第三方支付環(huán)境下侵財犯罪定性研究

楊玉曉

(西南政法大學，重慶 401120 ；周口市人民檢察院，河南 周口 466000)

隨著社會的進步，人類社會的支付方式發(fā)生了巨大變化，從物物交換到紙質(zhì)票證支付再到網(wǎng)絡電子支付。根據(jù)《中國社交網(wǎng)絡、電子商務平臺和數(shù)字支付生態(tài)系統(tǒng)的發(fā)展——及其對其他國家的影響》中提供的數(shù)據(jù)：2018年中國社交網(wǎng)絡支付規(guī)模達到了3.4萬億美元，在過去4年里增長了近20倍。與此同時，侵財犯罪也發(fā)生了變化，由傳統(tǒng)侵財行為演變成入侵他人網(wǎng)絡系統(tǒng)，通過非法修改、獲取別人支付平臺的賬號和密碼的方式來侵犯別人的財產(chǎn)。第三方支付平臺的出現(xiàn)把支付方式由“‘支付通道型’轉(zhuǎn)向‘通道+賬戶型’”(1)“通道+賬戶”也即有了存儲功能和支付功能。,其在追求便民、快捷的同時,也導致自身法律關系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)程序被技術手段遮蔽，“立法和司法只有準確把握‘互聯(lián)網(wǎng)+’出現(xiàn)的新型社會問題，才能作出有效應對”[1]。

刑事立法也一直與支付方式的發(fā)展保持同步：我國的1979刑法只規(guī)定了“詐騙罪”這一個罪名，而1997年刑法則規(guī)定了包括詐騙罪在內(nèi)的集資詐騙罪、合同詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、保險詐騙罪和有價證券詐騙罪等十個罪名?！八痉C關出臺的司法解釋更加劇了相關條文罪狀內(nèi)容的變遷，特別是第三方支付方式的出現(xiàn)，使侵財犯罪在司法實踐中存在盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪之爭”[2]，第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的定性已成為我國刑法學必須解決的問題。

一、第三方支付與侵財犯罪案件類型

第三方支付是一種新型支付，因其便捷高效，受到廣大民眾喜愛。然而新型支付方式的發(fā)展也是一把雙刃劍——在帶來支付便利的同時，層出不窮、花樣翻新的侵財案件讓人們對新型支付方式產(chǎn)生了懷疑，為科技發(fā)展蒙上了陰影。

(一)新型支付與第三方支付

新型支付近年來在我國呈爆發(fā)式增長，未來發(fā)展的勢頭不容小覷。新型支付有以下幾種類型。第一是信用卡支付。信用卡又叫貸記卡，是由商業(yè)銀行對信用合格的消費者發(fā)行的信用證明。其管理者是發(fā)卡銀行，公民個人憑個人信用向銀行申領。信用卡支付是指信用卡持有者在商戶POS機上刷卡，在輸入自己密碼后完成支付的支持類型。第二是電子支付。電子支付包括的行為非常廣泛，很難為其下一個科學的定義。大體上講，電子支付是一種通過終端來轉(zhuǎn)移貨幣進而履行義務的支付方式。2005年10月，中國人民銀行頒布的《電子支付指引(第1號)》第2條第1款規(guī)定：電子支付是指個人、單位直接或者是授權他人通過電子終端發(fā)出支付令，從而實現(xiàn)資金轉(zhuǎn)移與貨幣支付的行為。當今社會，以手機銀行為代表的電子支付方式迅速普及，引起了全球支付方式的變革。手機銀行的發(fā)行主體是銀行，支付方式是登錄賬號和密碼，“它是‘信用卡無卡化’使用的一種方式，本質(zhì)與信用卡支付無差別”[3]。第三是第三方支付。第三方支付與其他新興支付方式有著本質(zhì)不同，具體體現(xiàn)在兩個方面：一方面，發(fā)行主體不同，第三方支付的發(fā)行主體不是銀行而是非金融機構；另一方面，第三方平臺支付必須完成銀行卡綁定，并且輸入獨立的賬號和密碼方可完成支付。

筆者認為，第三方支付雖然與其他新興支付方式有著較大不同，但仍然是信用卡支付的一種方式，理由有以下幾方面：其一，當今信用卡使用受載體的影響越來越小，信用卡虛擬化趨勢已經(jīng)形成。國家統(tǒng)計局的一組數(shù)據(jù)顯示，“近年以來，實際使用信用卡消費的人數(shù)越來越少，2016年占持卡人的56%，2017年為49%，2018年為43%”[4]。在這種趨勢下，如果還一味地以金融法律沒有承認第三方支付平臺的地位為理由，從而忽視第三方支付平臺與信用卡在功能和使用方式上的同質(zhì)性，不但背離了事物的本質(zhì)，也不符合技術發(fā)展潮流。

其二，第三方平臺的支付功能、使用方式與信用卡在本質(zhì)上并無差別。雖然第三方支付平臺與信用卡的發(fā)行主體不同，但信用卡也能在手機銀行上支付、查詢，信用卡卡片已經(jīng)不再是信用卡使用的制約因素。第三方支付平臺也不需要實物載體，故從本質(zhì)上來講二者功能是相同的。從使用方式上講，第三方支付平臺和信用卡也不存在本質(zhì)差別：信用卡在辦理時需要身份證，使用時有對應的賬戶和密碼；第三方支付平臺在辦理時也需要身份注冊，也有自己的賬戶和密碼。信用卡和第三方支付平臺在功能和使用方式上具有同質(zhì)性。

其三，具有支付功能的第三方平臺屬于我國刑法規(guī)定的信用卡。隨著社會的變遷，法律概念會發(fā)生相應變化，在不同語境中含義也有差異。比如，刑法中，“信用卡”的概念包括“借貸卡”和“借記卡”。而在金融法中，信用卡的概念僅僅是指“借貸卡”。之所以產(chǎn)生這種差異，是因為刑法和金融法的目的和任務不同。金融法屬于行政法規(guī)，比較重視行政許可；而刑法重在打擊犯罪，維護社會秩序，保障社會穩(wěn)定。故，具有支付功能的第三方平臺當然屬于我國刑法規(guī)定的信用卡。為了保護法益，在不違反“罪行法定”原則前提之下，刑法可以把信用卡作有別于金融法規(guī)的解釋。如果僅僅因為金融法認定第三方支付平臺是非金融機構，就把第三方支付平臺支付與信用卡支付區(qū)分開來，既不符合社會發(fā)展實際，也不具有說服力。

(二)第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的類型

在新型支付環(huán)境下，侵財犯罪案件可以按照不同標準進行分類，我們可以依據(jù)資金來源的不同將第三方支付環(huán)境下的侵財犯罪案件分為以下兩類。第一，涉及信用卡類。行為人通過第三方支付平臺，轉(zhuǎn)移綁定信用卡內(nèi)的錢款。例如，2018年7月26日，犯罪嫌疑人胡某良將被害人劉某強遺忘在澡堂儲物柜的手機占為己有，胡某良的手機上裝有支付寶，并與自己的信用卡綁定，胡某良通過支付寶把劉某強信用卡中的8315元人民幣轉(zhuǎn)出。第二，不涉及信用卡類。行為人直接非法轉(zhuǎn)移他人第三方賬戶內(nèi)的錢款。例如，2018年6月4日，被告人張某濤在使用其女朋友手機時發(fā)現(xiàn)其余額寶里有5萬元，便多次進行密碼登錄測試，在試中密碼后(密碼是其女朋友的生日)，將其中的3萬元轉(zhuǎn)出。

我們對侵財犯罪認定時，如果只看到金融法規(guī)與刑法對上述兩類行為的規(guī)定不同，而不從本質(zhì)上看二者使用方式與功能上的同質(zhì)性，就會將簡單的問題復雜化。筆者認為，對上述兩種侵財犯罪的定性涉及信用卡內(nèi)“財產(chǎn)”與第三方支付平臺中的“財產(chǎn)”的性質(zhì)，所以，下一步要對“財產(chǎn)”進行專門研究，這是開展侵財犯罪定性研究的前提和基礎。

二、第三方支付環(huán)境下財物屬性的刑法學紛爭

對于第三方支付平臺或信用卡賬戶里的“財物”屬性，刑法理論界有較大分歧。目前，“數(shù)字化財物論”和“債券憑證論”是兩種主要爭論觀點。

(一)數(shù)字化財物論

該理論認為第三方平臺或信用卡賬戶里的“財物”是“數(shù)字化財物”，這種“財物”以數(shù)字形式記錄在第三方平臺或是信用卡賬戶里。這種“數(shù)字化財物”無論在現(xiàn)實環(huán)境中，還是在網(wǎng)絡虛擬空間里，均是一般等價物。在人們的社會生活中，紙幣被人們視為財物毫無疑問。而數(shù)字化財物與有形紙幣的差別，無外乎前者沒有實際載體，后者有實際載體而已，“社會財物儲存在第三方支付平臺或者信用卡的賬戶里，這些數(shù)字化的財物可以隨時隨地支付，它們自然也具有貨幣的基本職能”[5]。

(二)債券憑證論

“債券憑證論”認為第三方支付賬戶或信用卡中的財物實際上被銀行和第三方平臺占有，賬戶的記載內(nèi)容其實代表著銀行、第三方支付平臺欠客戶的債權。但，該理論無法解釋債券憑證為何可以用于直接消費。其實，它與普通貨幣的區(qū)別也在于有無載體。“債券憑證論”是從民法債權與債務關系的角度來審視，沒有用刑法思維來歸納事實。

(三)筆者觀點

筆者贊同信用卡和第三方支付平臺賬戶內(nèi)的儲存物是“數(shù)字化財物”的觀點。這既符合技術發(fā)展潮流，也有利于對其進行刑法保護。既然承認其是財物，那這些財物當然可以成為侵財犯罪的犯罪對象。我們不妨作一個形象比喻：信用卡賬戶和第三方賬戶就是一個在第三方支付環(huán)境下無法移動的“電子錢柜”，里面儲存的都是“數(shù)字化財物”，賬戶持有人可以對該賬戶內(nèi)的數(shù)字化財物進行支配。

三、第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的認定困境

第三方支付環(huán)境下的侵財犯罪紛繁復雜，必須對此類犯罪進行本質(zhì)上的把握才能準確定性。在第三方支付環(huán)境下，侵財犯罪雖是一種新型犯罪，但是并不意味著不能用傳統(tǒng)刑法對其進行規(guī)制。第三方支付環(huán)境下的侵財犯罪，并非是新產(chǎn)生的犯罪行為，只是傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，只不過犯罪手段比較新穎而已[6]。我們在對其進行刑法規(guī)制時也完全可以按照傳統(tǒng)刑法規(guī)制思路進行篩選認定。

(一)侵財犯罪是否構成盜竊罪

盜竊罪是一個古老的侵財類罪名，是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。盜竊罪有兩個基本特征：一是行為帶有“秘密性”，二是屬于“主動獲取型”犯罪。

1.“秘密竊取”不是第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的要素。盜竊罪必須具有“秘密竊取”的特征，這符合社會公眾對盜竊罪的認識。但“秘密竊取”并不是第三方支付環(huán)境下的侵財犯罪的要素。從表面上來看，第三方支付環(huán)境下的侵財行為似乎也存在“秘密竊取”的特征，但這僅僅是表象而不是本質(zhì)。第一，區(qū)分盜竊和詐騙的當然性?！懊孛芨`取”，是指行為人采取主觀上認為自己的行為不會被別人發(fā)現(xiàn)(客觀上會不會被人發(fā)現(xiàn)在所不論)的方法非法轉(zhuǎn)移他人財物占為己有的行為。從詐騙罪與盜竊罪的典型特征來分析：“秘密取得”財物的是盜竊罪，“公開取得”財物的是詐騙罪，這符合公眾認知[7]。第二，“秘密竊取”并不是第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的特征。第三方支付平臺可以多重登陸，甚至多渠道登錄，比如支付寶賬戶，只要掌握賬號與密碼就可以在兩個甚至數(shù)個手機上進行登錄。再比如微信，可以同時在手機上、電腦上登錄，賬戶的合法持有人不會知道別人用其賬號和密碼從其他設備上登錄了。第三，第三方支付環(huán)境下侵財犯罪不具有“秘密竊取”的要素。以支付寶為例(2)根據(jù)《支付寶協(xié)議》的相關規(guī)定，支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于客戶本人銀行中的存款，不受《存款條例》的保護，其實質(zhì)是客戶委托支付寶保管的、所有權歸屬于客戶的預付價值。該預付價值對應的貨幣資金雖然屬于客戶，但是不以客戶的名義存放在銀行，而是以支付寶的名義存放在銀行，并由支付寶向銀行發(fā)起資金調(diào)撥令。由此我們可以看到，支付寶賬戶內(nèi)所謂的資金余額實際上是所有權歸屬于用戶的一種“預付價值”，而實際的貨幣資金則由支付寶保管。，行為人通過不正當手段獲取了他人支付寶的賬號與密碼，然后進行消費或者轉(zhuǎn)賬，行為的直接指向是由支付寶公司管理的資金。換句話說，行為人通過非法手段獲取他人支付寶賬號和密碼，并在支付寶軟件上登錄后轉(zhuǎn)賬的行為實質(zhì)上是一種發(fā)出調(diào)令的行為。調(diào)令調(diào)撥的是支付寶公司管理的客戶的資金。從這個層面上來理解，第三方支付環(huán)境下侵財犯罪行為沒有“秘密竊取”的要素，理由如下：一方面，不符合“秘密竊取”客觀上的要求。第三方支付平臺在接到用戶轉(zhuǎn)移資金指令之后進行資金調(diào)撥行為，是其作為資金的保管者應盡的職責。這種發(fā)出調(diào)令的行為無論是對支付寶公司或者是銀行而言都不是秘密的，因此從行為的客觀性上講，行為不符合“秘密竊取”的特征。另一方面，行為也不符合“秘密竊取”主觀上的要求。我國盜竊罪中的“秘密竊取”，用“掩耳盜鈴”概括比較貼切[8]，也即只要行為人自認為不會被發(fā)現(xiàn)就行了。在第三方支付環(huán)境下，侵財犯罪的支付模式是用戶通過指令向第三方平臺發(fā)起資金轉(zhuǎn)移調(diào)撥命令，第三方平臺是完全知情的，行為人也知道其知情，毫無秘密可言。

2.侵財行為屬“被動交付型”犯罪?！巴ㄕf認為，盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于前者是主動獲取型，后者是被動交付型。”[9]第一，“被動交付”是指被害人由于錯誤認識或心里害怕等原因把財物交給了行為人，行為人被動獲取財物。而主動獲取型是指行為人積極地通過作為的手段來獲取被害人的財物，其特征表現(xiàn)為：其一，主觀上是積極的態(tài)度。其二，客觀上采取了作為手段。在行為的整個過程中，財物的所有人既沒有陷于錯誤認識也沒有基于心理上的害怕交付財物。第二，在第三方支付環(huán)境下，被動交付和主動獲取的界限并非涇渭分明。當今社會，人們的支付很大一部分需要依靠網(wǎng)絡進行，這種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移不同于傳統(tǒng)的物理空間，交易主體不限于買賣雙方，往往還有第三方參與。例如，買方通過自己第三方支付賬戶把貨款轉(zhuǎn)移到賣方賬戶上。從表象上來看，財物的流轉(zhuǎn)、交付行為只是買賣雙方的行為，然而實際上第三方支付平臺在背后扮演了極為重要的角色。第三，第三方支付平臺在轉(zhuǎn)移資金時是被動接受。例如《支付寶協(xié)議》是用戶事前與支付寶公司簽訂的協(xié)議。該協(xié)議明確指出支付寶向客戶提供的服務不是金融機構的服務，而是受客戶委托代替客戶付款或者收款的服務。其中代收款項服務是支付寶向客戶提供的代為收取或者代為支付款項的服務。這些中介服務主要包括充值、轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)、及時到賬等。

因此，“秘密竊取”不是第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的要素，第三方支付平臺轉(zhuǎn)移資金的行為都是被動地接受，第三方支付環(huán)境下的侵財行為無法被認定成盜竊罪。

(二)侵財犯罪是否是詐騙類犯罪

行為人通過賬號和密碼非法進入他人第三方支付賬號，轉(zhuǎn)移走了財物的情況下，是誰受到了欺騙？或者說是否存在受騙人[10]？這就引發(fā)了機器能否被騙的爭論。

理論界認為，機器不能被騙。這主要基于以下理由：第一，機器已具有人的特點的結論非?；闹?。第二，如果承認機器也能被騙則會導致詐騙罪的固有結構發(fā)生變化。第三，從字面意思看，“詐騙”的對象只能是自然人，不包括機器，機器人在事實上不具有獨立的法律人格,無法被騙[11]。筆者認為，討論機器能否被騙的問題，要堅持科學的方法。我們可以按照智能程度高低把機器分為智能化較高的機器、有一定智能化的機器和純粹機械的機器。在此基礎上，筆者提出如下觀點：

第一，那些智能化較高的機器能夠被騙。因為，它被賦予了一定的人腦的機能，能代替人類獨立開展相關業(yè)務。自動柜員機不是人，除了具有獨立開展相關業(yè)務的職能以外，它不吃、不讀書、不看報、不談戀愛。但它又不是一般意義上的機器，它被植入了電腦程序，具有一定的識別功能，并能獨立開展業(yè)務。機器不能被騙，但是機器人可以被騙。如果行為人以虛構事實、隱瞞真相的手段利用自動柜員機的認識錯誤使其錯誤地處分財物，應當構成詐騙類犯罪。如果行為人只是利用了自動柜員機的某些故障而取得財物，則應當構成盜竊罪。第二，有一定智能的機器不能被騙。這是因為這類機器雖然有一定智能，但是其智能化程度較低，不具有基本的識別功能，也不能代替人們開展某些業(yè)務。如，現(xiàn)在市場上推出的“智能鎖”，人們輸入指紋或者是密碼就能把鎖打開，并不能代替人開展某項業(yè)務，“智能鎖”只能被稱為機器，不能被稱為“機器人”，不能被騙[12-13]。第三，機械器具當然不能被騙。因為這些器械沒有植入相關的電腦程序，只是人們生產(chǎn)生活的輔助性工具。其沒有獨立工作的可能性，因而不能被騙。

四、第三方支付環(huán)境下侵財犯罪的結論分析

在論證了第三方支付環(huán)境下侵財犯罪行為可以構成詐騙類犯罪后，如要論證這種行為構成何種具體罪名，我們還要按照構成要件來具體梳理。自動柜員機屬于智能化較高的機器，能夠被騙。如果我們將自動柜員機換成支付寶、微信、手機銀行等第三方支付平臺，情況可能變得更加復雜：在第三方支付環(huán)境下，貨幣被數(shù)字化，人們沒有必要去親自取出實體貨幣，只需登錄第三方支付平臺就能輕松完成轉(zhuǎn)賬、消費等行為。因此，第三方支付軟件本質(zhì)上也是一種機器。因此，不法地獲取他人第三方支付平臺賬號和密碼并使用，與非法取得他人的銀行卡并在自動柜員機上使用實質(zhì)相同。然而，非法取得他人的銀行卡并在自動柜員機上使用的定性尚存爭議，這種爭議源于司法解釋“盜竊他人信用卡并使用的按照盜竊罪定罪處罰”“拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用……以信用卡詐騙罪追究刑事責任”的規(guī)定。筆者認為，智能化較高的機器能夠被騙，在第三方支付環(huán)境下，侵財犯罪應當以“信用卡詐騙罪”定罪處罰。以“信用卡詐騙罪”定性具有可行性，并能平衡以下關系：

第一，使“盜竊他人信用卡并使用”與“通過其他行為獲得他人信用卡并使用”罪刑均衡?？梢钥闯?，對“盜竊他人信用卡并使用”與“通過其他行為獲得他人信用卡并使用”的處罰非常不平衡：盜竊罪的起刑點比較低而信用卡詐騙罪的起刑點較高。在司法實務中，行為人非法獲取他人信用卡的方式可能為搶奪乃至為搶劫。這些行為的危害性明顯要大于盜竊行為。搶劫了信用卡并使用的只能構成信用卡詐騙罪，而盜竊他人信用卡并使用的卻構成了盜竊罪。所以，要改變目前的不合理狀況，對此類行為進行認定時重復考慮罪刑的均衡性，避免罪責刑不相適應的情況發(fā)生。

第二，使“盜竊實體信用卡并使用”與“盜竊信用卡資料并使用”的刑事處罰平衡。這些行為本質(zhì)上都是對他人的信用卡進行使用，犯罪對象也都是他人信用卡賬戶內(nèi)的財產(chǎn)，所侵害的法益也相同。同樣是利用他人信用卡資料獲得財物，前者按盜竊罪處罰后者按信用卡詐騙罪處罰，這樣的刑事處罰實屬荒謬。

第三，使“直接盜用他人信用卡或第三方支付賬戶”與“直接冒用他人信用卡或者第三方賬戶”的定罪處罰保持平衡。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，盜竊罪的最低刑是三年以下，信用卡詐騙罪是五年以下，前者輕于后者。從附加刑上看，對盜竊罪的處罰輕于信用卡詐騙罪。如此一來，盜竊他人信用卡并使用的按盜竊罪定罪，處罰得輕；而直接冒用他人信用卡按信用卡詐騙罪定罪，反而處罰得重，這明顯違背了刑法罪責刑相適應原則。