，唆使蔣某某于2013年12月向法院起訴，2014年3月20日在法院主持下雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2014年7月9日，蔣某某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。2016年5月5日法院做出“執(zhí)行款分配方案通知”，確認(rèn)經(jīng)評(píng)估拍賣被告人鄭某某相關(guān)房產(chǎn)，后因檢察機(jī)關(guān)介入，被告人未能實(shí)際領(lǐng)取房產(chǎn)拍賣執(zhí)行款。法院指出，關(guān)于上訴人提出其行為發(fā)生在《刑法修正案(九)》施行之前，不應(yīng)以《刑法修正案(九)》追究其刑事責(zé)任的上訴理由。首先，根據(jù)民訴法的規(guī)定，申請(qǐng)法院執(zhí)行屬于民事訴訟活動(dòng)；其次，上訴人鄭某某、原審被告人蔣某某依據(jù)虛假訴訟結(jié)果申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行為延續(xù)至《刑法修正案(九)》生效之后，其行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定定罪處罰；再次，上訴人共同犯罪的行為、后果延續(xù)到《刑法修正案(九)》施行后，應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案(九)》追究上訴人責(zé)任。(3)參見福建省福州市中級(jí)人民法院(2017)閩01刑終864號(hào)刑事裁定書。類似判例，參見江蘇省南通市通州區(qū)人民法院(2017)蘇0612刑初809號(hào)刑事判決書。

案例三，2014年11月13日被告人向法院提起虛假民事訴訟，2014年11月28日法院作出了民事調(diào)解書，2014年12月16日被告人第一次申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，2015年6月11日被執(zhí)行人暫時(shí)無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，2015年12月10日被告人再次申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行中案發(fā)。法院認(rèn)為，本案中被告人的行為延續(xù)到了《刑法修正案(九)》施行之后，故構(gòu)成虛假訴訟罪。(4)參見四川省綿陽市安州區(qū)人民法院(2017)川0724刑初67號(hào)刑事判決書。類似判例，參見山東省泰安市中級(jí)人民法院(2017)魯09刑終37號(hào)刑事裁定書。

案例四，被告人為保全公司財(cái)產(chǎn)，虛構(gòu)債務(wù)，唆使他人于2014年7月9日到法院起訴，并申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全措施。法院依申請(qǐng)分別作出兩份民事裁定書，對(duì)被告公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封，查封期限兩年，截止于2016年7月10日。法院認(rèn)為，雖然被告人在《刑法修正案(九)》實(shí)施之前便已取得法院調(diào)解書，且調(diào)解書已發(fā)生法律效力，但法院出具的解除查封的民事裁定書、檢察院的抗訴書以及中院的民事判決書，上述訴訟過程歷經(jīng)《刑法修正案(九)》實(shí)施前后，因其犯罪行為在《刑法修正案(九)》實(shí)施之后仍持續(xù)存在，追訴期限應(yīng)從行為實(shí)施終了之日起計(jì)算，亦即《刑法修正案(九)》對(duì)其行為具有追溯力。(5)參見山東省曹縣人民法院(2016)魯1721刑初395號(hào)刑事判決書。

案例五，法院指出，被告人丁某某的辯護(hù)人提出本案犯罪意圖的產(chǎn)生、民事訴訟行為的提起、開庭審理等行為都發(fā)生在2015年11月1日之前，根據(jù)“法無溯及力”的原則，丁某某的行為不應(yīng)當(dāng)被追究虛假訴訟罪刑事責(zé)任的意見，經(jīng)查，我國《刑法修正案(九)》增加了虛假訴訟罪，并自2015年11月1日起施行。被告人丁某某與駱某向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、提起民事訴訟雖在2015年11月1日之前，但法院對(duì)該案判決時(shí)間是在2015年11月30日，直到2016年8月公安機(jī)關(guān)偵查此案，駱某被迫向法院提出撤訴申請(qǐng)，法院從而解除查封，其違法行為一直連續(xù)存在。故被告人丁某某的行為應(yīng)適用《刑法修正案(九)》的規(guī)定，應(yīng)以虛假訴訟罪追究其刑事責(zé)任。(6)參見江西省高安市人民法院(2017)贛0983刑初202號(hào)刑事判決書。

案例一直接以錯(cuò)誤的《時(shí)間效力解釋》作為適用依據(jù)，結(jié)論當(dāng)然值得懷疑。案例二、三、四、五均以提起虛假訴訟后的行為或者后果延續(xù)到《刑法修正案(九)》生效之后為由，適用了新法，說到底，要么是將虛假訴訟罪看做繼續(xù)犯(持續(xù)犯)，要么是混淆了溯及力制度與追訴時(shí)效制度。理論上的確有人將虛假訴訟罪看做繼續(xù)犯(或持續(xù)犯)，認(rèn)為應(yīng)按繼續(xù)犯的跨法犯處理，新法具有溯及力。(7)參見林勝超、張章、葉曉蓮《單方侵害型虛假訴訟案的司法認(rèn)定》，《中國檢察官》，2017年第3期，第54頁?？墒牵苑欠ň薪餅槔?，人們之所以公認(rèn)其為繼續(xù)犯，是因?yàn)楸缓θ朔ㄒ妗懊繒r(shí)每刻都受到同等程度的侵害這一點(diǎn)，能持續(xù)性得到肯定”[1](P.49)，因此能夠肯定非法拘禁行為在持續(xù)，(8)參見西田典之《刑法總論》，京都：弘文堂書店，2010年，第86頁。非法拘禁“行為的構(gòu)成要件符合性在持續(xù)” [2](P.462)，相反，狀態(tài)犯“發(fā)生侵害法益的結(jié)果后，行為人行為的構(gòu)成要件符合性沒有持續(xù)(沒有持續(xù)地‘竊取’他人財(cái)物)”[3](P.156)。除非能夠肯定行為人提起虛假訴訟后，司法秩序或者他人的合法權(quán)益像非法拘禁罪一樣，每時(shí)每刻都受到同等程度的侵害，因而能夠持續(xù)性地肯定虛假訴訟罪構(gòu)成要件的符合性。如若認(rèn)為虛假訴訟罪為繼續(xù)犯，則意味著只要訴訟程序還沒有徹底結(jié)束，哪怕持續(xù)數(shù)十年(民事官司持續(xù)數(shù)年并不少見)，也只能認(rèn)為虛假訴訟行為并未結(jié)束。而且，如果僅因?yàn)樾袨榈挠绊懟蛘咝Ч诔掷m(xù)，就認(rèn)為行為一直在持續(xù)，則誣告陷害罪和妨害司法罪中幾乎所有的罪名均可能作為繼續(xù)犯對(duì)待。由于是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯(包括即成犯)不僅關(guān)系到溯及力，更重要的是關(guān)系到追訴時(shí)效、案件管轄地、共犯成立范圍、正當(dāng)防衛(wèi)、結(jié)果加重犯等的處理。(9)參見松原芳博《繼續(xù)犯與狀態(tài)犯》，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，東京都：有斐閣出版社，2007年，第28頁。也就是說，是否繼續(xù)犯，關(guān)系到刑事案件被告人的切身利益，理當(dāng)特別慎重。

從理論上講，由于虛假訴訟罪的法定刑并不重，因而屬于輕罪，且并非侵害個(gè)人法益的犯罪，故難以認(rèn)為提起虛假訴訟(既遂)之后，法益每時(shí)每刻都受到同等程度的侵害，而能夠持續(xù)性地肯定虛假訴訟罪的構(gòu)成要件符合性。再則，即便認(rèn)為提起虛假訴訟之后，訴訟程序一直在持續(xù)，犯罪尚未終了，致使追訴時(shí)效不開始計(jì)算，也不能認(rèn)為起訴之后的整個(gè)訴訟過程都屬于“行為時(shí)”，而能適用法律發(fā)生變更時(shí)的新法。再則，將虛假訴訟罪作為繼續(xù)犯對(duì)待，也與誣告陷害罪、偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、脫逃罪等罪的犯罪形態(tài)不相協(xié)調(diào)。需要指出的是，固然以捏造的事實(shí)申請(qǐng)法院訴訟保全、強(qiáng)制執(zhí)行，也可謂提起“民事訴訟”，但由于并沒有侵害新的法益，而是提起虛假訴訟通常伴隨的訴訟活動(dòng)，宜作為共罰的事后行為對(duì)待，不應(yīng)單獨(dú)評(píng)價(jià)?？傊?，不宜將虛假訴訟罪作為繼續(xù)犯對(duì)待，而應(yīng)作為狀態(tài)犯處理，行為時(shí)應(yīng)為提起訴訟時(shí)，因而在《刑法修正案(九)》之前以捏造的事實(shí)“提起”民事訴訟，即使訴訟活動(dòng)延續(xù)到《刑法修正案(九)》生效之后，新法對(duì)其也無溯及力，不能以虛假訴訟罪追究刑事責(zé)任?；蛟S有人認(rèn)為，《刑法修正案(九)》施行已近四年，事實(shí)上已經(jīng)不存在溯及力適用問題了。但筆者想說的是，若不從理論上厘清溯及力制度的目的，確定繼續(xù)犯的罪名范圍，不明白溯及力與追訴時(shí)效制度的本質(zhì)區(qū)別，將來對(duì)于新罪名的適用依然會(huì)出現(xiàn)類似虛假訴訟罪的混亂局面。

二、犯罪類型辨析

虛假訴訟罪是行為犯還是結(jié)果犯，抑或?qū)儆谄渌缸镱愋?，直接關(guān)系到既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定，因此有必要討論。目前理論上主要有“行為犯說”，“結(jié)果犯說”，既是行為犯也是結(jié)果犯的“并存說”三種立場(chǎng)。

個(gè)別學(xué)者主張“行為犯說”，認(rèn)為，本罪作為行為犯，需要以虛假訴訟行為發(fā)展到一定程度作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)就是提起虛假訴訟的行為已經(jīng)妨害到了正常的司法秩序或者已經(jīng)嚴(yán)重侵害到了他人的合法權(quán)益，具體而言，一般是指法院因虛假訴訟而做出了生效裁決或已經(jīng)實(shí)施執(zhí)行。(10)參見肖怡《〈刑法修正案(九)〉虛假訴訟罪探析》，《法學(xué)雜志》，2016年第10期，第27頁。

多數(shù)學(xué)者持“結(jié)果犯說”立場(chǎng)，認(rèn)為，由于“妨礙司法秩序”存在于所有的虛假訴訟中，不可能也不應(yīng)當(dāng)因此構(gòu)成本罪，故需要一定結(jié)果的出現(xiàn)才能成立本罪；(11)參見洪冬英《論虛假訴訟的厘定與規(guī)制——兼談規(guī)制虛假訴訟的刑民事程序協(xié)調(diào)》，《法學(xué)》，2016年第11期，第144頁。刑法的謙抑性決定了對(duì)于尚未達(dá)到虛假訴訟罪結(jié)果要件的虛假訴訟行為也不存在“刑法懲罰延后”的問題，而且，“侵害他人合法權(quán)益”的結(jié)果也是嚴(yán)重妨害司法秩序的表現(xiàn)。(12)參見李翔《虛假訴訟罪的法教義學(xué)分析》，《法學(xué)》，2016年第6期，第143頁。

張明楷教授是“并存說”的代表，認(rèn)為，“就虛假訴訟行為對(duì)司法秩序的妨害而言，本罪是行為犯；但就對(duì)他人合法權(quán)益的侵害而言，本罪則是結(jié)果犯”[4](P.154)。“并存說”也得到了部分學(xué)者的支持。(13)參見趙壯壯《虛假訴訟罪若干問題研究》，《重慶城市管理職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第1期，第59頁；國中興《虛假訴訟罪構(gòu)成要件的法教義學(xué)分析》，《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》，2018年第3期，第82頁。不過也有學(xué)者提出質(zhì)疑：立法雖然有“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的表述，卻不必將其作為犯罪構(gòu)成要件理解，否則造成重復(fù)勞動(dòng)，而且在舉證上也存在困難，所以“共存說”對(duì)司法實(shí)務(wù)來說似無太大價(jià)值，反而容易招致混亂。(14)參見夏永全、杜玲莎《虛假訴訟罪追訴中的證明與證據(jù)問題》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年第1期，第86-87頁。

“并存說”的確不能做到理論自恰?！安⒋嬲f”一方面認(rèn)為，“就侵害他人合法權(quán)益而言，虛假訴訟罪是結(jié)果犯” [4](P.155)；另一方面又不以“侵害他人合法權(quán)益”的結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂條件，而是認(rèn)為“妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，以法院受理作為既遂標(biāo)準(zhǔn)”，就侵害他人合法權(quán)益而言，“只有當(dāng)行為對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者其他權(quán)益造成侵害時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪既遂”，但又承認(rèn)“討論作為結(jié)果犯(嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益類型)的虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，其意義極為有限”。 [4](PP.163-165)

應(yīng)該說，倘若虛假訴訟罪的條文中僅有“妨害司法秩序”或者“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的單一表述，而不是現(xiàn)在的并列表述，或許關(guān)于該罪的犯罪類型在理論上就不會(huì)存在上述爭(zhēng)論，所以問題的關(guān)鍵在于，如何理解“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”？由于“不可能存在某種虛假訴訟行為雖然沒有妨害司法秩序，卻嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的情形?！瓝Q言之，即使虛假訴訟行為侵害了他人的合法權(quán)益，也必然妨害了司法秩序。在此意義上也可以認(rèn)為，司法秩序是虛假訴訟罪的主要保護(hù)客體” [4](PP.153-154)，因此，所謂“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，不過是判斷是否嚴(yán)重妨害司法秩序的一種資料。也就是說，雖然虛假訴訟罪基本犯的罪狀表述中沒有“嚴(yán)重”妨害司法秩序或者“妨害司法秩序，情節(jié)嚴(yán)重”的表述，但根據(jù)實(shí)質(zhì)違法論立場(chǎng)，刑法只可能將嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪。正如，雖然非法侵入住宅罪和行賄罪罪狀中沒有“情節(jié)嚴(yán)重”或者“數(shù)額較大”的表述，但不可能認(rèn)為非法侵入他人住宅一秒鐘、送國家工作人員一盒價(jià)值微博的茶葉，也構(gòu)成非法侵入住宅罪、行賄罪。質(zhì)言之，虛假訴訟罪中“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”是關(guān)于次要法益的表述，是輔助判斷妨害司法秩序程度的一種資料，同時(shí)提醒司法人員注意，行為人提起虛假訴訟還可能侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者其他權(quán)益，另外構(gòu)成詐騙等罪的，要充分運(yùn)用競(jìng)合的原理，全面評(píng)價(jià)行為造成的法益侵害事實(shí)。

其實(shí)，妨害司法罪中的偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等罪名也只有關(guān)于行為的表述，但絕不意味著只要一實(shí)施相應(yīng)的行為就成立犯罪，而是也要對(duì)行為的法益侵害程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。從這個(gè)意義上講，將虛假訴訟罪作為行為犯對(duì)待可能更合適。需要指出的是，認(rèn)為只有嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益才能成立本罪的“結(jié)果犯說”和“并存說”，其實(shí)是混淆了結(jié)果犯與實(shí)害犯概念，(15)參見陳洪兵《中國式刑事立法模式下的結(jié)果犯與實(shí)害犯》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2017年第5期，第121頁。無疑導(dǎo)致處罰過于遲延，而不利于對(duì)法益的保護(hù)，也與該罪作為妨害司法罪的罪質(zhì)不相符合。

綜上，是否“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，只是判斷虛假訴訟行為是否嚴(yán)重“妨害司法秩序”，是否值得科處刑罰的一種資料，并不意味著只有實(shí)際產(chǎn)生嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的結(jié)果才成立犯罪或者犯罪既遂。為了與其他妨害司法罪罪名相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)其妨害司法的罪質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為虛假訴訟罪屬于行為犯，不過，虛假訴訟行為本身是否達(dá)到值得科處刑罰的程度，還需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

三、既未遂的認(rèn)定

虛假訴訟罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)與對(duì)該罪犯罪類型的認(rèn)識(shí)有關(guān)。關(guān)于該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，有如下代表性觀點(diǎn)：(一)就妨害司法秩序型虛假訴訟罪而言，以法院受理作為既遂標(biāo)準(zhǔn)；就侵害合法權(quán)益型虛假訴訟罪而言，只有當(dāng)行為對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者其他權(quán)益造成侵害時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪既遂；不過，由于任何嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的虛假訴訟行為，都必然妨害司法秩序，所以，討論作為結(jié)果犯(嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益類型)的虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，其意義極為有限。(16)參見張明楷《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》，2017年第1期，第163-165頁；趙壯壯《虛假訴訟罪若干問題研究》，《重慶城市管理職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第1期，第59頁。(二)捏造行為在訴訟程序中被發(fā)現(xiàn)而敗訴的，成立未遂；若捏造行為未被發(fā)現(xiàn)，一審判決后未上訴，則為既遂；行為人主動(dòng)停止訴訟或者申請(qǐng)撤訴但未被法院準(zhǔn)許的，成立犯罪中止。(17)參見田杜國《論虛假訴訟罪》，《西部法學(xué)評(píng)論》，2016年第6期，第37頁。(三)虛假訴訟罪所保護(hù)的的主要法益是司法秩序，行為人以捏造的事實(shí)提起了民事訴訟，法院一經(jīng)受理，便已破壞了司法秩序，而構(gòu)成本罪的既遂。(18)參見王約然、紀(jì)格非《虛假訴訟程序阻卻論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第2期，第86頁。(四)虛假訴訟罪應(yīng)以取得法院的支持判決為既遂標(biāo)準(zhǔn)。(19)參見劉春麗《虛假訴訟的刑法規(guī)制探析——基于〈刑法修正案(九)〉第35條》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》,2016年第3期，第90頁。(五)本罪是結(jié)果犯，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重妨害司法秩序和嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益為既遂標(biāo)準(zhǔn)。(20)參見行江、張亦然《虛假訴訟罪的理解與適用》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2016年第2期，第99頁。

如前所述，虛假訴訟罪屬于行為犯，而行為犯是根據(jù)行為的完成或者進(jìn)展程度判斷既未遂。若要求等到法院作出錯(cuò)誤的判決才成立既遂，顯然認(rèn)定既遂過晚，而不利于保護(hù)司法秩序法益；倘若根據(jù)法院受理案件后是否進(jìn)行了庭前準(zhǔn)備、調(diào)查活動(dòng)、開庭審理、采取了訴訟保全措施等實(shí)質(zhì)的司法活動(dòng)判斷既未遂，則可能導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。相對(duì)而言，以法院受理案件作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，則簡(jiǎn)單明了，便于操作。不過有人擔(dān)心，由于最高人民法院已于2015年4月起改革了法院的案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，堅(jiān)持“有案必立，有訴必理”，導(dǎo)致在立案階段難以通過審查判斷阻卻虛假訴訟。(21)參見王約然、紀(jì)格非《虛假訴訟程序阻卻論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第2期，第87頁。也就是說，法院現(xiàn)行的立案登記制度極大降低了立案條件，倘若不考慮虛假訴訟的危害程度，則必然導(dǎo)致打擊范圍過廣，造成刑法的肆意擴(kuò)張。(22)參見林勝超、張章、葉曉蓮《單方侵害型虛假訴訟案的司法認(rèn)定》，《中國檢察官》，2017年第3期，第53頁。應(yīng)該說，這種擔(dān)心是多余的。因?yàn)榧幢阋蕴摷僭V訟案件的受理為既遂標(biāo)準(zhǔn)，也需要對(duì)行為本身是否值得科處刑罰進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。正如盜竊他人車內(nèi)價(jià)值三百元的財(cái)物本身可能已經(jīng)因取得而既遂，但是否值得以盜竊罪進(jìn)行處罰，則是另外一回事。換言之，是否既遂，與行為本身是否值得科處處罰不是一個(gè)層面的問題。就虛假訴訟罪而言，法院受理行為人提起的虛假訴訟，只是意味著行為本身已經(jīng)既遂，但是否值得作為虛假訴訟罪進(jìn)行處罰，還必須從訴訟標(biāo)的的大小、虛假的程度、妨害司法秩序的嚴(yán)重程度、侵害或者威脅他人合法權(quán)益的性質(zhì)及程度等方面進(jìn)行綜合的實(shí)質(zhì)性判斷。

實(shí)踐中有判例對(duì)有關(guān)未遂、中止的辯護(hù)意見進(jìn)行了回應(yīng)。例如案例一，被告人朱某隱瞞了300萬元借款已經(jīng)償還的事實(shí)，持未收回的借條向法院提起民事訴訟，法院判令對(duì)方償還其人民幣300萬元，后二審法院撤銷一審判決。辯護(hù)人辯稱構(gòu)成犯罪中止。法院認(rèn)為，朱某的犯罪行為因提出民事訴訟，法院受理，而后又發(fā)生妨害了司法秩序的裁判結(jié)果，故此構(gòu)成犯罪既遂，其主觀上并沒有自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，故不構(gòu)成犯罪中止，對(duì)辯護(hù)人提出“朱某系犯罪中止”的辯護(hù)意見不予采納。(23)參見吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院(2017)吉0402刑初225號(hào)刑事判決書。案例二，被告人邵某、王某借款100萬元給周某等人，后以公司分家為由讓周某等人分別出具兩張50萬元的借條以沖抵原100萬元的借條，但未將原借條交付給周某等人。后邵某、王某持上述三張借條起訴周某等人。法院開庭審理后，被告人邵某、王某以周某承認(rèn)借款100萬元為由申請(qǐng)撤訴，法院裁定準(zhǔn)許撤訴。辯護(hù)人辯稱“王某主動(dòng)撤回對(duì)周某等人的起訴，構(gòu)成犯罪中止”。法院認(rèn)為，因邵某、王某以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，已妨害司法秩序，其申請(qǐng)撤訴的行為發(fā)生在人民法院移送公安機(jī)關(guān)偵查之后，不構(gòu)成犯罪中止。(24)參見山東省梁山縣人民法院(2017)魯0832刑初238號(hào)刑事判決書。案例三，被告人為了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)獲得優(yōu)先受償權(quán)，編造勞動(dòng)報(bào)酬債務(wù)，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，然后向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院立案執(zhí)行，作出執(zhí)行裁定書，裁定查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、拍賣、變賣被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)。后被告人主動(dòng)提出撤回強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)。被告人辯稱成立未遂。法院認(rèn)為“二被告人的行為侵害了人民法院的司法權(quán)威和正常的司法活動(dòng)，二辯護(hù)人提出二被告人系犯罪未遂的辯護(hù)意見，不予采納”。(25)參見福建省武平縣人民法院(2017)閩0824刑初292號(hào)刑事判決書。此外，還有在法院受理案件后裁定駁回起訴，仍然認(rèn)定成立犯罪既遂的判例。(26)參見江蘇省新沂市人民法院(2017)蘇0381刑初916號(hào)刑事判決書?？梢姡痉▽?shí)踐也基本上采取法院受理虛假訴訟案件即為既遂的立場(chǎng)。

綜上，虛假訴訟罪作為行為犯，應(yīng)以法院受理虛假訴訟案件作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于既遂后是否值得科處刑罰，還需從訴訟標(biāo)的大小、虛假程度、對(duì)司法秩序的妨害和對(duì)他人合法權(quán)益侵害或者威脅程度等方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷。

四、罪數(shù)與競(jìng)合的處理

《刑法》第307條之一虛假訴訟罪第3款規(guī)定，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。第4款規(guī)定，司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實(shí)施前三款行為，從重處罰；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。理論界一般認(rèn)為，這是關(guān)于虛假訴訟罪與詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪、民事枉法裁判罪等罪成立想象競(jìng)合犯時(shí)處罰原則的注意性規(guī)定，而且，這里的“同時(shí)”，應(yīng)限于一個(gè)行為，若非同一行為，則原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。(27)參見肖怡《〈刑法修正案(九)〉虛假訴訟罪探析》，《法學(xué)雜志》，2016年第10期，第30頁；張明楷《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》，2017年第1期，第167頁?！短摷僭V訟罪解釋》第4、5、6條對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了重申。

雖然理論上關(guān)于虛假訴訟罪的罪數(shù)與競(jìng)合問題的處理已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但司法實(shí)踐中卻普遍僅定虛假訴訟罪一罪，尤其是在詐騙、職務(wù)侵占等罪未遂時(shí)更是如此，而且在行為人多次實(shí)施虛假訴訟行為時(shí)，既未同種數(shù)罪并罰，也未認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而有違罪刑相適應(yīng)原則。

例如案例一，被告人李某、胡某、王某某在某房產(chǎn)中介內(nèi)，由王某某與馬某簽訂虛假欠條，王某某以此虛假債務(wù)關(guān)系向法院提起民事訴訟，由被告人李某從中斡旋，以虛假訴訟方式為馬某套取個(gè)人公積金約為人民幣2.6萬元，并從中獲利。以類似手段，被告人李某提起虛假訴訟17次，涉案數(shù)額約為人民幣31.25萬元，被告人胡某提起虛假訴訟16次，涉案數(shù)額約為30.25萬元；被告人王某某提起虛假訴訟13次，涉案數(shù)額約為人民幣23.05萬元。法院認(rèn)定被告人李某、胡某、王某某的行為構(gòu)成虛假訴訟罪，分別判處有期徒刑一年五個(gè)月、十個(gè)月、十個(gè)月及罰金九萬元、九萬元、三萬五千元。(28)參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院(2017)遼0502刑初144號(hào)刑事判決書。雖然《虛假訴訟罪解釋》第二條規(guī)定“多次以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的”屬于提起虛假訴訟“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的情形，但虛假訴訟罪罪狀中并無“多次”的表述，也就是說，虛假訴訟罪基本犯的法定刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金)，就是根據(jù)提起一次虛假訴訟的常態(tài)情形配置的。因此，對(duì)于多次提起虛假訴訟，應(yīng)當(dāng)以同種數(shù)罪并罰，(29)“一罪一刑”的罪刑關(guān)系，決定了對(duì)判決宣告以前的同種數(shù)罪，原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰；但是，對(duì)于刑法分則將多次、數(shù)額巨大或特別巨大規(guī)定為法定刑升格條件的犯罪，不應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。參加張明楷《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學(xué)》，2011年第1期，第127頁?；蛘咧辽僭u(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

案例二，被告人顧某某系響水潤(rùn)豐投資管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱“潤(rùn)豐公司”)的會(huì)計(jì)，2016年9月28日，被告人顧某某捏造潤(rùn)豐公司向其借款人民幣80萬元的事實(shí)，向法院提起訴訟，要求潤(rùn)豐公司償還80萬元債務(wù)及25.2萬元利息，并申請(qǐng)保全潤(rùn)豐公司財(cái)產(chǎn)。2016年11月21日，法院作出凍結(jié)潤(rùn)豐公司銀行存款110萬元或者查封、扣押其他相應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的裁定。2016年12月份，法院依據(jù)上述民事裁定書，分別向響水縣不動(dòng)產(chǎn)交易登記中心、中國農(nóng)業(yè)銀行響水城關(guān)支行等多家單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。2016年11月25日，法院作出支持被告人顧某某訴求的判決書。后潤(rùn)豐公司提起上訴。2016年12月13日，潤(rùn)豐公司以被詐騙為由向響水縣公安局報(bào)案。2017年2月20日，南通市通州區(qū)法院根據(jù)顧某某申請(qǐng)，裁定解除對(duì)潤(rùn)豐公司名下價(jià)值110萬元財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)。二審期間，潤(rùn)豐公司和顧某某均申請(qǐng)撤訴，南通中院不準(zhǔn)許撤訴，同日作出判決，撤銷一審判決，駁回顧某某訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)定被告人顧某某犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。(30)參見江蘇省響水縣人民法院(2017)蘇0921刑初208號(hào)刑事判決書。應(yīng)該說，被告人除構(gòu)成虛假訴訟罪外，還構(gòu)成詐騙罪未遂。(31)被告人顧某某并未利用職務(wù)上的便利，即使利用職務(wù)上的便利“騙取”本單位財(cái)物，也應(yīng)成立詐騙罪而非職務(wù)侵占罪。參見張明楷《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》，2017年第1期，第3頁。由于詐騙數(shù)額特別巨大，以詐騙未遂論處，處刑應(yīng)比虛假訴訟罪基本犯重，因而從一重處罰的結(jié)果，也應(yīng)是以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

案例三，被告人宋某某、朱某某個(gè)人向趙某某借款2.4萬元、黃國艷借款8000元。后宋某某、朱某某虛構(gòu)債務(wù)，以民權(quán)縣電業(yè)局服務(wù)公司的名義向趙某某出具8萬元、月息1分6厘的收款條，向黃國艷出具8萬元、月息1分5厘的收款條，并唆使趙某某和黃國艷向法院起訴要求民權(quán)縣供電局電力服務(wù)公司償還本息共計(jì)250880元。后案發(fā)。法院認(rèn)定宋某某、朱某某犯虛假訴訟罪，分別判處有期徒刑一年六個(gè)月，并分別處罰金一萬元。(32)參見河南省商丘市中級(jí)人民法院(2017)豫14刑終158號(hào)刑事判決書。應(yīng)該說，本案被告人宋某某、朱某某利用職務(wù)上的便利以民權(quán)縣電業(yè)局電力服務(wù)公司的名義向趙某某、黃某某出具虛假的收款條，就已經(jīng)使他人獲得了債權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性利益，同時(shí)使本單位遭受債務(wù)這種財(cái)產(chǎn)損失，也就是說，此時(shí)就財(cái)產(chǎn)性利益的貪污而言已經(jīng)既遂，之后唆使他人起訴，成立虛假訴訟罪共犯和貪污罪(財(cái)物)的未遂。故本案應(yīng)以虛假訴訟罪與貪污罪(財(cái)產(chǎn)性利益)既遂數(shù)罪并罰。

綜上，對(duì)于虛假訴訟罪有關(guān)的罪數(shù)與競(jìng)合問題，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：一是所謂虛假訴訟罪與詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪的想象競(jìng)合，應(yīng)限于只有一個(gè)行為的情形，若存在數(shù)個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；二是同時(shí)成立詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪(包括未遂)，應(yīng)當(dāng)從一重處罰，而不是一概僅定虛假訴訟罪；三是若多次實(shí)施虛假訴訟行為，原則上應(yīng)以虛假訴訟罪同種數(shù)罪并罰，或者評(píng)價(jià)為虛假訴訟罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。