合憲性審查的生成邏輯與裁判權(quán)范圍

王衛(wèi)明

(上海政法學院 法律學院,上海 201701)

一、合憲性審查的功能

合憲性審查是指由成文憲法或憲法性法律規(guī)定的，或經(jīng)由司法裁判確立的，由一定的國家機關(guān)對特定爭議(案件)或憲法性問題進行審查，以判斷立法的合憲性和以基本權(quán)利保障為主要目的的憲法制度。其基本功能在于對議會立法的合憲性控制。在此，司法審查和憲法審查具有與合憲性審查完全相同的含義和功能指向。馬伯里訴麥迪遜案的判決，通過判決《司法法》違反聯(lián)邦憲法而形成聯(lián)邦法院審查聯(lián)邦議會制定法律合憲性的司法審查制度。1920年，奧地利制定憲法，建立合憲性審查制度(Verfassungsgerichtsbarkeit)，由憲法法(Verfassungsgerichtshof) 行使合憲性審查權(quán)。該制度的首要目的，就是通過聯(lián)邦憲法法院對立法行為(die legislatorischen Akte)予以司法控制。正如馬歇爾大法官在馬伯里一案的判決中指出的，議會的權(quán)力是有限的，如果沒有一種司法的途徑對有限度的立法權(quán)加以控制，那么，立法權(quán)的有限性將變得沒有實際意義。

保障人權(quán)成為當今合憲性審查承載的重要職能。堅持議會主權(quán)的國家，即便有成文憲法，也不可能建立對議會立法進行合憲性審查的制度，因為議會是國家權(quán)力的基礎(chǔ)和所有權(quán)力的最后決斷者。(1)盡管理論上存在著以合乎憲法規(guī)定的方式舉行全民公決改變國家權(quán)力的可能，但是全民公決的發(fā)起和組織，仍由議會主導(dǎo)。因此，改變議會及其立法的可能，只有以民主選舉的方式方便議會的組成，修改舊法或制定新法。憲法主權(quán)對于議會主權(quán)甚至人民主權(quán)的超越，本質(zhì)上是人權(quán)對民主的超越。“民主”是人民主權(quán)和議會主權(quán)的共有特性。民主的政治含義就是人民當家作主，即人民主權(quán)，意思是人民是權(quán)力的所有者，以此確立民主制度和政治制度的基礎(chǔ)；民主在法律制度上的體現(xiàn)就是個體(公民)的選舉權(quán)利和國家的選舉制度。議會主權(quán)則以所有人(在滿足選舉資格的條件下)或特定人群(基于財產(chǎn)和性別等限制將部分人排除出享有選舉權(quán)利的范圍)行使選舉權(quán)利的方式產(chǎn)生議會，議會行使立法權(quán)力。雖然民主對于現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和國家權(quán)力的構(gòu)建十分重要，但是成文憲法并不一定直接把民主作為一項憲法原則。比如，美國憲法中的有限政府原則、分權(quán)原則、制約與均衡原則、聯(lián)邦原則、個人權(quán)利原則等；日本國憲法中的國民主權(quán)原則、和平主義原則、權(quán)力分立原則和人權(quán)保障原則；聯(lián)邦德國憲法中的共和原則、聯(lián)邦原則、法治國原則和社會國家原則，等等。雖然德國《基本法》包含了民主原則的內(nèi)容，但正如德國著名憲法學者黑塞所言：“很少有哪一個憲法概念，會像民主概念這樣被賦予如此眾多的不同含義。盡管基本法的憲法秩序主要是由民主原則所決定，但對于到底什么才是‘民主’，還存在著大量不同的、彼此之間經(jīng)常沖突的觀點主張?！盵1]103“在基本法的憲法架構(gòu)中，民主是一種使政治進程合理化的形式，民主最終還是一種限制國家權(quán)力的形式?！聦嵣希杂擅裰鞯幕局刃颉缛羧鄙俜ㄖ螄疫@一要素便無法存在?！盵1]104-110依黑塞的見解，民主是集合權(quán)力來源、權(quán)力行使的條件(限制)、個人權(quán)利的保障，以及法治的集合體。概因為，作為權(quán)力來源的民主(人民主權(quán))，已然通過制憲實現(xiàn)了；作為權(quán)力行使方式的民主，則以選舉方式體現(xiàn)?，F(xiàn)代憲法的基礎(chǔ)除了人民主權(quán)外，還在于每一個個體的平等和自由。議會立法的基本規(guī)則是多數(shù)決，必然出現(xiàn)多數(shù)人對少數(shù)人權(quán)利的忽視甚至侵犯，因此，憲法需要建立相應(yīng)的制度，以制約“多數(shù)人的暴政”，保障每個個體的權(quán)利。合憲性審查制度就是實現(xiàn)權(quán)利保障的制度。

合憲性審查的權(quán)利保障并不意味著普通司法程序不能保障個人的權(quán)利，而是，當涉及憲法權(quán)利的時候，如果當個人認為自己的權(quán)利沒有在普通司法程序中得到(充分的)保障，個人可以提請合憲性審查程序，該程序可能是最后的權(quán)利保障程序。當然，提請審查的程序，在普通法院有權(quán)進行合憲性審查的國家和在由專門機關(guān)(憲法法院或者憲法委員會)實施合憲性審查的國家會有較大差異。但無論如何，以合憲性審查的方式保障個人憲法權(quán)利可以被認為人權(quán)保障最后的、可能也是最重要的一道程序。

憲法的基本內(nèi)容是配置國家權(quán)力和規(guī)定公民基本權(quán)利。在主權(quán)意義上，國家權(quán)力是一個整體；在憲法制度中，國家權(quán)力分解為職能完全不同的權(quán)力類型。配置國家權(quán)力，或者基于分權(quán)原則(比如美國憲法)，或者基于職能分離原則(比如社會主義國家的憲法)，在憲法中表現(xiàn)的國家權(quán)力必定是各種具體的權(quán)力，通常包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，有的國家還有專門的監(jiān)察權(quán)。此外，在聯(lián)邦制國家，有聯(lián)邦與地方的權(quán)力分立；在單一制國家，也有中央與地方的權(quán)力配置；還有社會團體行使特定的憲法授予的權(quán)力。不同的權(quán)力主體在行使權(quán)力的時候會發(fā)生沖突。為此，憲法設(shè)定一個機制解決權(quán)力爭議和沖突是必不可少的。合憲性審查(司法審查)制度發(fā)揮的就是這樣的功能。比如1920年奧地利憲法規(guī)定合憲性審查的范圍包括解決法院與行政的爭議、聯(lián)邦與地方的爭議等等。

合憲性審查的上述功能，總體而言是基于純粹理論的描述。在特定國家，憲法不一定需要合憲性審查同時能實現(xiàn)這些功能。比如議會主權(quán)的國家對于法律合憲性審查的動力就不足，如果缺少最高法屬性的憲法，更是失去了進行合憲性審查的規(guī)范基礎(chǔ)。但即便是議會主權(quán)國家，人權(quán)保障的功能也是需要以某種合憲性審查的形式實現(xiàn)的。

芬蘭憲法(2)本文所引憲法條文皆來源于《世界各國憲法》編輯委員會編譯的《世界各國憲法》(歐洲卷、非洲卷、亞洲卷、美洲大洋洲卷)，中國檢察出版社2012年出版。[2]：

“第74條 合憲性審查

議會憲法委員會的職責是對交其審議的法律草案和其他事物是否違反憲法及其與國際人權(quán)公約的關(guān)系發(fā)表意見。

第106條 憲法的優(yōu)先性

如在法院審理的案件中，適用某一法律明顯與憲法沖突，法院應(yīng)優(yōu)先適用憲法規(guī)定。

第107條 法規(guī)適用的從屬性

如果法令或位階低于法律的其他法規(guī)中的條款與憲法或法律沖突，則此條款不得由法院或其他公權(quán)機關(guān)予以適用?！?/p>

芬蘭沒有設(shè)立獨立的憲法法院或憲法委員會進行法律合憲性的審查，而是以議會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)議會憲法委員會來實施合憲性審查，且審查不直接形成法律效力，而是以發(fā)表意見的方式體現(xiàn)審查職能。這大體是議會主權(quán)國家實施合憲性審查的常見方式，形式上猶如社會主義國家普遍實施的最高權(quán)力機關(guān)合憲性審查或憲法監(jiān)督制度。不同的是，社會主義國家的憲法監(jiān)督或合憲性審查制度建立在“議行合一”的政權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上。“‘議行合一’的政權(quán)體系決定了違憲審查權(quán)必須由最高權(quán)力機關(guān)行使。”[3]271最高權(quán)力機關(guān)的權(quán)力來自人民的委托，國家權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生其他國家機關(guān)，其他國家機關(guān)受國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督。在“議行合一”的政權(quán)體系中，最高權(quán)力機關(guān)同時是立法機關(guān)，那么，如果其他國家機關(guān)有權(quán)獨立審查最高國家權(quán)力機關(guān)制定的法律，就是對最高權(quán)力機關(guān)形成了監(jiān)督和制約，這有悖于民主集中制原則。但是顯然，這種監(jiān)督的方式實質(zhì)是自己監(jiān)督自己、自己做自己的法官，制度運行的效果并不理想。[3]272盡管芬蘭的議會憲法委員會與社會主義國家最高權(quán)力機關(guān)的內(nèi)設(shè)監(jiān)督機關(guān)形式相近，但是芬蘭憲法還賦予法院在案件審理過程中有對法律的合憲性進行實質(zhì)性判斷(雖然無權(quán)直接對法律的合憲性進行裁判)的權(quán)力，法院在認為法律與憲法明顯沖突時優(yōu)先適用憲法，因此，議會憲法委員會對法律的合憲性發(fā)表意見的權(quán)力和法院對法律的合憲性進行實質(zhì)性判斷的權(quán)力共同構(gòu)成了完整和有效的審查機制。

二、合憲性審查生成的三重邏輯

合憲性審查的生成邏輯，就是形成合憲性審查的基本原理，即一個國家為什么會形成合憲性審查，合憲性審查的裁判權(quán)有哪些，通過什么樣的程序?qū)崿F(xiàn)合憲性審查的功能。

合憲性審查不一定需要以憲法主權(quán)理論(觀念)作為制度基礎(chǔ)，但憲法主權(quán)理論(觀念)能幫助我們更好理解現(xiàn)今在世界范圍內(nèi)存在的各種合憲性審查形態(tài)。憲法主權(quán)作為人民主權(quán)的制度化表達，以憲法作為最高法和(或)基本權(quán)利對國家權(quán)力的限制為基本內(nèi)容，以合憲性審查為基本保障形式。成文憲法國家大多規(guī)定憲法是國家的最高法，相應(yīng)的，合憲性審查最主要的和通常最直接的目的，是對立法的合憲性審查。除此之外，合憲性審查還具有其他的制度目的，比如保障公民的基本權(quán)利，較多的成文憲法國家將直接的權(quán)利保障作為合憲性審查的一項職能，比如美洲的玻利維亞、多米尼加、厄瓜多爾、哥倫比亞，非洲的貝寧、布隆迪、幾內(nèi)亞，亞洲的格魯吉亞、亞美尼亞，歐洲的波蘭、捷克、阿爾巴尼亞等。在以憲法法院實行合憲性審查的國家，合憲性審查被賦予十分重要的職能，包括對選舉合憲性(選舉爭議)的審查、對彈劾案件的審查、對國家機關(guān)之間權(quán)限爭議的審理等。這些審查方式對于國家憲法秩序的維護起到重要作用。選舉合憲性審查的裁決事項通常包括總統(tǒng)選舉、議員選舉、選舉糾紛等，比如非洲的貝寧、多哥、馬達加斯加，歐洲的奧地利、葡萄牙，亞洲的亞美尼亞。加蓬、科摩羅、格魯吉亞、蒙古、智利等少數(shù)國家的憲法法院還可以對全民公決的爭議加以審查。俄羅斯、保加利亞、克羅地亞、亞美尼亞、印度尼西亞、安哥拉、貝寧、剛果(布)等國家的憲法法院對彈劾案件進行審查。對國家機關(guān)權(quán)限爭議的審查是歐洲設(shè)立憲法法院國家中多數(shù)國家所具備的一項合憲性審查職能，比如阿爾巴尼亞、安道爾、捷克等國。

加蓬憲法：

“第83條 憲法法院是憲法案件的國家最高司法機關(guān)。它負責裁判法律的合憲性，保障人的基本權(quán)利和公共自由。它調(diào)節(jié)公共權(quán)力的機構(gòu)運作與活動。”

如同加蓬憲法第83條的規(guī)定，裁判法律的合憲性、保障人的基本權(quán)利和自由、調(diào)節(jié)公共權(quán)力機構(gòu)的運作，構(gòu)成了合憲性審查生成的三重邏輯。

1.合憲性審查的第一重邏輯：對立法的合憲性審查。對立法的審查源于憲法的最高法地位。對立法的合憲性審查是合憲性審查制度的核心。馬歇爾大法官在馬伯里案件中指出，如果不能以司法控制議會權(quán)力，則立法權(quán)的有限性將沒有實效。奧地利1920年憲法建立合憲性審查制度的最重要的目的也是在于對議會立法的控制?；谌嗣裰鳈?quán)理論，議會由人民選舉產(chǎn)生的代表組成，議會制定法律，司法機關(guān)和行政機關(guān)執(zhí)行法律。議會制定法律受憲法約束；司法權(quán)和行政權(quán)的行使則首先受法律制約。立法權(quán)的范圍、行使程序應(yīng)由憲法規(guī)定；法律不得違反憲法、與憲法相沖突。因而，在現(xiàn)今各國的憲法中，對法律的合憲性審查是憲法的重要組成部分。

憲法作為國家的最高法是現(xiàn)代成文憲法的基本特征。但“憲法是最高法”的規(guī)范是否寫在成文憲法中，與憲法的最高法地位沒有本質(zhì)關(guān)系。事實上，在現(xiàn)今成文憲法中，憲法條款明確規(guī)定憲法作為最高法地位的國家不超過三分之一。非洲的安哥拉、南非，亞洲的格魯吉亞、泰國，歐洲的波蘭、馬其頓，美洲的秘魯、厄瓜多爾等，這些國家憲法包含有憲法是最高法的條款。而埃及、摩洛哥、敘利亞、約旦、奧地利、德國、危地馬拉、智利等更多的國家則沒有在憲法中規(guī)定憲法是最高法。

成文憲法不包含“憲法最高法地位”條款不影響憲法規(guī)定對立法的合憲性審查制度。比如芬蘭憲法沒有規(guī)定憲法的最高法地位，但第74條規(guī)定合憲性審查事項，該條規(guī)定：“議會憲法委員會的職責是對交其審議的法律草案和其他事務(wù)是否違反憲法及其與國際人權(quán)公約的關(guān)系發(fā)表意見?！贝蟾哦?，如果成文憲法規(guī)定了憲法的最高法地位，那么即便憲法中沒有規(guī)定對立法的合憲性審查，也可以通過司法實踐建立合憲性審查。如果成文憲法比較明確將議會置于最高的位置，那么這樣的國家一般會拒絕合憲性審查，比如荷蘭王國憲法第120條規(guī)定“法院無權(quán)審查議會法令和國際條約的合憲性”。只有極少數(shù)國家，包括贊比亞、冰島、丹麥、荷蘭、挪威、瑞士、老撾、孟加拉國、沙特阿拉伯、也門、加拿大等，成文憲法中沒有包含“最高法地位”的條款，也沒有實際的對議會立法進行合憲性審查的制度。(3)這意味著，議會主權(quán)的確是建立對議會立法進行合憲審查制度的障礙。但是，不論在成文憲法的加拿大，還是在不成文憲法的英國，都建立了基于權(quán)利保障的合憲性審查形式。

2.合憲性審查的第二重邏輯：基于個人權(quán)利保障的合憲性審查。 基于公民權(quán)利保障的合憲性審查是人民主權(quán)原則和民主原則法治化的要求。“人權(quán)和法治成為調(diào)和在共同物理和社會空間下個人的競爭性利益的制度選擇?！袨?無論以追求何種社會正義和社會發(fā)展為目標)需要遵循基本的權(quán)利規(guī)則——憲法權(quán)利意味著立法有義務(wù)遵守權(quán)利?！盵4]立法遵守權(quán)利的義務(wù)意味著需要建立對立法是否侵犯基本權(quán)利的合憲性審查制度。因此，在寬泛的意義上，我們可以認為基于權(quán)利保障的合憲性審查是對立法是否違反憲法的特別形式。但是，對于這種形式必須進行區(qū)分的以及更細致的研究。一則基于權(quán)利保障的合憲性審查內(nèi)容可能從歷史淵源上比對立法的合憲性審查還早，這一點對于理解不成文憲法國家如何保障基本權(quán)利尤其重要。二則公民權(quán)利的保障也許與立法是否侵犯公民權(quán)利有關(guān)，但對于認為被侵犯權(quán)利的個人而言，合憲性審查首要的目的在于保障其權(quán)利，對立法侵犯公民權(quán)利的審查是附帶進行的。比如近一半的歐洲國家規(guī)定了獨立的以權(quán)利保障為目標的審查制度。

在憲法發(fā)展史上，對個人權(quán)利保障的歷史比對法律進行合憲性審查的歷史要久遠得多?！坝膽椃▊鹘y(tǒng)可以追溯到1215年《大憲章》對國王權(quán)力的限制。這些權(quán)利和自由以后在1629年的《請愿法》、1679年的《人身保護法》和1689年的《人權(quán)法案》得到增補?！盵5]至少從1215年《大憲章》的故事看，公民權(quán)利保障的憲法故事比對立法審查的憲法故事(1803年的馬伯里訴麥迪遜被視為司法審查的開端)要早近六百年。而且，根據(jù)戴雪對英國憲法的判斷，憲法是司法裁判的結(jié)果，而公民權(quán)利的保障是司法裁判的重要內(nèi)容。英國、加拿大、澳大利亞和新西蘭等國家，公民權(quán)利保障被認為是合憲性審查的重點，即便是對立法的審查，也是基于對立法是否侵犯公民基本權(quán)利的審查。

無論議會主權(quán)國家還是人民主權(quán)國家，承認并保障人的權(quán)利都是立憲和行憲的基礎(chǔ)。荷蘭王國憲法第三章第50條規(guī)定“議會應(yīng)代表荷蘭全體人民”，人和公民的基本權(quán)利則規(guī)定在憲法第一章。在談到“二戰(zhàn)”后司法審查的發(fā)展時，霍爾維茨指出：“不是因為對聯(lián)邦制度或分權(quán)的關(guān)注，而是因為對公民權(quán)利的關(guān)注，推動二戰(zhàn)后司法審查的擴展。”[6]以色列雖然沒有成文的憲法典，但有兩部保障公民權(quán)的基本法，同時明確授權(quán)法院可以判決與基本法權(quán)利條款和國家基本價值不一致的法律無效。[7]基本權(quán)利條款已經(jīng)是現(xiàn)代成文憲法(憲法典)的標準，即便在伊斯蘭國家的憲法或基本法中也是如此。在德國《基本法》中，基本權(quán)利被視為基本指導(dǎo)原則，以基本權(quán)利形成憲法認同(constitutional identity(4)Identity的基本含義是“身份”，但constitutional identity翻譯為“憲法身份”或“憲法一致性”都不容易被理解，且無法表明其實質(zhì)的價值。譯為“憲法認同”則具有較清晰的功能指向，即以保障基本權(quán)利為本質(zhì)和核心的“憲法認同”是國家制憲和構(gòu)建法律體系的基本指導(dǎo)思想。)，并激勵德國法體系的“重鑄”(recasting)。

基本權(quán)利的保障也許是通過普通司法程序，也許是通過“二戰(zhàn)”后才興起的專門憲法訴愿程序。在普通司法程序中，司法也對公民因權(quán)利被侵犯而提起訴訟的審查，那么這類程序與作為公民權(quán)利保障的合憲性審查程序有差異嗎？差異的確是存在的。第一，訴訟的理由可能是基于普通法上的權(quán)利，也可能基于法律規(guī)定的權(quán)利，或者基于憲法權(quán)利。第二，訴請審查的目的可能在于個人權(quán)利的保護，或者在于審查法律是否侵犯權(quán)利。第三，審查機關(guān)可能是普通的法院，也可能是專門的憲法法院或最高法院。比如斯里蘭卡憲法第126條規(guī)定對侵犯某些權(quán)利的訴訟，“最高法院具有唯一和專屬的管轄權(quán)”。盡管存在這些差異，但普通司法對權(quán)利的保障已然構(gòu)成當代合憲性審查制度的一部分。而且，基于權(quán)利保障的程序可能會發(fā)展出對立法是否侵犯權(quán)利的新的合憲性審查內(nèi)容和審查形式。比如英國《權(quán)利法案》確認了對可能侵犯公民基本權(quán)利的議會立法的審查。加拿大和新西蘭也建立了同樣的合憲性審查機制?？梢哉J為，普通法國家引入實質(zhì)上的合憲性審查程序是“基本權(quán)利作為憲法認同”的必然結(jié)果。當然，這樣的審查雖然形式上是對議會立法的審查，但不同于基于第一重邏輯中的對立法的合憲性審查：后者以憲法作為裁判標準，而前者以公民權(quán)利作為裁判標準和理由。

個人權(quán)利保障比較特殊的是少數(shù)宗教國家，在這些國家，個人權(quán)利不是被視為國家權(quán)力的基礎(chǔ)。更重要的是，宗教法對整個法律體系的影響，個人權(quán)利的內(nèi)容受到宗教的強烈影響和限制。比如沙特阿拉伯基本法規(guī)定“國王是所有國家機關(guān)所掌握權(quán)力的最終來源者”(基本法第44條)，基本法同時規(guī)定最高法為《古蘭經(jīng)》和《圣訓》(基本法第1條和第7條)，因此，基本法第26條規(guī)定“國家依據(jù)伊斯蘭教法保護人權(quán)”，第48條規(guī)定法庭根據(jù)伊斯蘭教法、《古蘭經(jīng)》、《圣訓》等處理、判決案件。

對立法的合憲性審查和對基本權(quán)利的司法(憲法性)保障構(gòu)成了當代憲法實施機制中最重要的內(nèi)容，前者對于成文憲法典國家是必然的，后者對于普通法國家尤為重要?；仡櫄v史、放眼全球，我們應(yīng)該可以得出這樣的結(jié)論:司法審查和人權(quán)保障越長歷史的國家，更容易形成憲政和法治。

3.合憲性審查的第三重邏輯：憲法爭議與合憲性審查。憲法爭議是指在不同類型、不同層級的國家機關(guān)和(或)公權(quán)力組織之間形成的沖突和爭端。憲法爭議與權(quán)力的形成機制(政黨及選舉)和權(quán)力運行中積極或消極的沖突(憲法解釋、彈劾審查、權(quán)限爭議)緊密相關(guān)。故而，本文將對憲法爭議的審查作為合憲性審查的第三重邏輯。

解決憲法爭議是建立憲法秩序的重要內(nèi)容。憲法秩序就是國家依憲法而治形成的穩(wěn)定和有序的狀態(tài)。憲法秩序即憲法之治，體現(xiàn)在憲法規(guī)范得到遵守、憲法原則和憲法精神得以貫徹實施。沖突和爭端意味著非穩(wěn)定和非有序的狀態(tài)。沖突和爭端是基于憲法規(guī)范的不確定性而在權(quán)力構(gòu)建和運行中必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。因此，現(xiàn)代憲法的任務(wù)之一是通過有效的合憲性審查制度及時解決沖突和爭端。

國家權(quán)力的基本形態(tài)分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，但國家機構(gòu)的實際類型則遠遠不是權(quán)力的三種形態(tài)可以容納的?？偨y(tǒng)、普通司法機關(guān)與專門司法機關(guān)并列的司法體系、議會監(jiān)察專員和(或)人權(quán)保護專員、議會的兩院，等等，這些多樣的國家機構(gòu)決定了它們在組成、關(guān)系、權(quán)力運行等方面必然形成復(fù)雜關(guān)系。雖然分權(quán)與制衡作為權(quán)力分配的基本原則，但動態(tài)的不均衡甚至沖突一定存在，因此，需要一個機構(gòu)來裁判這些沖突，以使得憲法規(guī)定的秩序能得到維護，憲法秩序保持穩(wěn)定和有效。就此而言，選舉訴訟、彈劾審查、權(quán)限爭議案件等，這些合憲性審查程序?qū)τ趯崿F(xiàn)憲法秩序是十分重要的。

憲法爭議的解決不一定(只能)通過合憲性審查的方式。在總統(tǒng)處于優(yōu)勢地位的國家，部分國家權(quán)力機關(guān)之間的爭議由總統(tǒng)主導(dǎo)解決，典型如俄羅斯聯(lián)邦。

俄羅斯聯(lián)邦憲法：

“第85條

1.俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)可以利用協(xié)調(diào)程序解決俄羅斯聯(lián)邦國家權(quán)力機關(guān)和俄羅斯聯(lián)邦主體國家機關(guān)之間的糾紛，以及俄羅斯聯(lián)邦主體國家權(quán)力機關(guān)之間的糾紛。在不能達成一致意見的情況下，俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)可以將糾紛提交有關(guān)法院審理解決。

2.俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)有權(quán)中止與俄羅斯聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦法律、俄羅斯聯(lián)邦國際義務(wù)相抵觸的，或者侵犯任何公民權(quán)利與自由的俄羅斯聯(lián)邦主體執(zhí)行權(quán)力機關(guān)文件的效力，直至有關(guān)法院解決這一問題為止。

第115條

3.俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)可以撤銷俄羅斯聯(lián)邦政府頒布的，與俄羅斯聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦法律、俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)命令相抵觸的決議和命令。”

俄羅斯聯(lián)邦憲法第85條規(guī)定聯(lián)邦總統(tǒng)解決不同機關(guān)之間爭議的權(quán)力，包括解決聯(lián)邦主體之間權(quán)力爭議、聯(lián)邦主體與聯(lián)邦機關(guān)之間的權(quán)力爭議，以及根據(jù)憲法第115條總統(tǒng)享有的對政府決議和命令的實際控制權(quán)，因此，總統(tǒng)事實上成為具有超級權(quán)力的總統(tǒng)。而在其他的聯(lián)邦制國家，不同機關(guān)的爭議，特別是聯(lián)邦主體(聯(lián)邦構(gòu)成單位)與聯(lián)邦的爭議，往往通過司法途徑解決，這樣更容易保證聯(lián)邦主體相對獨立和穩(wěn)定的憲法地位。

在議會制國家，議會對于其他國家機關(guān)享有監(jiān)督職權(quán)，因而一般也不需要以合憲性審查的方式解決政治權(quán)力沖突，比如芬蘭。

芬蘭憲法：

“第109條議會監(jiān)察專員的職責

議會監(jiān)察專員應(yīng)監(jiān)督法院和其他公權(quán)機關(guān)及國家公務(wù)員、公共團體工作人員和其他人員在執(zhí)行公務(wù)時是否遵守法律、履行職責。議會監(jiān)察專員應(yīng)負責監(jiān)督基本權(quán)利和人權(quán)的實現(xiàn)。

第112條 監(jiān)督內(nèi)閣和共和國總統(tǒng)公務(wù)行為的合法性

若內(nèi)閣監(jiān)察長發(fā)現(xiàn)對內(nèi)閣、部長或總統(tǒng)的決定或措施的合法性有必要提出意見，其應(yīng)陳述意見并說明理由。如果意見不被采納，內(nèi)閣監(jiān)察長應(yīng)將其意見記載于內(nèi)閣會議記錄中，并在必要時采取其他措施。議會監(jiān)察專員亦享有相應(yīng)的提出意見和采取其他措施的權(quán)利?！?/p>

如果總統(tǒng)的決定違法，內(nèi)閣應(yīng)在聽取內(nèi)閣監(jiān)察長的意見后宣布該決定不能被執(zhí)行，并向總統(tǒng)提議修正或撤銷該決定。

我們不能說總統(tǒng)或議會解決憲法爭議就一定不是一種好的方式。但是，如果總統(tǒng)或議會同時享有幾種不同性質(zhì)的權(quán)力，同時其他機關(guān)難以對其制衡，那么這樣的爭議解決方式很難說是有效的。在芬蘭，議會盡管既掌握立法權(quán)又擁有調(diào)查監(jiān)督權(quán)，但是議會內(nèi)部獨立的憲法委員會、監(jiān)察專員和內(nèi)閣監(jiān)察長，總體上形成了議會內(nèi)部的分權(quán)機制。同時，根據(jù)憲法第106條，法院優(yōu)先適用憲法規(guī)定，如果在法院審理的案件中，適用某一法律明顯與憲法沖突。法院事實上擁有對法律的合憲性判斷的權(quán)力。法院的此項權(quán)力與英國普通法院擁有的對議會立法的判斷和選擇權(quán)在本質(zhì)上是共通的。因此，芬蘭議會并不是一個超級的立法機關(guān)和最高權(quán)力機關(guān)。

在當今的成文憲法中，以合憲性審查方式解決憲法爭議成為絕大多數(shù)國家成文憲法的共同選擇。一則，依據(jù)權(quán)力來自于人民的基本原理，由現(xiàn)代憲法所建構(gòu)的國家權(quán)力體系中，權(quán)力的分配與制約/制衡是權(quán)力構(gòu)造的基本原理，由司法機關(guān)(包括憲法法院和憲法委員會)解決爭議無疑是合適的。二則，司法機關(guān)具有解決爭議方式的被動性，司法機關(guān)自身不掌握立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)、財政權(quán)等權(quán)力，也通常不能(不應(yīng))從裁決事項中受益。

三、合憲性審查的生成邏輯與合憲性審查裁判權(quán)范圍

從發(fā)生學的角度理解合憲性審查并對合憲性審查分類，有助于我們理解合憲性審查的本質(zhì)、內(nèi)容，及其運行的基本原理。比如，多數(shù)國家憲法都規(guī)定了憲法保障制度，但憲法保障者有可能是憲法法院，有可能是總統(tǒng)。如果憲法法院作為憲法保障者，那么憲法法院的審查權(quán)限范圍會比較大，包括可能審查總統(tǒng)行使的緊急狀態(tài)權(quán)力，政治爭議也多交由憲法法院裁決。如果總統(tǒng)是憲法保障者，那么合憲性審查對總統(tǒng)的權(quán)力限制相對會小很多，產(chǎn)生的權(quán)力爭議往往會通過總統(tǒng)與議會之間的協(xié)調(diào)方式解決。再比如，在憲法法院行使合憲性審查權(quán)的國家，對立法的事先審查是合憲性審查最重要的形式；在最高法院行使合憲性審查權(quán)的國家，則更主要以具體審查為主。在普通法院實施合憲性審查的國家，成文憲法對于法院的審查權(quán)通常沒有作明確規(guī)定。

以“合憲性審查功能-合憲性審查生成邏輯-合憲性審查裁判權(quán)范圍”的邏輯理解各國合憲性審查制度的建立和裁判權(quán)的范圍，我們既能更客觀看待特定國家合憲性審查制度的內(nèi)容和特點，也能更全面審視合憲性審查在世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢。合憲性審查的功能是保障憲法實施、維護憲法秩序、保障憲法權(quán)威?；诟鲊鴳椃ǖ某晌幕虿怀晌牡奶攸c，基于個人權(quán)利在憲法(典)中的重要性及司法可能提供的保障路徑，以及出于解決不同層級和不同類型的權(quán)力沖突及爭議的情形，形成合憲性審查的三重邏輯。

1.從法律合憲性審查到規(guī)范審查。以立法的合憲性審查為例，司法審查/合憲性審查最初是為了滿足對議會立法合憲性的審查，這是合憲性審查的基本功能，也是合憲性審查生成的第一重邏輯。不過，今天對法律及其規(guī)范的審查較最初的法律合憲性審查要寬，包括對法律的合憲性審查、對國際條約的合憲性審查、對次級規(guī)范(即法律以下層級的規(guī)范)的合憲合法性審查。這些我們可以統(tǒng)稱為“規(guī)范審查”。因此，就法律的合憲性審查而言，已然經(jīng)歷從功能的法律合憲性審查，到制度的規(guī)范審查邏輯，再到規(guī)范合憲合法的裁判權(quán)范圍變遷的過程。特別是以憲法法院實施合憲性審查的國家，對法律的合憲審查和對法律以下層級規(guī)范的合憲合法審查是憲法法院的當然裁判權(quán)。

立陶宛憲法：

“第105條

憲法法院審查和通過關(guān)于立陶宛共和國法律和議會通過的其他文件是否符合立陶宛共和國憲法的決議。

憲法法院亦審查下列文件是否符合本憲法和法律：

1.共和國總統(tǒng)的文件；

2.共和國政府的文件。

憲法法院就下列事項出具結(jié)論意見：

……

3.立陶宛共和國簽署的國際條約是否與本憲法相抵觸?！?/p>

憲法、法律、國際條約、議會規(guī)則，以及總統(tǒng)命令、政府規(guī)章等等，構(gòu)成了一個國家的法律體系。在憲法作為最高法的背景下，自然不僅有法律的合憲性審查，還有其他規(guī)范的合憲性審查，以及將對法律以下層級規(guī)范審查納入到合憲性審查體系中的合法性審查。

合憲性審查的功能定位決定了合憲性審查的生成邏輯，并且進一步?jīng)Q定合憲性審查的裁判權(quán)范圍，以此關(guān)聯(lián)來審視我國的憲法監(jiān)督制度和合憲性審查制度是非常重要和有益的。我國憲法規(guī)定了憲法監(jiān)督和憲法實施，倘若將之定位為合憲性審查的功能，那么對法律的合憲性審查必然成為合憲性審查(合憲性審查)生成的第一重邏輯，不管是以事先審查(法律通過之前的審查)的方式，還是以事后審查(法律實施后的審查)的形式。進一步，根據(jù)憲法對全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定，對法律以下層級規(guī)范的合法性審查也當納入到廣義的合憲性審查的范圍。由此也決定了在規(guī)范審查事項中，我國的合憲性審查應(yīng)包括的裁判權(quán)范圍。當然，倘若對法律的合憲性監(jiān)督不作為合憲性審查的功能，那么，一方面，合憲性的監(jiān)督勢必通過政治性的途徑完成(在現(xiàn)行憲法體制中只能通過全國人大的監(jiān)督實現(xiàn))，而不能通過司法性的合憲性審查的方式完成；另一方面，從生成邏輯上，“合憲性審查”一詞的繼續(xù)使用就存在明顯的障礙，因為它并沒有以保障憲法作為根本法和最高法作為其制度目標。既有的(規(guī)范)備案審查制度只能視為合法性審查。必須強調(diào)，合憲性審查可以包容合法性審查但合法性審查不能包容合憲性審查。就此而言，即便在全國人大設(shè)立專門的“憲法和法律委員會”，也并不意味著它能實施和實現(xiàn)合憲性審查的職能。只有確定了合憲性審查的功能定位，才能賦予憲法和法律委員會可能的審查職責，并將法律的合憲性審查和法律以下層級的合憲合法性審查納入到合憲性審查裁判權(quán)范圍。

2.個人權(quán)利保障的憲法路徑。各國成文憲法普遍規(guī)定人和公民權(quán)利的內(nèi)容，特別是二十世紀七十年代以來的新憲法體現(xiàn)尤為明顯，并且憲法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容越來越廣，從個人權(quán)利到政治權(quán)利再到社會權(quán)利。同時，隨著成文憲法紛紛建立合憲性審查制度，公民權(quán)利的憲法保障成為合憲性審查的裁判事項。

個人權(quán)利的憲法保障邏輯與合憲性審查裁判權(quán)范圍之間的關(guān)聯(lián)較為復(fù)雜。其一，在糾紛必須得到解決的司法邏輯下，個人認為自己的權(quán)利受到侵犯往往可以直接訴諸訴訟，這種途徑并不是通常意義上的個人權(quán)利憲法保障類型。只有當爭議或案件與憲法權(quán)利有關(guān)時，才可能成為合憲性審查意義上的個人權(quán)利保障審查類型。其二，即便案件與憲法權(quán)利相關(guān)，也不意味著必然成為憲法意義上的案件，是否能成為憲法案件與各國的司法體系和合憲性審查的機制有關(guān)。普通法院實行的審查，個人享有上訴的權(quán)利，具體案件都可能成為憲法案件；憲法法院的審查機制下，個人不一定具備直接上訴至憲法法院的權(quán)利。其三，個人權(quán)利憲法保障的案件中，司法的審查可能直接針對個人的權(quán)利，比如南美部分國家的 “權(quán)利保護程序”(Amparo-Verfahren)[8]。而多數(shù)新興的以憲法法院實施合憲性審查的國家，基于憲法自由或權(quán)利產(chǎn)生的案件以對案件適用的法律或法規(guī)的合憲性審查為內(nèi)容，憲法法院不直接裁判權(quán)利問題。比如波蘭憲法。

波蘭憲法：

“第79條

一、依照法律規(guī)定的原則，憲法自由或權(quán)利受到侵害的任何人均有權(quán)向憲法法院上訴，由憲法法院對法院或國家行政機關(guān)就個人憲法自由、權(quán)利或義務(wù)作出終局決定時所依據(jù)的法律或法規(guī)的合憲性作出判決。

第80條

依照法律規(guī)定的原則，人人均有權(quán)申請獲得公民權(quán)利專員的幫助，以保護其受到國家機構(gòu)損害的自由或權(quán)利。

第190條

一、憲法法院的判決具有普遍的約束力且為最終判決。

……

四、作為法院有效判決、最終行政裁決或爭端解決方案的依據(jù)，法規(guī)在被憲法法院作出不符合憲法、國際條約或法律的判決后，法院的審判程序?qū)⒅匦聠?，或者宣布原行政裁決或爭端解決方案無效。

第208條

一、公民權(quán)利專員應(yīng)按憲法和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，保護人和公民的自由和權(quán)利。

二、公民權(quán)利專員的工作范圍及方式應(yīng)由法律規(guī)定?！?/p>

公民權(quán)利專員作為議會的特別內(nèi)設(shè)機構(gòu)，履行保障公民基本權(quán)利的特殊職責，不屬于合憲性審查的裁判權(quán)事項，但公民權(quán)利專員可以提請公民權(quán)利保障的合憲性審查。另一種形式就是當法院審理的案件或行政機關(guān)作出的行為所依據(jù)的法律法規(guī)等存在違憲性的可能時，公民個人向憲法法院提請上訴。不過，憲法法院在判決中只解決法律法規(guī)是否合憲的問題。如果憲法法院裁判法律或法規(guī)不合憲，根據(jù)波蘭憲法第190條規(guī)定，法院需要重新啟動審判程序，從而實現(xiàn)對公民權(quán)利保障的職能。

個人權(quán)利的司法保障，可能是普通法院的職權(quán)和職責。當個人權(quán)利涉及憲法事項時，能夠成為一件憲法案件，屬于司法審查的對象。這是普通法系國家的權(quán)利保障路徑。大陸法系部分國家憲法規(guī)定的個人權(quán)利保障途徑是，當個人認為自己的憲法權(quán)利受到侵犯的時候，可以就法院的裁判、政府的行為向憲法法院提請審查，憲法法院的裁判可能是針對法院裁判或政府行為所依據(jù)的法律法規(guī)的合憲性問題，也可能是直接針對憲法權(quán)利是否受到侵犯?？傊?，雖然個人權(quán)利可以成為合憲性審查的裁判事項，但不同法系、不同國家，個人權(quán)利保障的憲法路徑差異較為明顯。

3.憲法爭議審查類型。憲法爭議及其審查有多種類型。一是權(quán)限爭議及其審查。聯(lián)邦制國家，會產(chǎn)生聯(lián)邦與成員單位的爭端，相應(yīng)必須有一定的解決機制，如德國、俄羅斯、奧地利等國家憲法(基本法)規(guī)定對聯(lián)邦與成員單位爭議的審查。單一制國家也會產(chǎn)生中央與地方的爭端，在遵循分權(quán)理論的前提下，這類爭端也需要以合憲性審查的機制來解決，比如斯洛伐克憲法的規(guī)定。此外，同層級的不同國家機關(guān)之間也會產(chǎn)生爭端。馬其頓憲法第110條第4項規(guī)定的“就立法、行政和司法部門的負責人之間職權(quán)的沖突作出決定”，和第5項規(guī)定的就“共和國機構(gòu)和地方自治單位之間職權(quán)的沖突作出決定”，這兩個條款就屬于典型的權(quán)限爭議及其合憲性審查制度在憲法文本中的體現(xiàn)。

二是選舉訴訟，包括總統(tǒng)選舉訴訟(爭議)、議員選舉訴訟(爭議)，以及特定的全民公決爭議。選舉訴訟是憲法爭議中常見的一種爭議類型，通過合憲性審查解決選舉訴訟尤為重要，它決定了立法、行政等機構(gòu)是否能順利組建，即訴訟爭議的有效解決對于形成權(quán)力機制甚為重要。選舉爭議又包括總統(tǒng)選舉爭議、議員選舉爭議和特定的全民公決爭議，非洲的貝寧、布隆迪和多哥的合憲性審查制度就同時包含了這三類審查類型。憲法文本中，一半以上的非洲國家、少數(shù)歐洲和亞洲國家規(guī)定有關(guān)于總統(tǒng)選舉訴訟的合憲性審查內(nèi)容。大部分非洲國家的憲法都規(guī)定了議員選舉訴訟的合憲性審查機制。亞洲國家很少規(guī)定關(guān)于公決爭議的合憲性審查機制，歐洲僅有捷克、克羅地亞、阿爾巴尼亞等極少數(shù)國家規(guī)定對公決爭議的合憲性審查制度，非洲則有約三分之一國家規(guī)定了公決爭議的合憲性審查解決機制。比較特別的是，美洲國家憲法基本上沒有規(guī)定對總統(tǒng)選舉爭議、議員選舉爭議及公決爭議的合憲性審查制度。

三是政黨違憲審查。政黨以控制和(或影響)國家權(quán)力為目標，是構(gòu)建與形成國家權(quán)力中最重要的組織。如果建立政黨的目標、政黨活動等違反憲法原則和憲法價值，國家有可能設(shè)立相應(yīng)的審查機制以裁斷政黨的合憲性。不過，在現(xiàn)有的成文憲法中，非洲、亞洲和美洲國家的憲法極少規(guī)定有關(guān)政黨合憲性審查的制度。相反，歐洲大部分建立憲法法院的國家都有針對政黨合憲性的裁判權(quán)。

四是彈劾訴訟，包括針對總統(tǒng)的彈劾、針對議員的彈劾和針對其他政府高級官員的彈劾，其中以對總統(tǒng)的彈劾審查是最主要的憲法爭議審查類型。彈劾訴訟本質(zhì)源于權(quán)力之間的沖突，所以也歸于憲法爭議。亞洲的亞美尼亞和印度尼西亞，歐洲的俄羅斯、烏克蘭和克羅地亞等國規(guī)定了對總統(tǒng)的彈劾審查。

五是總統(tǒng)缺位確認。在設(shè)有總統(tǒng)且總統(tǒng)掌握有實權(quán)的國家，成文憲法都會對總統(tǒng)暫時不能任職以及總統(tǒng)不能繼續(xù)任職的情形作出規(guī)定，但具體實施中會產(chǎn)生爭議，因此憲法需要對爭議進行裁決。

還有其他比較特殊的合憲性審查裁判類型。比如聯(lián)邦德國《基本法》第126條規(guī)定：“就法律作為聯(lián)邦法律是否繼續(xù)有效的問題產(chǎn)生分歧時，由聯(lián)邦憲法法院予以裁判。”雖然它不屬于典型的憲法爭議案件類型，但是它與憲法秩序緊密相關(guān)，它涉及聯(lián)邦法律是否能繼續(xù)有效，這是一個國家法律秩序的基本問題之一。

憲法爭議大體上都可以歸屬于政治性問題。政治性問題的特征是爭議和案件與憲法關(guān)于國家權(quán)力的分配和國家權(quán)力的運行有關(guān)，而爭議和案件的解決關(guān)鍵不在于憲法的規(guī)范，而在于爭議主體對于憲法的尊重和對憲法裁決的服從，因為絕大多數(shù)時候憲法關(guān)于法院與行政的權(quán)力分配(比如奧地利憲法中的合憲性審查對象包括法院與行政的爭議)、關(guān)于聯(lián)邦與地方的權(quán)限爭議(比如德國聯(lián)邦憲法法院的裁決事項)、關(guān)于政黨的合憲性問題(比如捷克、克羅地亞憲法法院的裁決事項)是模糊的、模棱兩可的。制憲者一方面無法準確清晰列舉所有的權(quán)力事項，另一方面也是期待通過實踐來發(fā)現(xiàn)和解決問題。如果政治的問題仍通過政治的方式解決，即交給議會解決，這種解決方式往往因缺乏獨立性而容易陷入更復(fù)雜的沖突中。如比利時在2010—2011年間經(jīng)歷的長達589天不能產(chǎn)生政府的政治沖突，不妥協(xié)的方式導(dǎo)致反對派勢力幾乎反對當時臨時政府提出的所有政策。(5)See Valerie Strauss October, “589 days with no elected government: What happened in Belgium”, in: The Washington Post, October 1, 2013. From: https://www.washingtonpost.com/news/answer-sheet/wp/2013/10/01/589-days-with-no-elected-government-what-happened-in-belgium/?noredirect=on&utm_term=.1fe6ce4d4c00. 瀏覽日期：2020年6月2日?？梢?，將所有政治議題和政治沖突都交給政治途徑——在保持政局和國家穩(wěn)定的前提下，政治的途徑就是選舉和議會——解決顯然不可靠。以法官的中立性和專業(yè)性(6)法官的中立性并不意味著法官完全能脫離開政治，畢竟法官要么是議會選舉產(chǎn)生，要么是總統(tǒng)提名，或者國家的司法委員會推選，但無論哪一種方式都深受政治的深刻影響。比較激烈的是2018年10月6日，美國國會參議院以50票贊成、48票反對的投票結(jié)果，批準布雷特·卡瓦諾(Brett Kavanaugh)出任最高法院大法官。See https://edition.cnn.com/politics/live-news/kavanaugh-fbi-investigation-oct-18/index.html，2018年10月10日瀏覽。合議、回避、判決的充分說理，以及可能的公開裁判中的異議，是保障法官獨立性的重要制度要素。，通過合憲性審查這種司法途徑解決政治爭議成為比較現(xiàn)實和可能有實效的選擇。

四、結(jié) 語

前述的合憲性審查裁判權(quán)范圍，是基于比較研究的概括性判斷。在特定國家，究竟選擇何種形式的合憲性審查制度，與該國的歷史、法律制度特點、國家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)等都有密切關(guān)系。無論如何，我們需要理解的是：以合憲性審查的生成邏輯來研究合憲性審查的裁判權(quán)范圍，能夠幫助我們更清晰理解特定國家合憲性審查的建立和運行機制。