論諒解備忘錄的法律性質(zhì)和法律效力

李程呈

（云南大學(xué)法學(xué)院，昆明 650500）

一 諒解備忘錄的概念

明確界定概念是理論研究的邏輯起點(diǎn)。正如黑格爾所言，思想和科學(xué)的洞見(jiàn)，只有通過(guò)準(zhǔn)確把握概念才能得以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，要對(duì)諒解備忘錄進(jìn)行研究，首先就應(yīng)該明確它的概念。

諒解備忘錄，英文為memorandum of understanding，簡(jiǎn)稱MOU，顧名思義，是指將談判的結(jié)果寫成記錄, 說(shuō)明彼此對(duì)某一問(wèn)題已取得某種程度的理解與諒解并加以闡釋, 以備將來(lái)或許要進(jìn)一步談判時(shí)的根據(jù)或參考。[2]37-40諒解備忘錄常作為記錄或輔助性、補(bǔ)充性文書在商務(wù)活動(dòng)以及國(guó)際性事務(wù)中得以使用。本文研究對(duì)象是國(guó)際性文書而非商務(wù)文書的諒解備忘錄。

（一）《維也納條約法公約》的相關(guān)規(guī)定

《維也納條約法公約》（以下簡(jiǎn)稱“《條約法公約》”）并沒(méi)有直接對(duì)諒解備忘錄這一法律文件的概念以及其法律性質(zhì)和法律效力明確規(guī)定，但結(jié)合《條約法公約》第二條“稱‘條約’者，謂國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi)， 亦不論其特定名稱如何；”和第三條 “不屬本公約范圍之國(guó)際協(xié)定……并不影響：(a)此類協(xié)定之法律力”等規(guī)定，可以表明《條約法公約》的態(tài)度：一方面，雖然《條約法公約》只規(guī)范國(guó)家之間所締結(jié)的書面協(xié)定，但其他國(guó)際法主體之間所締結(jié)的書面與非書面的協(xié)定仍然是條約，同樣具有法律約束力，只是其不屬于該公約調(diào)整范圍而已。另一方面，條約的名稱為何不重要，條約的性質(zhì)并不受其影響。因此，雖然《條約法公約》既沒(méi)有明確對(duì)諒解備忘錄進(jìn)行明確界定，也沒(méi)有明確表明諒解備忘錄是否是條約，但它同樣也沒(méi)有否定其作為條約的可能性。

（二）國(guó)際法委員會(huì)的看法

對(duì)于條約這一概念，有廣義和狹義兩個(gè)不同的理解。對(duì)于后者，通常僅僅是指以“條約（Treaty）”為特定名稱的國(guó)際協(xié)定。而前者而言，正如國(guó)際法委員會(huì)研究“術(shù)語(yǔ)的使用時(shí)”所評(píng)論的，“條約”一詞，作為一個(gè)通用術(shù)語(yǔ)，涵蓋了國(guó)家之間所締結(jié)的所有形式的書面國(guó)際協(xié)定。

在國(guó)際條約實(shí)踐中，常用的條約名稱主要包括條約、公約、規(guī)約、協(xié)定等。此外，還有一些比較特殊的名稱，如宣言、聯(lián)合公報(bào)、諒解備忘錄等。雖然在某種意義上，“條約”一詞僅僅意味著單一的正式文書，但是同樣存在一些國(guó)際協(xié)定，如換文，它并不是單一的正式文書，但它同樣也是受條約法支配的國(guó)際協(xié)議。如“宣言”“協(xié)定”、“臨時(shí)協(xié)議”等名稱，其實(shí)既可以適用于正式協(xié)議，也可以適用于不太正式的協(xié)議。同樣，日常所使用的一些協(xié)定的名稱，如“商事議事錄”或“諒解備忘錄”，它們可能顯得不那么正式，但無(wú)疑也是受條約法約束的協(xié)定。[3]而且如“商事議事錄”或“諒解備忘錄”等特殊的名稱在實(shí)踐中大量存在，甚至可能比其他名稱更加常見(jiàn)。[4]

諒解備忘錄是一種相當(dāng)特殊的名稱，這種國(guó)際法文件有時(shí)會(huì)使人迷惑，甚至?xí)l(fā)爭(zhēng)議。因?yàn)椴捎眠@種名稱的國(guó)際文書通常不構(gòu)成條約，但有時(shí)也會(huì)構(gòu)成條約，其法律性質(zhì)和法律效力需要在實(shí)踐中結(jié)合具體情況具體分析。

（三）學(xué)者的觀點(diǎn)

對(duì)于諒解備忘錄的定義，學(xué)界并沒(méi)有達(dá)成完全一致的共識(shí)，不同的學(xué)者對(duì)此提出了各自的看法。如：

周生樂(lè)在《合同、協(xié)議、備忘錄與意向書的法律效力》一文中對(duì)備忘錄以及其法律效力進(jìn)行了探討，認(rèn)為備忘錄，顧名思義，乃記錄彼此會(huì)談的內(nèi)容與結(jié)果，以備將來(lái)查考。一般在法律上沒(méi)有拘束力，但在實(shí)際運(yùn)用上，也有四種情況，具體包括記錄性的、確認(rèn)性的、理解性的、外交文件及其他，其性質(zhì)各異。[2]39-40本文所研究的諒解備忘錄僅僅指周生樂(lè)學(xué)者所提到的第四種而已，即國(guó)際法主體之間處理各種事務(wù)所使用的文件。

學(xué)者李浩培在《條約法概論》一書中寫道：“諒解備忘錄是處理較小事項(xiàng)的條約，如1963年6月20日《美蘇關(guān)于建立直接通訊聯(lián)絡(luò)的諒解備忘錄》?！闭徑鈧渫浭且粋€(gè)經(jīng)常會(huì)引起誤會(huì)的稱謂，這一名稱早期只被用來(lái)指代沒(méi)有法律約束力的文件，[5]]17但自二戰(zhàn)以來(lái)，諒解備忘錄越來(lái)越多地被用于兩個(gè)或多個(gè)國(guó)家之間締結(jié)的非正式的法律協(xié)定，[6]在一些國(guó)家法律實(shí)踐中，諒解備忘錄甚至被作為條約的名稱而進(jìn)行使用。正如學(xué)者安托尼·奧斯特所言，諒解備忘錄即諒解錄（MOU）一詞系指一種沒(méi)有法律約束力的文書，但是有時(shí)人們會(huì)發(fā)現(xiàn)一項(xiàng)條約被稱為諒解備忘錄。[7]21

結(jié)合官方以及各學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，所謂諒解備忘錄（memorandum of understanding）是指兩個(gè)及其以上的國(guó)際法主體在處理各項(xiàng)國(guó)際事務(wù)中所締結(jié)的不具有法律約束力的文書，但由于其具有保密性、易于簽訂和修正的特點(diǎn)，越來(lái)越多的國(guó)家在實(shí)踐中使用諒解備忘錄來(lái)處理國(guó)際事務(wù)，甚至將其作為條約使用。

二 國(guó)家的實(shí)踐

（一）各國(guó)實(shí)踐

不少國(guó)家在實(shí)踐中也大量使用諒解備忘錄，這些諒解備忘錄既有包括多邊的也有包括雙邊的。其中：多邊諒解備忘錄有《英聯(lián)邦秘書處協(xié)定備忘錄》《小水電國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合作諒解備忘錄》等；雙邊諒解備忘錄有《俄羅斯—美國(guó)伙伴與友誼關(guān)系憲章》《中華人民共和國(guó)生態(tài)環(huán)境部與塔吉克斯坦共和國(guó)政府環(huán)境保護(hù)委員會(huì)合作諒解備忘錄》等。

1.英聯(lián)邦國(guó)家。屬于英聯(lián)邦54個(gè)成員國(guó)傾向于利用雙邊或多邊的諒解錄來(lái)安排事項(xiàng)，即使在其他國(guó)家可能選擇使用條約來(lái)處理類似事項(xiàng)的情況下也是如此。如英聯(lián)邦秘書處正是以簽訂名為“同意備忘錄”的諒解錄的形式所設(shè)立的。

以英國(guó)為例，諒解備忘錄已經(jīng)在絕大多數(shù)國(guó)際關(guān)系領(lǐng)域如合作防衛(wèi)、通訊、交通運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域中得以適用。英國(guó)在安排與其他國(guó)家合作防衛(wèi)、援助計(jì)劃以及航空運(yùn)輸?shù)缺姸鄧?guó)際性事項(xiàng)時(shí)，都以諒解備忘錄的形式進(jìn)行處理。在大多情況下，諒解備忘錄作為條約補(bǔ)充部分的身份得以出現(xiàn)，可以說(shuō)幾乎在英國(guó)所簽訂的所有雙邊航空運(yùn)輸協(xié)定中都附有一個(gè)或多個(gè)諒解錄，而且也通常作為具有保密性的文件被積極對(duì)待。

2.美國(guó)。研究美國(guó)的實(shí)踐是非常有價(jià)值的，因?yàn)槊绹?guó)在實(shí)踐中大量使用諒解備忘錄來(lái)處理國(guó)際性以及國(guó)內(nèi)性事務(wù)。在美國(guó)各個(gè)政府官網(wǎng)中可以輕易地查找和下載到各項(xiàng)公開(kāi)的諒解備忘錄，為了規(guī)范以及便利諒解備忘錄的使用，美國(guó)在其政府網(wǎng)上還提供了許多諒解備忘錄的使用要求和范本。

《美國(guó)聯(lián)邦條例》規(guī)定，根據(jù)《判例法令》，每項(xiàng)“國(guó)際協(xié)定”在其生效的60天內(nèi)將文本提交國(guó)會(huì)，并且每年都必須予以公布。美國(guó)憲法也規(guī)定，所有條約必須提交國(guó)會(huì)進(jìn)行批準(zhǔn)，所以按照法令規(guī)定需要提交國(guó)會(huì)的“國(guó)際協(xié)定”明顯不包括條約，而且《判例法令》還將那些公開(kāi)披露會(huì)危害國(guó)家安全的“國(guó)際協(xié)定”排除于外，由于根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》規(guī)定，美國(guó)所簽訂的條約都必須進(jìn)行登記，因此這種安排或許所指向的就是那些秘密的諒解備忘錄。

與此同時(shí)，在具體的法律實(shí)踐中，美國(guó)或至少是美國(guó)的有些機(jī)構(gòu)，似乎將與其他國(guó)家所簽訂諒解備忘錄中，僅僅認(rèn)為是諒解備忘錄文件也視為條約，這或許與美國(guó)將條約稱為“諒解備忘錄”的傾向或習(xí)慣有關(guān)。這導(dǎo)致了有些明顯僅僅屬于諒解備忘錄的文件被當(dāng)作條約，有的還進(jìn)行登記。如美國(guó)第15空軍飛行基地、夏威夷空軍基地與英國(guó)皇家空軍?？藵h支隊(duì)之間于1981年以協(xié)定的形式所簽訂的文書，但該文書沒(méi)有表明是代表美英兩個(gè)政府，也不是由政府或政府部門所制定的，而是由美國(guó)基地司令官與英國(guó)皇家空軍的一位巡視官所簽署，而且該文書中明確引用了美國(guó)聯(lián)邦法律，并將當(dāng)事雙方稱作“東道主”與“承租方”。顯然該文書是根據(jù)美國(guó)國(guó)內(nèi)法所簽訂的合同，是沒(méi)有法律約束力的諒解備忘錄，但是美國(guó)卻將該文書作為了條約，并將其進(jìn)行登記。

3.中國(guó)。我國(guó)“一帶一路”建設(shè)以政策相通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通為五大合作內(nèi)容。其中政策相通是推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的首要基礎(chǔ)，為促進(jìn)政策相通，我國(guó)與其他參與“一帶一路”建設(shè)的國(guó)家簽訂了大量的雙邊或多邊的合作文書。截至2019年4月30日，中國(guó)已同131個(gè)國(guó)家和30個(gè)國(guó)際組織簽署了187份共建“一帶一路”合作文書，[8]其中大量使用的是諒解備忘錄這種形式。

在“一帶一路”官網(wǎng)上，筆者下載到了我國(guó)分別與波蘭、匈牙利為推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)所簽訂的諒解備忘錄。兩份文書的具體規(guī)定和表述有些許差別，但主要規(guī)定了合作目標(biāo)、合作內(nèi)容、合作機(jī)制等實(shí)體性內(nèi)容以及分歧解決、修改、生效與終止等程序性事項(xiàng)，并且都在條文中明確規(guī)定了文書的法律地位。其中，中國(guó)與波蘭為推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)所簽訂的諒解備忘錄第四條“法律地位”中明確規(guī)定：“本諒解備忘錄不具有法律約束力，不影響中華人民共和國(guó)和破裂共和國(guó)在其他條約項(xiàng)下或作為有關(guān)國(guó)際組織成員所承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)?！敝袊?guó)與匈牙利政府為推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)所簽訂的諒解備忘錄第七條“其他條款”中規(guī)定：“本諒解備忘錄不構(gòu)成雙方間的一項(xiàng)國(guó)際性條約，僅表達(dá)雙方在推動(dòng)‘一帶一路’倡議方面的共同意愿?！边@兩個(gè)文書都在條文之中明確規(guī)定了該文書并不是條約，也沒(méi)有法律約束力，只是兩國(guó)政府在推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)方面所達(dá)成的政治共識(shí)或共同意愿。

(二)使用諒解備忘錄而非條約的特點(diǎn)

1.保密性。不同于條約公開(kāi)性特點(diǎn)，諒解備忘錄呈現(xiàn)了明顯的保密性。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》第102條規(guī)定，所有聯(lián)合國(guó)成員國(guó)都負(fù)有向聯(lián)合國(guó)秘書處進(jìn)行條約登記的義務(wù)，為了方便條約登記的這一具體工作，聯(lián)合國(guó)大會(huì)以決議的方式通過(guò)了《條約和國(guó)際協(xié)定的登記和公布規(guī)則》，作為憲章第102條的具體實(shí)施細(xì)則[4]以及條約和其他國(guó)際協(xié)定的登記和公布的具體程序性規(guī)定。

正因?yàn)檎徑鈧渫浀木喖s國(guó)而不同條約的締約國(guó)那般具有進(jìn)行登記和公布的義務(wù)，越來(lái)越多的國(guó)家傾向于選擇諒解備忘錄而非條約來(lái)處理國(guó)際事務(wù)，正如英國(guó)和美國(guó)之間大多合作防務(wù)計(jì)劃都是以諒解備忘錄的形式所進(jìn)行的。

2.便于締結(jié)，形式自由。條約的締結(jié)是一個(gè)嚴(yán)肅的，也是一個(gè)非常繁瑣的過(guò)程。需要根據(jù)國(guó)內(nèi)法規(guī)規(guī)定被賦予締約權(quán)的具體機(jī)構(gòu)以及其人員，持全權(quán)證書代表具有締約能力的國(guó)際法主體參與到條約締結(jié)的整個(gè)過(guò)程之中。從廣義上講，條約的締結(jié)是指條約借以成立的一整套程序，[9]包括約文準(zhǔn)備和締約各方同意承受條約約束兩大部分。條約的締結(jié)程序十分復(fù)雜，約文的形式也非常嚴(yán)格，而且一旦條約生效，各締約國(guó)須根據(jù)有約必守的原則，認(rèn)真履行條約義務(wù)。因此，各談判國(guó)都十分小心謹(jǐn)慎，認(rèn)真權(quán)衡利弊。一個(gè)條約的締結(jié)乃至生效往往需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和資源，還有不少談判國(guó)出于各種考量最終并不同意承受條約的約束。

諒解備忘錄由于其締結(jié)程序更加簡(jiǎn)便、形式也更加自由的優(yōu)勢(shì)，得到了越來(lái)越多國(guó)家的青睞，尤其是對(duì)于那些更加注重專業(yè)性、技術(shù)性，但并不那么重要的事項(xiàng)，國(guó)家更愿意以此種形式進(jìn)行安排。

3.易于修訂。所謂條約的修訂是指條約的締約國(guó)變更、增加或者刪除條約的規(guī)定的行為。根據(jù)1969年《條約法公約》規(guī)定，條約的修訂包括修正和修改兩種：其中修正是指在所有當(dāng)事國(guó)之間進(jìn)行，修訂后的條約對(duì)所有當(dāng)事國(guó)生效。而修改則是指僅在若干當(dāng)事國(guó)之間進(jìn)行，修訂后的條約也僅對(duì)這若干當(dāng)事國(guó)生效。條約的修訂規(guī)則也歷經(jīng)了歷史的變革，在二戰(zhàn)之前，傳統(tǒng)的修訂規(guī)則要求條約的修訂需經(jīng)過(guò)全體當(dāng)事國(guó)的同意才能產(chǎn)生效力。但這種規(guī)則過(guò)于僵化死板，容易導(dǎo)致部分國(guó)家濫用這種權(quán)利阻礙條約的更新，因此日益受到批評(píng)。正如國(guó)際法委員的評(píng)論，現(xiàn)今擁有較多當(dāng)事國(guó)的多邊條約日漸增多，使得把修正限定在原條約所有當(dāng)事國(guó)一致同意才能使修正案生效變得事實(shí)上的不可能。[10]

條約的修訂比較煩瑣，程序也比較復(fù)雜。諒解備忘錄本身不是條約，其修訂相對(duì)于條約來(lái)說(shuō)，也簡(jiǎn)單易行得多。對(duì)于兩個(gè)國(guó)家之間的如聯(lián)合防衛(wèi)、航空運(yùn)輸協(xié)定等技術(shù)性、專業(yè)性的文書，并且經(jīng)常需要變更升級(jí)的事宜，使用諒解備忘錄的形式或許顯得更加合適。這也是實(shí)踐之中，國(guó)家針對(duì)這類事宜傾向使用諒解備忘錄而非條約的原因。

三 諒解備忘錄的法律性質(zhì)

（一）諒解備忘錄是不是條約

關(guān)于諒解備忘錄是不是條約? 學(xué)者克拉伯茨有自己獨(dú)特的見(jiàn)解，認(rèn)為國(guó)家之間締結(jié)的每一項(xiàng)“協(xié)定”都具有規(guī)范性質(zhì)（它以此性質(zhì)試圖影響將來(lái)的行為），而并不是為了從屬于另一法律體系（如國(guó)內(nèi)法）而制定的，每一項(xiàng)這樣的協(xié)定就是一項(xiàng)條約。[7]46并進(jìn)一步認(rèn)為區(qū)分諒解備忘錄和條約毫無(wú)意義，因?yàn)槎呤窍嗤模鼈兌际菄?guó)家間的協(xié)定。但事實(shí)上，一旦實(shí)踐情況對(duì)這種理論進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)國(guó)家意圖制定一項(xiàng)沒(méi)有法律約束力的文書時(shí)，它會(huì)使用大量的措施表明其力圖甚至?xí)谖臅忻鞔_規(guī)定該文書沒(méi)有法律約束力，因此國(guó)家之間所締結(jié)的協(xié)定并不如克拉伯茨所認(rèn)為的都具有規(guī)范性質(zhì)。此與同時(shí)，克拉伯茨還認(rèn)為國(guó)家使用諒解備忘錄的情況既不廣泛、使用時(shí)的態(tài)度也不明確，但事實(shí)上也并非如此。學(xué)者克拉伯茨的理論，盡管能夠啟發(fā)思維，但其與實(shí)踐情況還有著不小的差距。

諒解備忘錄原則上并不是條約，但是實(shí)踐中也存在將諒解備忘錄作為一項(xiàng)條約的名稱而使用的現(xiàn)實(shí)情況。因此，在實(shí)踐中要判斷某一個(gè)具體的諒解備忘錄是否是條約，需要結(jié)合締結(jié)該諒解備忘錄時(shí)使用的措辭、文書的具體內(nèi)容、有關(guān)法律地位的明文規(guī)定，以及締結(jié)時(shí)的具體情形和制定者締結(jié)之后的行為等來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

1.措辭。在實(shí)踐中，在締結(jié)文書時(shí)，如果各締約國(guó)傾向締結(jié)一項(xiàng)有法律約束力的文書，會(huì)有意識(shí)地使用諸如“應(yīng)該”“必須”“權(quán)利”“義務(wù)”“生效”“有法律約束力”等措辭。如果各締約國(guó)傾向締結(jié)一項(xiàng)沒(méi)有法律約束力的文書，則會(huì)避免使用以上這些確切的詞匯，而更多地使用“可以”“能夠”等措辭。

2.文書具體的內(nèi)容。通常僅憑文書的內(nèi)容并不能確定其法律地位，因?yàn)榫屯粋€(gè)事項(xiàng)既可以用條約也可以用諒解備忘錄來(lái)處理。但是如果就某一項(xiàng)具體的文書而言，當(dāng)該文書有關(guān)爭(zhēng)端解決的條款中規(guī)定了強(qiáng)制性的爭(zhēng)端解決機(jī)制，在這種情況下，若仍然推定當(dāng)事方想要締結(jié)一項(xiàng)沒(méi)有法律約束力的文件，便很難令人信服，而且就算文書沒(méi)有此種能夠幫助直接進(jìn)行法律地位判斷的規(guī)定，文書內(nèi)容本身也是判斷文書法律地位的一項(xiàng)重要的因素。

3.關(guān)于地位的明文規(guī)定。為了減少爭(zhēng)議，避免爭(zhēng)端，越來(lái)越多的國(guó)家在使用諒解備忘錄時(shí)，明文規(guī)定該文書的法律地位，如1990年《巴黎歐洲安全與合作憲章》規(guī)定：“該文件不適合于根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》規(guī)定進(jìn)行登記?！?992年美國(guó)與中國(guó)所簽訂的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄，該文書明確表明兩國(guó)政府僅僅“達(dá)成了一項(xiàng)諒解”。2015年中國(guó)政府與波蘭政府為推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)所簽訂的諒解備忘錄，規(guī)定:“本諒解備忘錄不具有法律約束力。”

4.締結(jié)時(shí)的情形以及制定者締結(jié)之后的行為。如若措辭、文書的內(nèi)容、關(guān)于地位的明文規(guī)定等都不足以判定該諒解備忘錄的法律地位，那就要結(jié)合文書締結(jié)時(shí)的情形以及制定者締結(jié)之后的行為是否進(jìn)行了登記等進(jìn)行考量。

原則上聯(lián)合國(guó)秘書處會(huì)核查一項(xiàng)提交給他們登記的文書在表面上是否構(gòu)成一項(xiàng)條約，有時(shí)也會(huì)拒絕登記。[11]但事實(shí)上，在聯(lián)合國(guó)秘書處登記的一個(gè)文書是否構(gòu)成條約，秘書處并無(wú)權(quán)判定。[4]395盡管絕大多數(shù)進(jìn)行登記的文書是條約，事實(shí)上，也有少數(shù)一般僅僅被認(rèn)為是諒解備忘錄的文書也進(jìn)行登記。登記這一行為也不會(huì)改變文書本身的法律地位。對(duì)于并不是作為條約使用的諒解備忘錄，即使對(duì)它進(jìn)行了登記，也不賦予該文書以條約的地位。相反，當(dāng)諒解備忘錄作為條約而使用時(shí)，即使未在秘書處進(jìn)行登記，也不影響其作為條約的地位。

（二）諒解備忘錄是不是“軟法”

這是一個(gè)不容易回答的問(wèn)題，因?yàn)闆](méi)有任何協(xié)定自稱為“軟法”，或?qū)嶋H上根本不存在這樣一種獨(dú)特的法律淵源。[12]

在學(xué)理上，所謂的國(guó)際軟法主要是指那些缺乏法律約束力，但又能產(chǎn)生特定法律效果的國(guó)際規(guī)范。正如佛蘭西奧尼所言，國(guó)際軟法無(wú)法產(chǎn)生可以執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)，但又可以產(chǎn)生一定的法律效果。[13]在國(guó)際實(shí)踐中，國(guó)際軟法主要是國(guó)際組織的大會(huì)機(jī)關(guān)所訂立并公布的一些名為宣言、原則、方案等文件，這些文件通常規(guī)定有關(guān)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化以及環(huán)境等領(lǐng)域的規(guī)范，這些文件雖然并沒(méi)有直接的法律約束力，卻可以產(chǎn)生一定的法律效果。這些文件在一定程度上能夠有效地引導(dǎo)甚至規(guī)范整個(gè)國(guó)際社會(huì)的行為，有利于更好地維護(hù)世界和平，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展，有利于環(huán)境保護(hù)。如《世界人權(quán)宣言》《關(guān)于環(huán)境與發(fā)展的里約熱內(nèi)盧宣言》就是典型的國(guó)際軟法，雖然它們沒(méi)有法律約束力，但是在相當(dāng)程度上得到了國(guó)際社會(huì)的認(rèn)可和遵守，在各自的領(lǐng)域內(nèi)都作出了巨大的貢獻(xiàn)。如《世界人權(quán)宣言》的一些條款更是成為了之后不少人權(quán)條約的規(guī)定，這些條款相應(yīng)地也具有了直接的法律約束力。

當(dāng)一項(xiàng)諒解備忘錄作為條約使用，具有法律約束力時(shí)，其顯然不屬于軟法規(guī)范。當(dāng)一項(xiàng)諒解備忘錄僅僅是意圖制定規(guī)制某一或某些具體事項(xiàng)，但沒(méi)有法律約束力的協(xié)定，無(wú)論其是雙邊的還是多邊的，但都只是普通的諒解備忘錄，并不是國(guó)際軟法。當(dāng)一項(xiàng)諒解備忘錄本身沒(méi)有直接的法律約束力，并且是力圖制定一項(xiàng)多邊的、廣為公布的普遍性文件時(shí)，其屬于國(guó)際軟法。

四 諒解備忘錄的法律效力

（一）使用諒解備忘錄的危險(xiǎn)

在研究諒解備忘錄的法律效力之前，我們先探討不當(dāng)使用諒解備忘錄可能導(dǎo)致的危險(xiǎn)。

1.產(chǎn)生有關(guān)法律地位的分歧。如果關(guān)于一項(xiàng)文書的法律地位持有不同的觀點(diǎn)，這是一個(gè)相當(dāng)棘手的問(wèn)題，這種有關(guān)文書法律地位的分歧，更多出現(xiàn)在雙邊文件的情況下。這種分歧既可能出現(xiàn)在文書生效之前，如起草或者是簽字的階段，又可能出現(xiàn)在文書生效之后，甚至在文件執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)端才表現(xiàn)出來(lái)。

當(dāng)諒解備忘錄作為條約的輔助性、附屬性文件而進(jìn)行使用時(shí)， 容易出現(xiàn)一些問(wèn)題，尤其是當(dāng)諒解備忘錄中規(guī)定了一些旨在修訂條約內(nèi)容或與條約內(nèi)容不太一致的條款時(shí)，更容易出現(xiàn)問(wèn)題。因此，有學(xué)者認(rèn)為，該諒解備忘錄應(yīng)該視作對(duì)條約內(nèi)容的修改。使用諒解備忘錄來(lái)修改條約內(nèi)容的做法本身就存在一定風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殛P(guān)于諒解備忘錄的法律效力本來(lái)就容易出現(xiàn)爭(zhēng)議，由此可能會(huì)引發(fā)新的爭(zhēng)議，進(jìn)一步導(dǎo)致條約內(nèi)容的不準(zhǔn)確。

2.被認(rèn)為不如遵守條約重要。正因?yàn)檎徑鈧渫洓](méi)有法律約束力，以及其形式自由、易于締結(jié)和修訂的特點(diǎn)，使得一些當(dāng)事方在遵守諒解備忘錄時(shí)不如遵守條約那般認(rèn)真。但是這種做法并不合適，雖然因?yàn)檎徑鈧渫洓](méi)有直接的法律約束力，不履行或者不認(rèn)真地履行諒解備忘錄的相關(guān)規(guī)定，一般不會(huì)引起什么法律后果。但是這并不意味著國(guó)家在政治上或道義上可隨意輕視它們。因?yàn)檫@種態(tài)度不僅不光彩，而且可能導(dǎo)致?lián)p害性的政治反應(yīng)。[14]

3.起草不夠細(xì)心。同樣因?yàn)檎徑鈧渫洓](méi)有法律約束力，一些諒解備忘錄的當(dāng)事方在起草過(guò)程中不如在條約起草時(shí)那般認(rèn)真，那般小心謹(jǐn)慎。事實(shí)上，即使該文書沒(méi)有直接的法律約束力，僅有政治上或者是道義上的約束力，在起草時(shí)仍然應(yīng)該認(rèn)真謹(jǐn)慎，仔細(xì)地斟酌每一個(gè)遣詞用語(yǔ)。尤其是該諒解備忘錄作為條約的輔助性文件進(jìn)行使用時(shí)，或者是締約方明確規(guī)定該諒解備忘錄具有法律約束力時(shí)，更是要小心謹(jǐn)慎。根據(jù)各國(guó)國(guó)內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，不一定由外交部負(fù)責(zé)所有諒解備忘錄的起草工作，有一些諒解備忘錄或許是由工作對(duì)口的其他政府部門負(fù)責(zé)，在其他部分負(fù)責(zé)起草諒解備忘錄時(shí)，要求將草案提交外交部進(jìn)行審核，或許會(huì)更加安全。

4.查找困難。不同于條約都需要進(jìn)行公布，諒解備忘錄最大的特點(diǎn)就是保密性，而因保密性這一特點(diǎn)，使得諒解備忘錄不便于公眾甚至當(dāng)事方的查找，諒解備忘錄非常容易“丟失”。針對(duì)這一情況，或許各個(gè)國(guó)家應(yīng)該更重視諒解備忘錄的保存工作，為其所締結(jié)的每一項(xiàng)諒解備忘錄準(zhǔn)備一份備份，并將其進(jìn)行妥善保管。

（二）諒解備忘錄可能的法律后果

1.有約必守。原則上，諒解備忘錄并沒(méi)有法律約束力，但實(shí)踐中也存在一些不同的做法。為了避免諒解備忘錄的法律地位產(chǎn)生爭(zhēng)議，越來(lái)越多的國(guó)際法主體在適用諒解備忘錄是明文規(guī)定該諒解錄是否具有法律約束力。當(dāng)某具體的諒解備忘錄明文規(guī)定其具有法律約束力，又當(dāng)其根據(jù)文書規(guī)定的時(shí)間和條件正式生效之后，不論是根據(jù)1969年《條約法公約》，抑或是根據(jù)《關(guān)于國(guó)家和國(guó)際組織間或國(guó)際組織相互間條約法的維也納公約》，還是根據(jù)有約必守和善意履行原則，各締約國(guó)都應(yīng)該嚴(yán)格遵守文書規(guī)定，認(rèn)真行使權(quán)利和履行義務(wù)。

2.禁止反言。正如前述一直所討論，由于諒解備忘錄沒(méi)有法律約束力，一般而言，當(dāng)事方不履行或不認(rèn)真履行諒解備忘錄的規(guī)定且不必承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，只是會(huì)在政治或者道義領(lǐng)域造成一些不良的負(fù)面影響，如其他當(dāng)事方和整個(gè)國(guó)際社會(huì)對(duì)其的譴責(zé)和負(fù)面評(píng)價(jià)，其他當(dāng)事方或許還會(huì)對(duì)其進(jìn)行報(bào)復(fù)行為。那么當(dāng)一方當(dāng)事人違反諒解備忘錄的規(guī)定，除了在政治或道德領(lǐng)域產(chǎn)生影響以外，是否也會(huì)產(chǎn)生一些法律效果呢？正如一個(gè)國(guó)家的單方行為和單方聲明，在國(guó)際法上可能會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果一般，當(dāng)事方違反諒解備忘錄的規(guī)定時(shí)也是如此，這主要源自禁止反言的國(guó)際法原則。禁止反言是在善意履行的基礎(chǔ)之上逐漸發(fā)展起來(lái)的。目前，國(guó)際法領(lǐng)域的禁止反言概念和范圍還沒(méi)有完全得以確定，但一般可以理解為當(dāng)一個(gè)國(guó)家作出明確聲明之后，另一國(guó)出于對(duì)于聲明的信賴作出了行動(dòng)，甚至因此受到了損害時(shí)，作出聲明的國(guó)家不得肆意撤回其聲明。而且事實(shí)上，當(dāng)事國(guó)花了許多時(shí)間、精力與物力去談判、起草，并最終以諒解備忘錄的方式去處理一些國(guó)際事務(wù)時(shí)，即使這一文書明確規(guī)定沒(méi)有國(guó)際法上的約束力，也很難否認(rèn)當(dāng)事國(guó)希望該事項(xiàng)作出對(duì)雙方或多方具有一定約束與限制的意圖。

五 結(jié)語(yǔ)

作為國(guó)際性文書的諒解備忘錄通常是指兩個(gè)及其以上的國(guó)際法主體在處理各項(xiàng)國(guó)際事務(wù)中所締結(jié)的不具有法律約束力的文書。保密性、形式自由、易于修正、無(wú)須得到一國(guó)立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)等特點(diǎn)，使其逐漸得到了各國(guó)的青睞。對(duì)于諒解備忘錄的法律性質(zhì)和效力，在學(xué)理和實(shí)務(wù)這兩個(gè)領(lǐng)域中都存在著不同的理解，這種不同的理解有時(shí)甚至?xí)M(jìn)一步帶來(lái)爭(zhēng)議和糾紛，為了避免爭(zhēng)議和糾紛，建議各國(guó)在使用這一文書時(shí)，最好把該文書的法律地位進(jìn)行明文規(guī)定。一項(xiàng)條約（它創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利與義務(wù)）與一項(xiàng)諒解錄（它并不創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利與義務(wù)，但在某些情況下有法律后果）之間的區(qū)別可能顯得相當(dāng)微妙，但在法律與外交中，這種微妙確是必然的。[7]50諒解備忘錄不當(dāng)使用會(huì)造成不良影響，但當(dāng)其使用得當(dāng)時(shí)并不會(huì)產(chǎn)生任何危害，而且為國(guó)際法主體處理國(guó)際性事務(wù)提供了更多的選擇。