BOT在我國面臨的法律問題及對策研究

基礎設施建設一直是我國在發(fā)展過程中非常重視的建設項目，一般來說基礎設施建設是由政府獨立出資進行建設，但是隨著經濟社會的不斷發(fā)展，政府壟斷基礎設施建設的不利之處也越來越明顯，一方面加重了政府的財政負擔，使財政支出大大增加；另一方面政府的壟斷經營也使得基礎設施建設經營效率比較低，同時沒有提高改進的動力。BOT英文原意是指Build-Operate-Transfer，在公共基礎建設中引入私人資本進行投資，有效降低了政府的財政負擔，提高了基礎設施經營理念和經營效率，促進了經濟發(fā)展。

一、BOT的內涵

（一）BOT的含義和性質。BOT模式是指在公共基礎設施建設中由私人進行投資建設并進行經營維護，在基礎設施建設完成后，用經營所獲得的收益用來償還私人的投資，并使其獲得經濟效益，最后將基礎設施的使用權和所有權轉交給政府。它有別于一般的技術轉讓，雖然在基礎設施建設中，私人資本會使用先進的科學技術和更高效的機械設備來進行建設，同時私人資本在經營基礎設施中，也會使用比較先進的管理辦法來獲取更大的收益，但是這些并不是私人資本的根本目的，只是在過程當中讓基礎設施建設所在國家政府間接學習到了技術和方法。政府雖然獲得了先進的技術和管理方法，但并不需要像技術轉讓中那樣支付資金。政府同私人資本之間沒有通常意義上的租賃關系，只是給與私人資本一定時間內的基礎設施經營權，私人資本的主體既可以是個人，也可以是組織，在經營期限達到時間后將基礎設施無償?shù)慕唤o政府。BOT模式最早出現(xiàn)于17世紀的英國，用于在港口修建燈塔便于船只運行，有效的解決了政府基礎建設資金不足的問題，但是此模式出現(xiàn)之后并沒有立刻得到廣泛的應用，直到幾百年后的全球一體化時期才受到了廣泛的重視。BOT有一個很顯著的特征就是它是政府給私營企業(yè)的項目的特許權，并且由自身負責建設和經營。不需要政府的投資，通過對權利的轉讓就能夠建設大的項目并且取得經濟效益。

（二）BOT在我國發(fā)展現(xiàn)狀。隨著我國經濟高速發(fā)展，投資基礎設施建設成為各地政府的一項難題，經濟的發(fā)展要求基礎設施建設必須不斷完善，但是因為地方政府資金短缺，沒有能力大規(guī)模快速進行基礎設施建設。在這一情況下BOT模式開始走進中國，中國改革開放的環(huán)境以及不斷提高的經濟水平，完善的投資環(huán)境為BOT提供了運行的條件。同時我國政府也公布了一系列的相關政策鼓勵BOT方式廣泛應用，大量的標題模式項目開始進行建設。多年以來，BOT在我國已經取得了一定的發(fā)展成果，在電力，水利，公路等各種基礎設施中廣泛使用，甚至在北京奧運場館的建設上也進行了應用，有效吸引了大量私人資本進行投資，緩解了政府資金不足的問題，有效促進了經濟快速發(fā)展。但是，發(fā)展過程中必定會遇到一定的阻礙或者是其他的制約因素，許多的企業(yè)會考慮到采用BOT模式會不會有大的風險，對其風險性質沒有足夠的了解。

（三）發(fā)展BOT的意義。隨著我國經濟高速發(fā)展，各方面對于基礎設施建設的需求不斷增加，比如說北方普遍比較缺水，農業(yè)，工業(yè)以及居民生活用水的需求量較大，因此我國建設了南水北調工程來解決供水問題，整個工程設計到的主線和相關支線非常復雜，規(guī)模較大。同時隨著城市不斷發(fā)展，對于垃圾處理，停車場，天然氣等必需設施的需求也較高。如果這些都僅僅依靠政府投資的話，交給政府很大的資金壓力，通過BOT模式可以多方面引入資金，解決資金不足的困境，提升基礎設施建設速度，讓政府可以把資金用到更迫切的地方，促進經濟和社會持續(xù)發(fā)展。我國政府在不斷引進外資的情況下，負債比例也越來越高，如果負債金額得不到有效控制，還款的壓力會越來越大，導致沒有資金進行其他建設。而BOT模式所需資金通過融資手段得來，不需要政府為工程項目借款，也不需要政府投入資金，私人資本對整個基礎設施工程進行設計建設，建設完成后也由私人資本進行維護和經營，即便經營虧損也不需要政府負責，這樣就使政府有效躲避了大量可能出現(xiàn)的投資風險，降低政府的負債金額。同時我國經濟發(fā)展過程中一直存在不平衡的現(xiàn)象，經濟發(fā)達地區(qū)普遍在東部，因為東部地區(qū)具有各項區(qū)域優(yōu)勢能夠有效地吸引利用外商投資，西部地區(qū)發(fā)展相對較慢?？梢酝ㄟ^BOT模式使大量投資投入到西部地區(qū)基礎設施建設中去，這樣就可以充分利用外來投資有效帶動經濟不發(fā)達地區(qū)的發(fā)展速度，有利于我國經濟的全面平衡發(fā)展。

二、BOT在我國面臨的法律問題分析

（一）BOT面臨的法律制度問題分析。目前我國立法還不是十分完善，對于BOT沒有專門的法律，只有一些政府的相關規(guī)定可以依據(jù)，但是規(guī)定相較于法律來說，強制力度不夠，缺少權威性。BOT模式作為一項非常復雜的投資融資方式，涉及到的法律問題很多，對《公司法》，《合同法》等相關法律都有涉及，如果政府的規(guī)定同法律規(guī)定出現(xiàn)矛盾時，按照法律“上位法優(yōu)于下位法”的原則來說只能依照法律條文進行執(zhí)行，一定程度上損害了BOT項目中各方的利益。比如說BOT模式是由政府授權私人資本進行基礎設施項目建設，但是《公司法》中明確規(guī)定，公司成立時必須經由相關的法定機構對公司成立資本進行檢查，并出具證明，然后由股東的代表或者代理人向相關機關申請公司成立登記方可成立。從這一條法律規(guī)定來說BOT項目的公司成立都是不合法的。同時政務制定的相關規(guī)定內容也比較寬泛，不是特別具體詳細，對于BOT中一些比較重要的問題如特許權協(xié)議如何救濟等都沒有明確規(guī)定，這就造成了法律規(guī)定的空白。同時政府的規(guī)定重點對外來資本進行了明確，而缺失了對國內私人資本的規(guī)定，這些問題都導致了BOT在發(fā)展過程中受到阻礙。

（二）BOT面臨的法律內容問題分析。雖然比BOT模式在我國已經開始廣泛的應用，但是我國政策對外國資本投資我國基礎設施建設還是存在一定限制的，比如說電網相關的建設和運營完全不允許外商進行投資，而一些涉及民生的天然氣使用和供暖等基礎設施建設不允許只有外商資本進行投資。但是在實際的應用過程中，各地方政府因為資金短缺，沒有足夠的資金進行完善的基礎設施建設，又不得不使用BOT模式，從而使相應的政府規(guī)定失去了效力。目前我國一直沒有一個專門的部門BOT項目進行管理，這就使得BOT項目需要到許多不同的政府部門進行審批，極大拖慢了BOT項目的進展速度，而且如果有任何一個部門的審批沒有通過就會導致整個項目取消。特許權是私人資本在BOT模式中盈利的最主要手段。私人資本都是追求經濟效益的，必須在這個項目中能獲得一定的效益才會進行投資。但是在我國的法律中，對特許權協(xié)議一直沒有一個比較明確的定義，這就直接導致了特許權協(xié)議適用的法律不明確，容易造成爭議，使私人資本的權益得不到法律的保證，進而導致私人資本不愿意在國內基礎設施建設項目中進行投資。

（三）政府在BOT中面臨的問題。政府是BOT模式中的重要參與者，發(fā)揮著非常重要的作用，雖然我國已經進行了經濟體制改革很多年，但是與西方資本主義經濟制度還是有著本質性的差別，許多材料的價格并不是完全由市場決定的。一般我國在基礎設施建設項目中都會給予一定的財政補貼，使建設項目中相關的材料價格低于市場價格，而在BOT模式中由。私人資本進行建設是政府就不會給予補貼，導致私人資本使用的材料價格會大大高于政府使用的價格，這就對項目審批造成了一定的困難。如果私人資本降低材料價格就會使投資收益率就會受到很大，但是政府又無法保證一定能使投資的私人資本盈利，這就產生了很大矛盾。一直以來我國對各級政府的考核指標主要是當?shù)亟洕陌l(fā)展情況，雖然近些年開始改變考核方式，但是這種觀念一直還在地方政府的心中。各級地方政府為了發(fā)展經濟，彰顯自己的政績，會想盡方法的吸引投資。甚至給與投資商高于一般標準的好處，從長遠來看損害了當?shù)亟洕陌l(fā)展。還有一些地方政府不考慮實際情況，盡量縮短工期打造形象工程，極大影響了項目的質量。一些政府的理念還沒有轉化為服務型政府，仍是傳統(tǒng)的監(jiān)管者的姿態(tài)，對整個BOT項目中進行了全方位的干預，比如說項目中使用的材料，建設中要應用的設備甚至使用什么樣的技術都進行監(jiān)管，這就使得政府的多個部門都可以對整個項目進行干預，影響了整個項目的建設進度，一定程度上導致了腐敗的發(fā)生。

三、BOT面臨法律問題的解決措施

（一）加強BOT相關立法。我國應加快與BOT相關的專門立法工作，解決BOT模式目前沒有專門法律適用的情況比如說建立項目公司等問題。同時在法律中要明確BOT模式可以應用的范圍，主要是基礎設施建設，同時在不影響國家安全的情況下，可以對外國資本的進入可以放寬一定的限制，讓更多的基礎設施可以利用外資進行建設?；A設施建設對一個國家來說至關重要，政府應該從全局出發(fā)，重點考慮建立專門的機構來管理BOT，各地方政府也要建立配套的部門行使相關職能。這個部門主要負責對BOT進行規(guī)劃，確定哪些項目需要使用BOT模式，在什么時候開展，涉及的范圍大小等問題。同時負責對BOT項目地整體審批，減少以往多個部門進行審批的復雜程序，簡化審批的時間和流程，促進BOT項目的盡快開展和實施。為了避免地方政府過于追求經濟發(fā)展，產生于損害當?shù)亟洕那闆r，可以要求地方政府審批的BOT項目都要向國家進行備案。

（二）完善BOT法律內容。對于BOT模式中私人資本獲取利益最大的手段——特許協(xié)議，必須進行法律上的明確。簽約雙方一方是國家政府，另一方是私人資本。政府將本屬于自己的專屬經營權限期轉讓給私人資本使用而簽訂的合同。因為簽約雙方的地位不對等，可以在合同中加入對私人資本的保護條款，不因為政府的政策和法律變化使私人資本的利益受到損害。同時政府因為各種原因發(fā)生較大變化，影響合同正常執(zhí)行時，雙方可以對合同的內容進行調整，使雙方利益都得到保障。我國政策和法律都不允許政府保證投資一定會獲得收益，但是為了保證私人資本的投資積極性，政府可以和私人資本設定一個標準回報率，超過標準的收益由政府所有，而在標準之內的收益全部由私人資本所有，可以最大限度地保障雙方的利益。在BOT項目中，整個項目是由私人資本出資設計以及建造的，在建造完成之后的一段時間內有私人資本進行運營和維護，在這段時間內法律應該規(guī)定項目的所有權屬于BOT公司。如果所有權不歸公司所有，會導致公司沒有足夠的資產用來擔保進行融資，而且政府也不具備貸款擔保的資格。當然這種資產的抵押必須提前通知政府，政府同意之后才可以進行，并且政府可以隨時撤銷抵押。在特許經營的時間內給予公司項目所有權避免了因為公司沒有資產而產生的許多經營問題，同時有利于吸引私人資本進行投資，并且在一定程度上防止了政府對項目的過多干預，政府也不必承擔項目在特許經營期間出現(xiàn)由各種問題引發(fā)的損失。

（三）規(guī)范政府行為。政府應當及時轉變自己的理念，在與私人資本簽訂合同的過程中雙方是平等的法律主體，在項目進行過程之中政府要對整個項目進行監(jiān)管，保證項目按時完成以及工程質量符合要求。同時政府應當盡可能地對企業(yè)進行更多的幫助，促進企業(yè)健康經營，為經濟發(fā)展貢獻力量。同時政府也應當加強對自身的監(jiān)管，對于過多干預企業(yè)或者從企業(yè)收受賄賂的人員進行嚴厲的處罰。在BOT項目中，政府應當對整個項目進行合理的審查和謀劃，不能因為經濟發(fā)展的考核指標而盲目進行項目建設，多方聽取專家和群眾對項目的意見，及時對項目規(guī)劃進行修改和完善，確保項目能夠順利的開展進行。在招投標過程中，政府必須堅持原則，公開向社會尋找投標單位，公正的對待每一個項目參與者，對參與者都進行必要的審查，確保項目中標者具備足夠的資質進行項目的建設，能夠按照政府的質量標準完成建設。這也是政府公信力和權威性的具體體現(xiàn)。

四、結語

BOT模式是一種在國際上已經廣泛應用的投融資方式，它能夠吸引國內和國外的私人資本進行基礎設施建設投資，可以有效減低政府投入的資金，提升基礎設施建設的效率。因此我國政府必須為BOT的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的環(huán)境，對其進行專門的立法，明確其法律意義，完善相關法律的內容，使特許協(xié)議能夠保證雙方利益，提升私人資本的投資積極性，政府明確自身定位，規(guī)范自身行為，減少對項目干預，促進項目的高效開展，這樣就可以使我國基礎設施建設情況產生巨大的進步，促進經濟不斷發(fā)展，提升居民的生活水平。