可宥性事由體育競賽“越軌”行為出罪的又一考量因素

劉峰江

(樂山師范學院 法學與公共管理學院，四川 樂山 614000)

刑法是二次性保障法，對運動員的“越軌”行為無論是入罪還是出罪都必須尋求正當化依據(jù)。司法實踐中，對于體育競賽運動員侵害法益的行為，通常不予入罪。多數(shù)觀點認為，職業(yè)體育活動屬于正當業(yè)務行為，對于遵守比賽規(guī)則而造成他人傷害的行為，排除犯罪性，不負刑事責任。倘若運動員違背比賽規(guī)則，其行為便不能適用正當業(yè)務行為理論。但是，對于已經(jīng)僭越正當業(yè)務行為范疇的比賽違規(guī)行為法律該如何規(guī)制？是不再視為體育競賽行為，還是體育競賽性質(zhì)的非正當業(yè)務行為？對該類行為的法律適用是否應當考慮體育運動行為的特殊性？這些問題已經(jīng)在實踐中突顯出來，對一些類似案件的處理結果不統(tǒng)一，可能影響到司法結論的廣泛認同。本文將以下面4個典型案例為對象進行分析。

案例1，拳擊比賽泰森咬耳事件。1996年泰森在拳擊比賽過程中，突然咬住對手霍利菲爾德的耳朵，最終僅賠償300萬美元，未被認定為故意傷害犯罪。

案例2，冰球比賽郎兵宇事件。2015年全國男子冰球聯(lián)賽哈爾濱站中，球員兼教練郎兵宇在隊友與對方球員黃鵬發(fā)生對抗時，從側方故意用肘部撞擊黃鵬的頭頸部，并用球桿刺向黃鵬的左嘴角，導致其3顆牙齒脫落，左臉頰縫42針。后來，國家體育總局冬季運動管理中心給予郎兵宇終身停賽、停教處罰，并取消其參加中國冰球協(xié)會組織的一切賽事和培訓的資格。但并未予以入罪。

案例3，馬拉松比賽舞弊事件。在2010年黃河口國際馬拉松比賽中，運動員王雪琴冒名頂替劉淑玲參賽并獲得第1名，后被組委會發(fā)現(xiàn)，取消其賽事成績和獎金，并禁止參加黃河口國際馬拉松賽2年；2014年廈門國際馬拉松賽，3名男子通過每人各跑一段路程的方式分程輪流參賽，最終舞弊伎倆被識破，被取消業(yè)余組第2名成績和獎金并禁賽2年；2017年馬拉松女子選手王佳麗服用興奮劑被查出，其獲得的第13屆全國運動會馬拉松比賽女子專業(yè)組冠軍被取消，并被禁賽8年，主管教練呂強也被終身禁賽。馬拉松賽服用興奮劑被查事件頻發(fā)，但并無對舞弊運動員入刑的先例。

案例4，信鴿大賽舞弊事件。2017年龔某、張某在信鴿公棚賽中，因違規(guī)異地設置AB鴿棚和利用高鐵運送信鴿返回，包攬了比賽前4名，意圖騙取高達109.25萬元的比賽獎金。后兩人作賊心虛，殺死參賽信鴿，并告知主辦方信鴿已滅失，放棄成績和獎金。該案于2018年8月作出一審判決，認定龔、張二人構成詐騙罪，龔某被判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金3萬元；張某被判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金2萬元。近年來，已有數(shù)起信鴿賽舞弊行為在各地方法院以詐騙定罪。

上述案件中當事人(運動員)的行為均違反競賽規(guī)則，已經(jīng)不屬于正當業(yè)務行為的理論范疇，因此不能再視為正當化事由而免除刑事責任，但是看判罰結論，僅有案例4作為刑事案件處理。由此看來，正當業(yè)務行為理論似乎只能解釋案例4，與前三案例的邏輯推論相?！，F(xiàn)實案例中，在其他運動競賽項目，如自行車、舉重、足球等比賽中的舞弊造假行為目前都尚無入刑的先例，在司法統(tǒng)一的總體要求之下，以正當業(yè)務理論為基礎，上述案例要么一律入罪，要么都不定罪，但事實上僅有信鴿賽舞弊案中的當事人被定罪入刑。由此不免提出，體育競賽中判定不正當行為入刑問題時是否應當考慮行為本身的行業(yè)特點？判斷的標準是什么？可否引入一種恰當?shù)睦碚搧碇敢傎悺霸杰墶毙袨槿胄膛卸▎栴}？對此，本文意圖借助經(jīng)典理論，探尋體育領域不當行為入罪的標準和應當注意的問題，以為統(tǒng)一司法判案有所助益。

1 以可宥性事由理論審視體育競賽“越軌”行為

1.1 可宥性事由理論溯源

可宥性事由理論在英美法、大陸法以及前蘇聯(lián)刑法中都有一席之地，一般認為，該理論起源于英美普通法，正當化事由和可宥性事由聯(lián)袂構成行為出罪理論的基石，而后者是可辯護事由中的一項重要內(nèi)容，能夠有效指導現(xiàn)實案件中的特殊問題。正當化事由與可宥性事由的關系經(jīng)歷了一個從混同使用到明確區(qū)分的過程。

英國人培根最早通過設計案例模型來區(qū)分上述兩種事由。他設計了3個案例。案例1，一人在極度饑餓的情況下實施了盜竊；案例2，一罪犯在監(jiān)獄發(fā)生大火時逃脫；案例3，一人為爭奪海面上唯一的一塊浮板而將另一人推入水中。其中案例2屬于正當化事由，案例1、3屬于可宥性事由。但培根未能闡明二者在成立條件上的差異。之后，許多學者試圖探尋統(tǒng)一的區(qū)分標準，提出了所謂的“道德標準說”“規(guī)范形式說”“法益侵害說”“本質(zhì)特征說”等學說，意圖在描述正當化與可宥性事由成立要件的基礎之上準確區(qū)分二者，并用以指導司法實踐。但上述任何一種學說，對在司法實務中約束法官的行為并沒有多大幫助。正如學者所言，立足現(xiàn)有法律政策背景，試圖將所有的實體辯護事由都明確地劃分到正當化事由和可寬恕事由中去的做法是沒有必要且不可能的[1]。

之所以未能建立起統(tǒng)一性的標準對正當化事由與可宥性事由加以明確區(qū)分，原因在于研究范式的定位過于寬泛。任何一種行為，在不同的背景和場域下實施，其社會評價結論可能存在差異。如同，欲回答殺人行為是否構成犯罪，在不指明是否是戰(zhàn)爭行為、政府行為、正當防衛(wèi)、情感激勵還是見財起意等前提下，任何試圖確定性的回答都可能是不準確的。因此，應將研究視角集中于特定的領域和對象，探尋正當化事由或者可宥性事由的成立要件，才能準確地區(qū)分二者。

1.2 可宥性事由的理論定位

正當化事由是排除犯罪性的事由，是否定意義上的定罪，是定罪的反面[2]。表現(xiàn)為，行為在客觀上對某種法益確實造成了侵害，刑法卻并不認定為犯罪，原因在于具備正當化事由的行為被認為保護了更大的法益，在整體上對社會有益?？梢哉J為，正當化事由是通過法益理論進行比較和衡量的結果。

正當化事由在各法系國家的稱謂不同，在大陸法系稱之為違法阻卻事由，在前蘇聯(lián)及我國一般稱為排除社會危害性行為(事由)，在英美法系又被稱之為合法抗辯事由或可抗辯事由?！罢敾掠墒侵感袨殡m然在客觀上造成了一定的社會危害，具備犯罪的表象，但在特定情況下，避免了更大的危害或符合更高的社會價值，實質(zhì)上是對社會有益的行為?！盵3]“正當化事由具有法律所允許的正當化，是任何人在任何環(huán)境下都被允許的。”我國也有學者贊同將正當防衛(wèi)、緊急避險等因具有正當理由而不構成犯罪的情形稱為正當化事由[4]。

與正當化事由不同，可宥性事由已經(jīng)僭越了法定的行為正當化條件。在構成要件符合性問題上，行為的違法性首先被肯定，只是在責任歸屬上可以尋求寬恕性處理，這正是可宥性事由越過正當化事由理論框架的本質(zhì)之處。因此，倘若尋求對可宥性事由的合理辯護，只能在肯定行為違法性基礎之上對有責性提出質(zhì)疑。問題在于，為何行為已經(jīng)構成刑事違法，卻要考慮免除其刑事責任？該基于怎樣的正義理念來對可宥性事由除卻行為犯罪性的情形進行理論證成？欲回答可宥性事由產(chǎn)生除罪效果的原因，還得從他的姊妹理論——正當化事由進行推導。

1.3 體育競賽可宥性事由的價值

美國刑法理論上把可宥性事由作為一種辯護理由，理論和實踐中，把包括政府行為、精神問題、醉態(tài)、被害人承諾等納入辯護理由的范疇，通過合理主張來贏取法官對被告人免罪的“慈悲心”。對于正當化事由，在大陸法系以及我國刑法中均予以明確規(guī)定，理論比較之下，英美可宥性事由與大陸正當化事由中的超法規(guī)事由類似，與法秩序的統(tǒng)一性原則密切相關。日本刑法中對正當化事由規(guī)定最為詳盡，除了正當防衛(wèi)與緊急避險外，還規(guī)定了正當業(yè)務行為，在正當業(yè)務行為中涉及法令行為、治療(醫(yī)療)行為、運動行為、采訪活動、被害人同意、推定的同意、安樂死等[5]。

可宥性事由僭越正當化事由是在犯罪構成“三要件”理論基礎之上進行考察而得出的結論，正當化事由根本不具備違法性，而可宥性事由被認為是違法性該當，但由于其他因素滲入而免除責任或者減輕責任。事實上，正當化事由之所以能夠阻卻違法性也正是考慮到其他因素的緣故。我國刑法理論和實務上也肯定體育運動行為的正當性，認為運動員只要遵守了有關競賽規(guī)則，非故意致人傷殘，就排除犯罪性，不負刑事責任。在體育競賽領域，可宥性事由的理論價值在于，競技運動中造成的身體損害或者其他一些運動違法行為，即使造成了一定的法益侵害，倘若具有可宥性根據(jù)，出于保護更大法益的目的，可以視為合法行為。

1.4 完善體育競賽行為的出罪體系

犯罪性質(zhì)的認定和刑事責任的追究必須以犯罪構成為依據(jù)。罪刑法定的側重點及最終目的在于限制國家刑罰權，保障社會個體的權利與自由，其最主要的功能在于出罪而不是入罪。人們發(fā)明了正當化事由來使得犯罪構成中的違法性質(zhì)認定更加富有彈性，典型表現(xiàn)為類型化之一的超法規(guī)正當化事由的除罪功能設計，被普遍認為是刑事政策融入立法及司法程序的結果[6]。法官在充分考慮正當化事由的基礎上能更好地實現(xiàn)公平與正義，個別行為的直觀結果是侵害了某種法益，但在綜合其他重要價值性判斷之后，可以得出社會有益性大于法益侵害性的結論。如此，死板僵硬的法條及構成要件判斷便融入了活生生的社會利益考量，從而可以在一定程度上避免刑法的機械適用而導致的個案不公。

理論上，具備正當化事由的行為排除違法性判斷，而可宥性事由被認為具備違法性該當，但是可否在違法性成立之后在責任層面考慮排除犯罪問題？法律顯然不會鼓勵或推崇人們?nèi)シ稿e，即便存在可宥性事由，行為也被認為是非正當?shù)?。即便如此，但由于當時的特殊情況，基于心理或條件的原因，該行為被認為是可諒解的，從而可以免除其刑事責任。對于在競賽中違規(guī)的行為，是否可以考慮拒絕正當化事由之后再次引入可宥性事由對運動員予以出罪或者寬宥性減輕處罰值得探索。

在前文案例1拳王泰森咬耳事件、案例2郎兵宇事件以及案例3馬拉松賽舞弊案中，當事人的行為都沒有被認為是犯罪，但受到了相當嚴重的懲罰，也基本上意味著其專業(yè)運動生涯的結束。相較而言,案例4信鴿賽舞弊案中的龔某和張某被處罰較重,面臨3年有期徒刑。為何同樣性質(zhì)的體育競賽，運動員違反規(guī)則的行為卻遭受不同的法律懲罰？引入可宥性事由理論可否扭轉(zhuǎn)對案例4的判定結論？在具體判定任何行業(yè)領域的入罪、出罪問題都不可能完全忽視行業(yè)特點，體育也不例外。體育競賽行為可能已經(jīng)僭越了正當化事由的理論范疇，但是可能完全符合可宥性事由的理論特征。引入可宥性事由可豐富體育競賽行為入罪和出罪的相關理論內(nèi)容，便于司法統(tǒng)一判定。

2 體育競賽行為可宥性事由成立的條件

如上文所述，可宥性事由以肯定行為的違法性存在為前提，越過了正當化事由的理論范疇，因此，無論在道德上還是在法律上都應當作出否定性的評價，更不可能被國家、社會和大多數(shù)民眾所認可和接受，理所應當受到法律的懲罰。此處所言的懲罰是從整個法律規(guī)制體系而言，并非僅指刑罰?？慑缎允掠傻难芯恐既で∏≡谟谛袨槿说纳矸菖c普通人不同，再加上周遭環(huán)境的特殊性，從而有條件地對行為人免除刑事責任或刑罰處罰。所以，其關注的對象不僅僅是行為，還包括行為人，結論必定為，行為是錯誤的，而行為人是可以被原諒的。體育競賽行為滿足了可宥性事由判斷中“三個特殊性”要求(行為人、行為環(huán)境、行為方式特殊)，具體成立條件如下：

2.1 體育賽事本身的合法性和正規(guī)性

國家認可，政府主辦或者批準的體育賽事具有合法性。商業(yè)性正規(guī)比賽的舉辦，也需要體育行政部門的批準。因此，正規(guī)性體育賽事的舉辦屬于政府行為或經(jīng)政府認可的行為。法理上認為，業(yè)余競技體育比賽與職業(yè)競賽都具有正當性。體育學理論認為，群眾性體育活動是職業(yè)競技體育的基礎和后備軍，同時也是未來體育發(fā)展的“主旋律”[7]，在法律保護和行為規(guī)制層面兩者應當一視同仁，不應該區(qū)別對待。須注意的是，在國內(nèi)局部地方有所發(fā)展的地下黑拳被政府明令禁止且被《體育法》確認為非法，并不適用可宥性事由和正當化事由理論來判斷是否免罪的問題。

2.2 主體僅針對運動員

體育競賽行為可宥性事由理論是針對運動員提出的，適用對象排除其他人員，如教練員、裁判員或者觀眾等。對于非運動員的行為即便與運動員的參賽行為具有關聯(lián)性，也不屬于理論上“業(yè)務行為”的范疇，因此并不適用可宥性事由或者正當化事由。例如，教練員伙同運動員收受賄賂，唆使運動員踢假球的案件中，運動員行為已經(jīng)與現(xiàn)有體育規(guī)則相違背，不適用正當化事由，但可以選擇適用可宥性事由予以出罪或者減輕處罰。對于教練員，排除可宥性事由適用，根據(jù)刑法中受賄罪名定罪量刑。

2.3 行為局限于運動競賽行為

適用于運動員的運動競賽行為而非運動員的所有行為，即便是運動員的其他與運動競賽相關的行為也不屬于可宥性事由的適用對象。例如，上文案例4的信鴿賽舞弊案中，龔、張二人的舞弊行為屬于運動競賽行為，因而可以適用可宥性事由。假設該二人通過盜竊他人的汽車來實現(xiàn)運送信鴿返回的目的，雖然盜竊行為與信鴿競賽有關，但因不屬于競賽行為，因此不適用可宥性事由。同理，運動員為了提高比賽成績而服用興奮劑的行為屬于競賽行為，而走私興奮劑或者強迫他人服用興奮劑則不屬于競賽行為，因而后者不適用可宥性事由。

2.4 違法目的“單純”性

可宥性事由既然限定于運動員的競賽行為，競賽中實施違規(guī)行為的目的只能是為贏得比賽或獲取獎金。倘若違法目的與競技目標無關，根據(jù)“行為—目的”范式，可以推測競賽行為本身的性質(zhì)亦不“單純”，而是具有其他違法犯罪目的。例如，2001年4月，時任曼聯(lián)隊長的羅伊·基恩在曼徹斯特德比戰(zhàn)中飛鏟曼城隊的后衛(wèi)哈蘭德，造成其右膝蓋嚴重受傷。一年后，基恩在自傳中稱自己鏟傷哈蘭德是有意的報復。在此案中，基恩飛鏟對手的行為難以用贏得比賽勝利的目的解釋，因為其挾帶有故意傷害他人以實現(xiàn)復仇、泄憤的罪惡意圖，因此對基恩的故意傷害行為不應適用可宥性事由進行出罪或者減輕處罰。

2.5 行為以“反規(guī)則”為前提

體育競技的具體規(guī)則是體育比賽必須遵循的“法律”，是判斷體育競技行為是否正當化最重要的標準[8]。目前學界大都主張，凡是在規(guī)則范圍內(nèi)造成他人的人身傷害或者侵害其他法益的行為，適用正當化事由。體育競賽規(guī)則本身既著眼于確保比賽的公平競爭，同時也必然在保護運動員身體健康和滿足賽事精彩性之間進行平衡。運動員一旦實施了違反競技規(guī)則的行為，從體育道德和倫理層面便不能再視為正當行為，倘若行為造成了較為嚴重的損害后果，則可能由此承擔刑事責任。對于比賽中的舞弊、造假行為，只要被規(guī)則許可，即使符合詐騙性特征，也可視為正當。例如，2012奧運會男子自行車賽中，英國選手由于起跑效果不好，便故意假摔，按規(guī)則，可以獲得重賽機會。結果，重賽后英國隊最后奪得金牌并被國際奧委會認可，屬于合理利用規(guī)則的情形。所以，規(guī)則范圍內(nèi)的體育競賽行為，即便存在“出軌”現(xiàn)象，甚至造成了一定的傷害后果或是獲取了不當利益，仍然可被認為是正當性行為，而只有當行為違反體育競賽規(guī)則時，方有引入可宥性事由理論考慮行為出罪的必要。

3 體育競賽可宥性事由的類型化適用

我國《刑法》并未設置專門罪名來規(guī)范體育犯罪，審判機關只能通過類推解釋和適用其他普通性罪名的方式來認定發(fā)生在競技體育活動領域中的犯罪行為[9]。這造成諸多問題，司法實務中對于越過民、刑界域的體育傷害、體育詐騙、體育賄賂以及黑哨和非法賭球等嚴重越軌性行為，缺乏明確的罪名指引，犯罪性質(zhì)界定通常只能依靠經(jīng)驗性的判斷。對于具備可宥性事由的體育越軌行為，則未能建立起類型化的出罪或減輕處罰模式，而入罪和出罪的類型化分析無疑有助于定罪和量刑的規(guī)范化。

3.1 競技傷害行為

競技體育中傷害行為的罪責認定并非“不是全部就是全無”的模式，換言之，對待競技體育中的傷害行為，既不能一概入罪，也不能一概出罪，需要在區(qū)分正當化事由和可宥性事由的前提之下進行判斷。

競技體育行為正當化的根據(jù)可以從正當業(yè)務說、危險接受理論(準同意說)、優(yōu)越利益原理以及社會相當性理論等視角進行多維思考[10]。如上文所述，規(guī)則范圍之內(nèi)的特定體育競賽行為便可認為具有正當性從而被免除刑責。是否存在侵害對方的生命或身體的主觀故意或客觀后果并非認定體育競技傷害刑事入罪的充分條件。如果侵害行為被規(guī)則所允許，則同樣應視為正當性行為。例如，拳擊比賽中運動員被致傷致殘甚至致命的事件時有發(fā)生，但并不因此追究傷害方的刑責。該行為被拳擊規(guī)則所允許，因此具有正當性，不是犯罪。

當競賽行為僭越規(guī)則范圍進入可宥性事由的功能空間，競賽規(guī)則是區(qū)分正當性事由與可宥性事由的圭臬。有學者認為，是否違規(guī)是競技體育傷害刑民區(qū)分的圭臬[11]。本文認為，違反規(guī)則并不一定導致刑事責任追究，還需考慮可能存在的可宥性事由因素。案件最終被定罪的情況寥寥無幾的司法實踐表明，體育競賽行為的社會特殊性不容忽視。例如，泰森咬耳與郎兵宇事件，當事人的故意傷害行為均未被認定為犯罪。又如，2006年足球競技賽場上發(fā)生的幾內(nèi)亞外援班古拉因?qū)κ痔_過高踢傷右眼而最后導致失明的事件，致害球員并未因其動作犯規(guī)并造成他人重傷而被入刑；四川武術教練被徒弟誤踢致死事件，也沒有進入刑事司法程序。可見，競賽行為可宥性事由因素可能在法官心證時起到了一定的作用。當然，也有競賽致害行為入罪的案例。如1993意大利冰球聯(lián)賽中發(fā)生的球員斯考特被對手球員博尼用球桿刺戳胸部致死事件，博尼最終被認定為過失殺人罪并判處有期徒刑1年。在此案中，雖然博尼沒能被免除刑罰，但從刑期上看，也許法官考慮到可宥性事由對其作出了減輕處罰。

3.2 濫用興奮劑行為

目前，如德國、法國、意大利和丹麥等少數(shù)國家將違法使用興奮劑的行為納入刑事犯罪圈，美國原來一直不采取刑事手段懲罰使用興奮劑行為，但近日通過一項法案要求反興奮劑機構(USADA)可以欺詐罪起訴使用興奮劑者。中國至今采用以《反興奮劑條例》為主要法律依據(jù)的非刑罰方法來懲治興奮劑相關違法行為。

對于生產(chǎn)、銷售、走私、販賣興奮劑的行為予以刑法規(guī)制基本無爭議，對于教唆和強迫運動員服用興奮劑的行為，多數(shù)學者也主張入刑。但是，對于運動員服用興奮劑的行為應否被納入犯罪圈，學界有不同的觀點。例如，有學者主張適用刑法現(xiàn)有罪名如詐騙罪或者毒品犯罪進行打擊[12]，有學者認為用詐騙等罪名評價使用興奮劑的行為在犯罪構成上過于牽強，刑法應當為此增設新罪名[13]。有學者從憲法人權保護的高度提出質(zhì)疑[14]，有學者根據(jù)刑法中“被害人自我答責理論”認為，自愿服用興奮劑如同吸毒，屬于自損行為，目前我國立法及理論上均排除其刑事違法性，一般僅給予行政處罰[15]。

本文認為，運動員采用服用興奮劑的方式來提高比賽成績的作法屬于《反興奮劑條例》明令禁止的行政違法行為，該行為已經(jīng)僭越正當化事由，應當受到相應處罰。但是，考慮到行為人(運動員)和行為目的(體育競賽中獲勝)的特殊性，適用可宥性事由予以出罪抑或減輕處罰并無不妥。

3.3 假球等競賽舞弊行為

賽場打(踢)假球等舞弊行為達到嚴重危害社會程度，便不具有社會相當性，應作為犯罪處理[16]，但在具體適用罪名上有分歧。有觀點認為，假球侵犯了觀眾和賽事組織者的財產(chǎn)性利益，因此構成詐騙罪[17]。也有觀點認為，假球與賭球、博彩通常緊密相聯(lián)，既損害財產(chǎn)安全，又有損國家形象，危及到社會文化安全，主張用以危險方法危害公共安全罪處理較為妥當[18]。有學者關注假球背后的原因行為，主張應認定為受賄罪或非國家工作人員受賄罪[19]。有學者主張增設非法操控比賽競賽結果罪來專門應對和處罰假球行為[20]。也有學者反對在刑法中盲目增加新罪，認為充分運用現(xiàn)有罪名可以有效防止立法“肥大”和“臃腫”[21]。

假球的反社會性首先源自于其規(guī)則違反性，假如體育競賽規(guī)則并不禁止假球，也就無所謂不正當?shù)膯栴}。但是，縱觀體育競賽的各個項目規(guī)則，要么缺乏假球等舞弊性行為規(guī)范，要么即使存在此類規(guī)范，也大都屬于象征性條款，宣示性意義大于實用價值。事實上，運動員賽場“假打”行為本身并不適宜通過國家法律的形式進行規(guī)制和懲罰。我國司法實踐中以非國家工作人員受賄罪定罪的對象通常限于教練員或組織者，國外對運動員參與假球入刑主要還是針對假球背后的原因行為，例如，涉嫌賭球、操縱比賽、有受賄行為等。本文認為，運動員“純粹”性假球等舞弊行為本身符合可宥性事由條件，可以成為酌定出罪或減輕處罰的依據(jù)。但是，當假球涉及到侵害更為重大的國家或社會法益時，其社會相當性便不復存在。例如，尼泊爾前足球國腳在世界杯預選賽上踢假球被指控叛國罪，被判處終身監(jiān)禁，類似案件若發(fā)生在中國，同樣可用侵害國家法益的罪名入罪量刑，否則不宜輕易改變對運動員不予入刑的司法實踐慣例。

4 體育競賽運動員可宥性事由行為入罪的注意事項

4.1 不能忽視運動員自由保障的理念

“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現(xiàn)，但是，人的一切立法行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們?！盵20]正義的理念一直貫穿于刑事立法和司法過程，刑事司法不能偏離立法理念的指引而任意為之。

刑法必須在法益保護和自由保障之間作出恰當?shù)钠胶?，在強調(diào)法益保護原則的同時，用人權及自由保障來對前者作出限制，從而減少二者之間的沖突[21]?？紤]到體育競賽運動對國家、社會和民眾三方面的特殊意義和運動員比賽中“越軌”行為的特點，在法益保護和運動員自由保障理念兼顧的原則下，倘若具備以下兩種情形，應當認為動用刑事司法手段保護法益的條件尚不充分。

第1種情形，運動員行為雖然違反了比賽規(guī)則，但是刑法中尚無明確罪名予以規(guī)制。案例4信鴿賽一審判決認定參賽運動員舞弊行為構成詐騙罪，又如學界有人主張濫用興奮劑與詐騙罪有諸多相似之處，可以沿用刑法詐騙罪條款進行處罰[22]。目前我國的刑法并沒有如部分學者所建議的單設“非法操控體育比賽罪”或者“體育賽事舞弊罪”的罪名，雖然按照詐騙罪的形式要件進行擴張性解釋可以得出構罪結論，但同時也忽視了競技體育運動行為特殊的社會意義，而且有以“口袋罪”定罪之嫌。對于具有特殊社會價值屬性的行為，在無專門罪名規(guī)制而理論上尚存爭議的情況下，欲套用“口袋罪”加以入罪必須十分謹慎，在此情形之下，保障運動員的行為自由應當是首要的選擇。

第2種情形，運動員行為雖然違反了比賽規(guī)則并造成一定的法益侵害，但是從民眾視角，尚不具備刑事必罰性。在體育運動競賽活動中，運動員為贏取比賽的勝利而發(fā)揮身體和智力的極限正是競技體育的魅力所在，且為競賽規(guī)則鼓勵，并被觀眾喜好。但是，規(guī)則是預先設定的條款，無法預設實際比賽中的各種情形。倘若因運動員采取了“過頭”的行為招致刑事懲罰，在實質(zhì)意義上并不符合體育競賽公平與公正的理念追求，此時，融入法律政策性判斷和大眾性觀點可以使最終的定罪結論更為公平合理。誠然，體育競技中存在各種形式的舞弊行為，雖然有違體育道德規(guī)范要求，但決不罪至入刑，應當秉持刑法的謙抑性和補充性原則而免予刑事追究。

4.2 應當避免選擇性刑事司法

選擇性司法就是指同種情況不同對待的司法現(xiàn)象，對類型相同的案件在入罪和量刑方面體現(xiàn)出“差別待遇”是選擇性司法的典型特征，損害立法權威和司法公信力以及誤導民眾的行為合法性預測是其危害性的突出表現(xiàn)。絕對公平、公正只是一種司法理想，現(xiàn)實中不可能完全避免司法的選擇性，但是這并不應成為選擇性司法的借口。

可宥性事由理論本身強調(diào)立足于案件的實際，針對行為以及行為人的不同客觀表現(xiàn)來“選擇性”地考慮是否給以寬宥性的處理，但無法就此認為，可宥性事由與選擇性司法存在天然的“契合”。選擇性司法指出了在司法實踐中本應“一視同仁”的案件卻得出了迥異的結論，是應當被克服和避免的司法現(xiàn)象，而可宥性事由則表現(xiàn)為對某些運動競賽行為可以有條件地從寬處理。對于都符合條件的行為自然應當適用可宥性事由予以出罪，不能再選擇性、針對性地定罪或是量刑。

再以案例4信鴿賽舞弊案進行分析，認為相較于同類型體育競賽運動舞弊行為存在著較為明顯的選擇性司法現(xiàn)象。首先，體育競賽中不乏其他類型的舞弊造假行為，如運動員服用興奮劑、踢假球、代跑代考等，刑法對其一般不予入罪，但是在群眾性信鴿競翔比賽中運動員為獲取比賽獎金而采取的舞弊行為卻屢次被刑事入罪，刑事司法在競技性體育運動和群眾性體育運動二者之間存在目標選擇性和價值傾向性。其次，在群眾性體育項目入罪問題上也存在司法選擇性，國內(nèi)鮮有除信鴿賽以外的其他群眾性賽事運動員舞弊被入罪的先例。最后，在信鴿競翔賽的舞弊行為類型上同樣存在選擇性司法。國內(nèi)信鴿賽中運動員舞弊造假現(xiàn)象確實存在一定的普遍性，而且大都屬于違反業(yè)界規(guī)則的行為，例如，誘捕參賽信鴿；仿制、復制賽鴿足環(huán)；信鴿調(diào)包；給鴿子服用興奮劑；設置AB棚；違規(guī)用交通工具運送信鴿等。然而，僅只有違規(guī)設置AB棚和用交通工具運送信鴿的行為進入刑事司法的視野。如果指望通過選擇性司法起到殺一儆百的效果，那么民眾和犯罪分子就會將懲罰看作是碰運氣時付出的“代價”。選擇性司法不僅體現(xiàn)了司法環(huán)節(jié)中的恣意，也必然影響運動員設定合理的競技目標和形成正確的行為預期，即使行為被定罪，也很難實現(xiàn)認罪、認罰、服法。

5 結語

雖然法諺云“法律不理會瑣細之事”，但法理決不能過于粗疏。正是因為法學理論研究的細致入微，法律才可以做到精益求精。在以行為體系為核心的實體法學特別是刑事法學理論中，“行為—結果”范式的精確表達建立在對行為主體、行為方式、內(nèi)容及結果等詳盡的界分基礎之上。在體育競技比賽中，運動員的各種違規(guī)行為不時上演，刑事司法若是不加區(qū)分地給予入罪或者出罪，都有可能違背法律的公平公正原則。當具備可宥性事由時，可酌情予以出罪或是減輕處罰。