支付“加速費(fèi)”行為的刑法認(rèn)定

李鑫源

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

“加速費(fèi)”(facilitating payments)這一概念最初源于美國《反海外腐敗法》(以下簡稱“FCPA”)，隨后被經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織《禁止在國際商務(wù)交易活動中賄賂外國公職人員公約》(以下簡稱《OECD反行賄公約》)引入并借鑒。在我國刑法語境下，支付“加速費(fèi)”是否屬于行賄，理論上存在爭議，實(shí)踐中亦無定論。故有必要在中國刑法語境下進(jìn)行探討和研究。

一、“加速費(fèi)”的定義及其分析路徑

根據(jù)國外學(xué)者的觀點(diǎn)，支付“加速費(fèi)”的目的是為了獲得行為人無論如何都有資格獲得的正當(dāng)利益(the payer is entitled to receive anyway)，只是為了加快進(jìn)程。因此也被稱為“潤滑費(fèi)”(grease payments)、“加速資金”(speed money)[1]。我國學(xué)者認(rèn)為，“加速費(fèi)”是為了方便日常的公務(wù)行為，或?yàn)榱思涌觳痪哂凶杂刹昧啃再|(zhì)的文書處理而給予國家工作人員財(cái)物[2]?！肮毴藛T在收取‘加速費(fèi)’后在特定的行政環(huán)節(jié)、合法范疇內(nèi)加快或延緩自己的工作，一般沒有違反該行政程序的相關(guān)規(guī)定。”[3]筆者認(rèn)為，“the payer is entitled to receive anyway”意味著利益的獲得是一種必然事件，公職人員無權(quán)否決“加速費(fèi)”支付人獲得該利益。即結(jié)果必然實(shí)現(xiàn)，但實(shí)現(xiàn)該結(jié)果的速度可快可慢，這樣才有加速的必要。因此，“加速費(fèi)”可以說是為了加速獲取某種確定獲得的合法利益而支付的一種費(fèi)用。

需要提及的是，由于“加速費(fèi)”最初來源于國際商業(yè)賄賂領(lǐng)域，所以，國外學(xué)者以FCPA或《OECD反行賄公約》為基礎(chǔ)研究“加速費(fèi)”問題時(shí)，“加速費(fèi)”的支付對象限于外國公職人員、國際公共組織官員。而在我國學(xué)者的研究中，“加速費(fèi)”的支付對象既包括外國公職人員、國際公共組織官員，也包括國家工作人員。具體來說，部分學(xué)者站在企業(yè)內(nèi)控合規(guī)的角度建議在海外開展業(yè)務(wù)的企業(yè)加強(qiáng)公平競爭意識，以FCPA或《OECD反行賄公約》為指針開展合法經(jīng)營，進(jìn)而對我國企業(yè)向外國公職人員、國際公共組織官員支付“加速費(fèi)”問題展開探討[4]。另有學(xué)者將“加速費(fèi)”引入我國行賄犯罪領(lǐng)域，就支付“加速費(fèi)”能否認(rèn)定為我國刑法第389條規(guī)定的行賄罪進(jìn)行討論，并進(jìn)一步探討行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的解釋問題[5]。因此，我國學(xué)者所討論的“加速費(fèi)”事實(shí)上已經(jīng)與FCPA或者《OECD反行賄公約》中所稱的“加速費(fèi)”產(chǎn)生了些許不同，即“加速費(fèi)”中支付的對象略有擴(kuò)大。本文也主要是在后一種路徑下展開論述，即探討支付“加速費(fèi)”的行為與我國刑法語境下行賄罪的關(guān)系。在本文的研究路徑下，“加速費(fèi)”的支付對象為國家工作人員。與前一種路徑下將“加速費(fèi)”的支付對象限定為外國公職人員、國際公共組織官員相比，二者的研究結(jié)果不會大相徑庭。原因在于，在我國刑法語境下，由于行賄犯罪中都包含著“為謀取不正當(dāng)利益或不正當(dāng)商業(yè)利益”的構(gòu)成要件，所以，只要在中國刑法語境下討論“加速費(fèi)”問題，就需要先對不正當(dāng)利益或不正當(dāng)商業(yè)利益進(jìn)行解釋，然后在解釋結(jié)論的框架內(nèi)再檢驗(yàn)“加速費(fèi)”是否能夠落入解釋結(jié)論的射程范圍內(nèi)。而不正當(dāng)商業(yè)利益與不正當(dāng)利益只是種屬關(guān)系，二者沒有本質(zhì)沖突。2008年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條與2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條之間就不在任何矛盾。相反，后者比前者更加全面，可謂是前者的升級版。

總之，筆者認(rèn)為，將“加速費(fèi)”的支付對象限定為國家工作人員，雖然與其最原始的含義已經(jīng)略有出入，但在中國刑法語境下不會產(chǎn)生抵牾，甚至對在所有行賄犯罪中探討“加速費(fèi)”也大有裨益。而我國學(xué)者對“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件的研究眾說紛紜，以至于近來研究這一問題的學(xué)者表示，關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的各種司法解釋和學(xué)理解釋，也許已經(jīng)山窮水盡，再難有實(shí)質(zhì)性突破[6]134。在這一現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上，筆者認(rèn)為，另起爐灶重新構(gòu)建一套理論既無必要，也不現(xiàn)實(shí)。新近的研究成果已經(jīng)汲取并總結(jié)了前人的經(jīng)驗(yàn)并盡可能使有關(guān)理論周延、完備，故筆者擬結(jié)合國內(nèi)近來的理論成果對“加速費(fèi)”問題進(jìn)行詳細(xì)考察。

二、對“加速費(fèi)”問題的域外考察

由于“加速費(fèi)”并不是我國刑法語境下的特有概念，而是來源于國外立法和國際公約。由此，我們有必要追本溯源，厘清其具體含義，盡可能地使我國的討論方向與國際接軌，避免脫離實(shí)際。筆者將分別對國際公約以及域外國家中的“加速費(fèi)”規(guī)定進(jìn)行分析，以便為我國的“加速費(fèi)”論證提供借鑒與參考。

(一)對國際公約的考察

國際公約主要是《OECD反行賄公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》。盡管兩個(gè)公約的正文中都沒有直接提及“加速費(fèi)”問題，但在涉及公約的其他文件中我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)一些關(guān)于“加速費(fèi)”問題的建議或者解釋。

第一，盡管《OECD反行賄公約》正文中并沒有“加速費(fèi)”的明確規(guī)定，但相關(guān)條款的官方注釋表明：“支付小額的‘加速費(fèi)’不屬一種犯罪行為。此類支付，在一些國家用以勸導(dǎo)公職人員履行其職責(zé)，例如發(fā)放許可。某些國家認(rèn)為‘加速費(fèi)’是非法的，但是，其他國家認(rèn)為將其定罪似乎不是一種實(shí)際的或有效的補(bǔ)救辦法?！盵7]此外，2009年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)布了一份關(guān)于“加速費(fèi)”問題的“腐蝕性影響”報(bào)告，報(bào)告中仍然沒有要求締約國全面禁止“加速費(fèi)”。但是，鑒于小額“加速費(fèi)”對于經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展具有腐蝕作用，報(bào)告建議成員國定期審查本國應(yīng)對“加速費(fèi)”問題的政策，并建議公司禁止或不鼓勵使用“加速費(fèi)”。同時(shí)敦促所有國家提高本國公職人員對國內(nèi)有關(guān)賄賂的法律的認(rèn)識，以制止索賄和接受小額“加速費(fèi)”的行為[8]。從中我們不難看出，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織一方面不愿意為“加速費(fèi)”的合法性背書；另一方面，也不愿意在公約中直接禁止“加速費(fèi)”來敦促締約國修改本國法律，只是采用不具有強(qiáng)制力的建議方式不鼓勵“加速費(fèi)”的使用。從總體上講，這是一種欲拒還迎，投鼠忌器的模糊態(tài)度。

第二，《聯(lián)合國反腐敗公約》執(zhí)行情況審查小組在澳大利亞的履約審議報(bào)告中曾經(jīng)指出，《聯(lián)合國反腐敗公約》并沒有關(guān)于支付“加速費(fèi)”的任何例外，澳大利亞并沒有將外國公職人員、政黨或黨務(wù)人員為爭取澳大利亞政府加快實(shí)施常規(guī)行為而支付“加速費(fèi)”的行為規(guī)定為犯罪。審議小組因此要求澳大利亞對其有關(guān)“加速費(fèi)”的政策和做法繼續(xù)加以改進(jìn)[9]。但是我們可以發(fā)現(xiàn)，《聯(lián)合國反腐敗公約》第3章第16條 與《OECD反行賄公約》第1條第1款的表述基本相同，即行為人賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員是“為了獲得或者保留與進(jìn)行國際商業(yè)有關(guān)的業(yè)務(wù)或者其他不正當(dāng)好處”(improper or undue advantage)。在締結(jié)《聯(lián)合國反腐敗公約》的磋商過程中，大多數(shù)代表團(tuán)希望刪去“為了獲得或保留與進(jìn)行國際商業(yè)有關(guān)的業(yè)務(wù)或其他不正當(dāng)好處”的表述，以便與《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條賄賂本國公職人員的表述相同，即不管行為人的目的究竟如何，只要直接或間接向國內(nèi)、外國、國際組織公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的行為都應(yīng)當(dāng)被定罪。但是，其他代表團(tuán)堅(jiān)持認(rèn)為，需要對罪行的范圍作出合理的限制。公約最終文本中的表述由美國提出，與美國《反海外腐敗法》中“加速費(fèi)”豁免的措辭非常相似[10]。因此，《聯(lián)合國反腐敗公約》中賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的定罪條件要高于賄賂本國公職人員。只有行為人為了“獲得或保留與國際商業(yè)行為有關(guān)的業(yè)務(wù)或其他不當(dāng)好處”，給予外國公職人員或者國際公共組織官員財(cái)物的行為才會被定罪。換言之，盡管“加速費(fèi)”沒有被明顯地提及并作為豁免的條款，但是《聯(lián)合國反腐敗公約》第16條的表述仍然為支付“加速費(fèi)”的出罪豁免留下了充足的解釋空間。因?yàn)楦鶕?jù)“加速費(fèi)”的概念及特點(diǎn)，“加速費(fèi)”的本體概念就明確了行為人是為了謀取必得正當(dāng)利益，或者無論如何都有資格獲得的利益(the payer is entitled to receive anyway)，與第16條構(gòu)成要件中要求獲得或者保留不正當(dāng)利益(undue advantage)明顯不同。

綜上所述，《OECD反行賄公約》以及《聯(lián)合國反腐敗公約》中都沒有明確將支付“加速費(fèi)”的行為犯罪化，為締約國留下了選擇與解釋的空間。

(二)美國FCPA的考察

“加速費(fèi)”這一概念最初由美國FCPA提出。1977 年，美國為避免企業(yè)經(jīng)營者通過賄賂外國政府來爭取業(yè)務(wù)，重建公眾對美國商業(yè)系統(tǒng)的信心制定了FCPA。凡受 1934 年證券交易法規(guī)制的公開發(fā)行公司皆須建立一套有效的內(nèi)部控制制度來遏止行賄行為[11]。在1988年修法時(shí)，為了進(jìn)一步明確“受允許的給付”的范圍，以便為企業(yè)經(jīng)營提供相對清晰的指引，美國國會在FCPA中規(guī)定，支付“加速費(fèi)”可以作為肯定抗辯事項(xiàng)，從而肯定了這一行為的合法性。具體來說，如果支付財(cái)物的目的是加速取得外國官員、政黨或政黨官員的例行政府行為，則不受處罰[12]。其中的政府例行性行為，是指有關(guān)資格授予、文件處理、保護(hù)與檢查安排，以及基礎(chǔ)服務(wù)等具有一般性、普遍性的政府行為，至于決定是否獎勵企業(yè)有關(guān)之行為，并不包括在內(nèi)[13]。

盡管美國國會試圖明確界定“加速費(fèi)”的范疇，但仍有一些模棱兩可之處。第一，何為支付“加速費(fèi)”所獲取的“例行政府行為”，F(xiàn)CPA采取了列舉的方式予以展示，例如：取得許可證、執(zhí)照或其他官方證件，辦理政府證件，提供警察保護(hù)，提供電話服務(wù)、水電供應(yīng)、裝卸貨物、保護(hù)易腐產(chǎn)品或商品等與之類似的行為。但上述列舉顯然無法滿足實(shí)踐中更為豐富的表現(xiàn)形式，對“加速費(fèi)”的解釋以及執(zhí)法行動必然造成困惑。由此便需要對“例行政府行為”進(jìn)行抽象的或規(guī)范意義上的界定。即便不對這一核心概念在法條中予以明確界定，繼續(xù)采用列舉的方式擴(kuò)大“例行政府行為”的清單，立法機(jī)構(gòu)也依然需要一個(gè)相對明確的形而上的概念來指導(dǎo)清單的擴(kuò)充，同時(shí)也使受FCPA規(guī)制的企業(yè)具有更為明確的指引。第二，“例行政府行為”這一核心概念只是對“加速費(fèi)”性質(zhì)做了一個(gè)模糊界定，對“加速費(fèi)”的數(shù)額卻并未規(guī)定。美國司法部認(rèn)為，如果支付“加速費(fèi)”金額過大，政府的日常行為可能會變得腐敗。第五巡回上訴法院在判詞中也呼應(yīng)了這一觀點(diǎn)，將“加速費(fèi)”金額限定在較小的范圍內(nèi)[14]。也正是在這一意義上，國外部分學(xué)者將“加速費(fèi)”稱為“輕微的腐敗”(petty corruption)、“咖啡錢”(coffee money)[1]123。但是，美國FCPA對于“加速費(fèi)”的金額沒有作出規(guī)定，無法從法案中得出支付金額很小的結(jié)論。而且，“加速費(fèi)”合法化的邏輯似乎并不取決于支付金額的大小。

(三)國際公約與域外立法的反思

在FCPA頒行后，美國公司無法通過行賄的方式在海外業(yè)務(wù)的競爭中獲得優(yōu)勢。為了使其他國家同樣遵守公平競爭的貿(mào)易規(guī)則，避免美國公司淪為受害者，美國政府便積極輸出這一法案，上文中提到的《OECD反行賄公約》以及《聯(lián)合國反腐敗公約》都可以視為美國政府?dāng)U大FCPA影響力與約束力的有效成果，這些國際公約中沒有明確將“加速費(fèi)”視為一種非法行為的做法也就不足為奇了。但需要注意的是，國際公約雖然沒有明確將支付“加速費(fèi)”的行為非法化，但也不愿意為其合法性背書。從中我們可以看出，將支付“加速費(fèi)”行為合法化其實(shí)從根本上并不被國際社會完全接受。從反對者的觀點(diǎn)來看，這種行為仍然是對清正廉潔或者公平公正的一種腐蝕。因此，即便將支付“加速費(fèi)”行為合法化，仍應(yīng)將其視為一種例外從而限制其成立范圍。

綜上，“加速費(fèi)”自身仍存在一些模糊的地方。但可以肯定的是，將其視為一種合法行為在現(xiàn)階段來看至少與部分國際公約不存在沖突。在美國 “加速費(fèi)”合法化的態(tài)度改變之前，國際公約在短時(shí)間內(nèi)似乎也很難將支付“加速費(fèi)”視為一種行賄犯罪。在中國刑法的語境下，站在解釋學(xué)的角度看，由于行賄犯罪具有“為謀取不正當(dāng)利益或不正當(dāng)商業(yè)利益”這樣的構(gòu)成要件，支付“加速費(fèi)”行為的非罪論更有解釋空間。但同樣需要注意的是“例行政府行為”的解釋問題以及“加速費(fèi)”的數(shù)額問題。在中國刑法語境下，筆者認(rèn)為，“例行政府行為”的核心在于國家工作人員履行這一行為時(shí)沒有違背其職務(wù)。至于是否違背職務(wù)，需要結(jié)合既有的規(guī)則和公平公正的原則進(jìn)行判斷，“加速費(fèi)”數(shù)額的大小對于判斷國家工作人員是否違背職務(wù)沒有影響。

三、支付“加速費(fèi)”與謀取不正當(dāng)利益的關(guān)系

(一)謀取不正當(dāng)利益的理論爭議與視角轉(zhuǎn)換

關(guān)于行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)范解釋問題，我國學(xué)者可謂煞費(fèi)苦心，提出了“非法利益說”“手段不正當(dāng)說”“實(shí)體非法及程序非法利益”等多種理論[15]。司法解釋具體包括1999年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》、2008年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條、2012年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《辦理行賄刑事案件解釋》)第12條。不過，這些解釋均是站在行為人角度進(jìn)行解讀。例如，有學(xué)者從實(shí)體正義以及程序正義的角度來考察，認(rèn)為行為人給予國家工作人員財(cái)物時(shí)程序上必然違法，而實(shí)體上既可能是謀取非法利益，也可能是謀取正當(dāng)利益。行為人謀取實(shí)體上的非法利益時(shí)構(gòu)成行賄罪無疑，即行為人程序違法，實(shí)體亦違法。關(guān)鍵應(yīng)考察程序違法、實(shí)體合法時(shí)是否構(gòu)成行賄罪。于是該學(xué)者又將實(shí)體合法的利益分為可得利益、必得利益。進(jìn)而區(qū)分出行為人謀求增加可得正當(dāng)利益、謀求不減少可不減少之正當(dāng)利益、謀求增加必得正當(dāng)利益、謀求不減少不可減少之正當(dāng)利益四種情況。最終，不正當(dāng)利益歸于實(shí)體違法的利益以及用不正當(dāng)手段謀取的可得利益[16]。筆者認(rèn)為，上述區(qū)分看似精妙，實(shí)則將問題復(fù)雜化，無益于實(shí)踐操作。

一方面，可得正當(dāng)利益與可不減少之正當(dāng)利益范圍相同，必得正當(dāng)利益與不可減少之正當(dāng)利益也是相同的語義，沒有必要在語義范圍內(nèi)重復(fù)使用。另一方面，所謂“可得利益”“必得利益”的判斷并不能僅僅站在行為人角度考慮問題。根據(jù)《辦理行賄刑事案件解釋》第12條的規(guī)定，應(yīng)該把不同形式的規(guī)范以及公平公正的原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，無論理論上將不正當(dāng)利益進(jìn)行何種形式的劃分，采取怎么的模式進(jìn)行論證，最終都需要依據(jù)規(guī)范或原則進(jìn)行客觀判斷。而規(guī)范或原則既是對普通公民的指引，更是對國家工作人員的約束。換言之，規(guī)范或原則的高效運(yùn)轉(zhuǎn)需要國家工作人員參與，行為人謀取利益時(shí)均須通過國家工作人員的職務(wù)行為才能實(shí)現(xiàn)，并非行為人一方就可以完成。即，國家工作人員需要依據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)來決定行為人究竟是否獲得利益。而根據(jù)《公務(wù)員法》第12條的規(guī)定，國家工作人員應(yīng)當(dāng)清正廉潔，公道正派，忠于職守，勤勉盡責(zé)，按照規(guī)定的權(quán)限和程序認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高工作效率。據(jù)此可以認(rèn)為，國家工作人員應(yīng)按照規(guī)定的權(quán)限和程序履職，即便沒有規(guī)定的程序或權(quán)限，至少應(yīng)當(dāng)清正廉潔，公道正派?？傊M管行賄罪的規(guī)制對象是行賄人，但行賄人謀取的利益是否正當(dāng)，最終應(yīng)當(dāng)看謀取此利益是否會違背國家工作人員的職務(wù)。筆者認(rèn)為，與站在行為人角度進(jìn)行論證相比，國家工作人員是否違背職務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)更便于操作，且與行賄罪保護(hù)的法益更加契合。我國學(xué)者已經(jīng)指出，行賄罪保護(hù)的法益不只是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也包括職務(wù)行為的公正性[17]。違背職責(zé)規(guī)范與偏離職務(wù)行為公正性正是違背職務(wù)說的核心。事實(shí)上，國外刑法關(guān)于行賄罪的規(guī)定也帶有違背職務(wù)說的影子。以《荷蘭刑法典》第177條第1款為例，該款分別規(guī)定了事前行賄和事后行賄兩種情況。為了使公務(wù)人員在履行職責(zé)過程中違背其職責(zé)要求，實(shí)施或避免實(shí)施某些行為，向公務(wù)人員送禮或承諾的；以及因公務(wù)人員在履行職責(zé)的過程中，違背其職責(zé)要求，實(shí)施或避免實(shí)施某些行為，而為此向公務(wù)人員送禮或承諾的都構(gòu)成行賄罪[18]。在事前行賄中，行賄的目的是誘使公務(wù)人員違背職責(zé)；在事后行賄中，公務(wù)人員已經(jīng)違背職責(zé)。因此，我們可以認(rèn)為，違背職務(wù)說無論是從理論分析上還是在現(xiàn)實(shí)立法中都具有合理性。

在行賄罪的語境下，依據(jù)違背職務(wù)說，不正當(dāng)利益必須是國家工作人員違背不同形式的規(guī)范或公平公正的原則進(jìn)而分配的利益。因此，不正當(dāng)利益可以說是國家工作人員違背職務(wù)行為分配給行為人的利益，是權(quán)錢交易的一種體現(xiàn)。事實(shí)上，所有的賄賂犯罪都可以視為一種權(quán)錢交易，這可以說是賄賂犯罪的共性。但行賄罪作為賄賂犯罪的一種，也有一定的個(gè)性，即，并不是所有的權(quán)錢交易行為都可以被評價(jià)為行賄罪，只有那些損害了職務(wù)行為公正性的行為才能被評價(jià)為行賄罪，這也正是行賄罪有別于受賄罪的地方。同時(shí)，這也是我國現(xiàn)行刑法縮小處罰范圍的體現(xiàn)[19]。因此，只有行為人收買的行為導(dǎo)致職務(wù)公正性偏離，進(jìn)而發(fā)生對正常的管理職能產(chǎn)生侵害的行為才能進(jìn)入行賄罪的評價(jià)范圍[5]53?？傊谶`背職務(wù)說下，判斷行為人是否構(gòu)成行賄罪，關(guān)鍵在于判斷行為人謀取的利益是否需要國家工作人員違背其職務(wù)。

1.布置課后任務(wù)。布置課后任務(wù)應(yīng)注重探究性、合作性、實(shí)踐性，任務(wù)形式多種多樣，可以是書面任務(wù)和實(shí)踐任務(wù)、課內(nèi)任務(wù)和課外任務(wù)的結(jié)合，也可以是個(gè)人任務(wù)和團(tuán)隊(duì)任務(wù)、分項(xiàng)任務(wù)和綜合任務(wù)、學(xué)科內(nèi)任務(wù)和學(xué)科外任務(wù)的結(jié)合。例如：消費(fèi)稅正常銷售納稅申報(bào)的課后任務(wù)，可以是網(wǎng)上搜索消費(fèi)稅的征稅范圍和觀看視頻“稅改下一步或?qū)㈡i定消費(fèi)稅”；預(yù)習(xí)金銀首飾消費(fèi)稅的納稅環(huán)節(jié)和鼓勵小組或社團(tuán)去稅務(wù)局或首飾商場調(diào)查消費(fèi)稅納稅申報(bào)情況；學(xué)生填寫《企業(yè)納稅模擬實(shí)訓(xùn)》，綜合項(xiàng)目靜海公司消費(fèi)稅申報(bào)部分和單項(xiàng)訓(xùn)練項(xiàng)目東躍集團(tuán)白酒消費(fèi)稅申報(bào)表的填寫，等等。

(二)對“謀取不正當(dāng)利益”的解釋

根據(jù)違背職務(wù)說，行為人謀取的利益是否正當(dāng)，不需要像以往那樣習(xí)慣性地判斷行為人謀取利益時(shí)是否違法。在行賄罪的語境下，行為人無論謀取何種不正當(dāng)利益，均需要通過國家工作人員違背職務(wù)行為這一中介才能實(shí)現(xiàn)。只要國家工作人員沒有違背具體的規(guī)則或公平公正的原則，行為人謀取的就是正當(dāng)利益。換言之，不存在國家工作人員在遵守職務(wù)的情況下為行為人謀取不正當(dāng)利益的情況。國家工作人員履職的正當(dāng)性與通過該正當(dāng)職務(wù)行為謀取的利益具備正當(dāng)性之間具有絕對的等價(jià)關(guān)系。國家工作人員履職的不正當(dāng)性與通過該不正當(dāng)職務(wù)行為謀取的利益具備不正當(dāng)性也具有絕對的等價(jià)關(guān)系。

因此，在行賄罪認(rèn)定中，只需要認(rèn)定國家工作人員是否違背了既定的工作規(guī)則、工作程序或工作原則即可。如果具備明確的工作規(guī)則和工作程序，國家工作人員應(yīng)依照既定的規(guī)范認(rèn)真履行職責(zé)。即，根據(jù)《辦理行賄刑事案件解釋》第12條第1款的規(guī)定，國家工作人員不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策或者行業(yè)規(guī)范的規(guī)定為他人提供幫助或方便條件。如果沒有既定的具體規(guī)則，國家工作人員應(yīng)依照《辦理行賄刑事案件解釋》第12條第2款的規(guī)定行事，即，國家工作人員在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理活動中，不得違背公平、公正原則，為他人謀取競爭優(yōu)勢[6]137。

具體來說，在具有既定具體規(guī)則的情況下，只要行為人達(dá)到了具體規(guī)則的要求，國家工作人員實(shí)則已經(jīng)沒有實(shí)體自由裁量權(quán)，對于行為人而言此時(shí)意圖獲得的利益是必得利益。所謂沒有實(shí)體自由裁量權(quán)，是指國家工作人員最多只能加快作出或延緩作出一項(xiàng)根據(jù)規(guī)則可以直接導(dǎo)出的決定，即最多擁有一定的程序自由裁量權(quán)，但利益的分配形態(tài)由規(guī)則直接規(guī)定，國家工作人員對此沒有實(shí)際的影響力，不能附加自己的個(gè)人價(jià)值判斷。例如，只要某位居民達(dá)到了《中華人民共和國護(hù)照法》規(guī)定的簽發(fā)護(hù)照條件，簽發(fā)機(jī)關(guān)在收到符合規(guī)定的材料后15日內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)無條件地簽發(fā)普通護(hù)照，國家工作人員最多只能根據(jù)具體辦理進(jìn)度在15日內(nèi)或快或慢地簽發(fā)護(hù)照，無權(quán)作出不簽發(fā)的實(shí)體裁量決定。只要國家工作人員按照法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定行事，行為人謀取的一定是正當(dāng)利益。相反，如果行為人使國家工作人員違背相關(guān)領(lǐng)域具體的規(guī)則，破壞了既定程序運(yùn)作的過程，降低了實(shí)體決定的公信度和可接受性，損害了其他合法競爭者的利益[20]，其謀取的利益必定為不正當(dāng)利益，在滿足其他構(gòu)成要件的情況下，進(jìn)而就構(gòu)成行賄罪。例如，在姜某行賄一案中，陳某甲為使自己的孩子陳某乙通過非正常渠道被吉林司法警官職業(yè)學(xué)院錄取，請托被告人姜某疏通關(guān)系，姜某又請托時(shí)任吉林司法警官職業(yè)學(xué)院監(jiān)獄勞教系副主任姚某(副處級)提供幫助，使陳某乙未經(jīng)體檢、體能測試、面試、政審等涉警專業(yè)考核，被該學(xué)院監(jiān)獄勞教系錄取并畢業(yè)(1)參見吉林市中級人民法院(2016)吉02刑終20號刑事判決書。。在本案中，身為國家工作人員的姚某違反招生專業(yè)考核的具體規(guī)定，使陳某乙突破既有規(guī)則的限制，非經(jīng)正規(guī)程序入學(xué)，明顯屬于上述違背職務(wù)說中的違背具體規(guī)則，行為人姜某謀取利益的不正當(dāng)性自不待言，構(gòu)成行賄罪無疑。

但是，實(shí)踐中的各種規(guī)范不可能事無巨細(xì)，面面俱到，某些領(lǐng)域往往只具備抽象的綱要或者粗疏的原則性規(guī)定，而原則或綱要無法直接決定利益的最終歸屬，需要國家工作人員具體把握，在原則的指引下作出裁量。換言之，實(shí)踐中抽象的原則無法直接給出具體的明確指引或答案，國家工作人員具備一定的實(shí)體自由裁量權(quán)，可以做出兩種以上不同的合法決定，既可以批準(zhǔn)行為人獲得利益，也可以否決該利益，故而需要國家工作人員依據(jù)公平公正的原則進(jìn)行個(gè)人價(jià)值判斷。例如，在人事崗位安排和工作調(diào)動方面，滿足基本條件的行為人往往不是單一的個(gè)體而是不特定的多數(shù)人，主管領(lǐng)導(dǎo)有義務(wù)在公平公正的原則下優(yōu)中選優(yōu)，根據(jù)不同崗位的特點(diǎn)選擇最為合適的個(gè)體。在這樣的情況下，行為人意圖謀取的利益為可得利益，即，可能得到也可能得不到，具備一定的概率性。如果行為人意圖增加這個(gè)概率性，如通過給予財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的方式影響國家工作人員獨(dú)立行使自由裁量權(quán)，仍應(yīng)構(gòu)成行賄罪。由于職務(wù)的公正性也包括執(zhí)行職務(wù)過程中切實(shí)行使裁量權(quán)[21]。在給予財(cái)物的情況下，國家工作人員履行職務(wù)時(shí)本應(yīng)遵守的公平公正原則已經(jīng)受到威脅，這種增加不當(dāng)裁量危險(xiǎn)的行為不能被刑法規(guī)范所允許。在汪某行賄一案中，被告人汪某想進(jìn)入甘肅路橋公路投資有限公司，遂請托甘肅省交通廳分管人事的副廳長楊某幫助并給予其人民幣10萬元，盡管汪某的工作經(jīng)歷和條件等方面符合路橋公司用人要求，甘肅路橋投資公司也正值招聘業(yè)務(wù)骨干之際(2)參見武威市涼州區(qū)人民法院 (2016)甘0602刑初176號刑事判決書。，但是在人事調(diào)動方面，達(dá)到基本條件并不意味著一定能實(shí)現(xiàn)調(diào)動，主管領(lǐng)導(dǎo)楊某在履行職務(wù)時(shí)具有相當(dāng)?shù)膶?shí)體自由裁量權(quán)。國家工作人員在工作調(diào)動、崗位安排等方面接受請托人賄賂后，這一競爭性活動中的公平公正原則已遭受破壞甚至已經(jīng)產(chǎn)生了損害其他合法競爭者權(quán)益的實(shí)害結(jié)果。因此，即便汪某符合原則性規(guī)定，但在達(dá)到基本條件之后，成功入職仍然是一個(gè)蓋然性事件。在楊某接受汪某賄賂后，就可以認(rèn)定其履行職務(wù)時(shí)不能公平公正。

總之，在堅(jiān)持行賄罪應(yīng)保留“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件的觀點(diǎn)下，采用“違背職務(wù)說”進(jìn)行分析判斷時(shí)，存在違背具體規(guī)則與違背抽象原則兩種情況，而國家工作人員違背職務(wù)是行賄罪成立的必要條件。在違背具體規(guī)則的情況下，國家工作人員沒有實(shí)體裁量權(quán)，直接逾越了權(quán)限和規(guī)定從而濫用職權(quán)。在違背抽象原則情況下，國家工作人員擁有一定的實(shí)體自由裁量權(quán)，但卻背離國家工作工作人員清正廉潔的要求不認(rèn)真行使實(shí)體自由裁量權(quán)。

(三)支付“加速費(fèi)”行為的認(rèn)定

1.支付“加速費(fèi)”行為不構(gòu)成行賄罪

依據(jù)“加速費(fèi)”的本體概念，行為人支付“加速費(fèi)”是為了加速獲得某種確定的合法利益。在違背職務(wù)說的判斷標(biāo)準(zhǔn)下，確定的合法利益是指行為人依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則可直獲取的利益，不需要國家工作人員依據(jù)公平公正原則進(jìn)行分配。換言之，支付“加速費(fèi)”獲得的利益是一種滿足既有規(guī)則就可獲取的利益，而不是一種需要國家工作人員進(jìn)行實(shí)體自由裁量的利益。只要行為人滿足了既有規(guī)則，國家工作人員就需要在一定期限內(nèi)將該利益賦予行為人，國家工作人員雖沒有實(shí)體自由裁量權(quán)，但卻擁有一定的程序自由裁量權(quán)，即，在行為人應(yīng)當(dāng)獲取利益的前提下選擇合適的時(shí)機(jī)賦予該利益。據(jù)此可知，“加速費(fèi)”的支付只存在于國家工作人員具有程序自由裁量權(quán)的情形中。在既有的規(guī)則無法直接確定利益歸屬，需要工作人員行使實(shí)體自由裁量權(quán)的情況下，由于行為人能否獲取利益是一個(gè)概率性事件，以給予財(cái)物的方式加大這一概率已使國家工作人員本著清正廉潔原則作出判斷的決心受到影響乃至產(chǎn)生影響他人利益的實(shí)害結(jié)果。此時(shí)與“加速費(fèi)”本體含義中“合法的確定利益”已產(chǎn)生根本的沖突，因此不存在“加速費(fèi)”的討論空間。總之，“加速費(fèi)”只存在于國家工作人員具備程序性自由裁量權(quán)的情況。

在國家工作工作人員僅有程序性自由裁量權(quán)的前提下，又會出現(xiàn)以下兩種情況：其一，國家工作人員故意降低辦事效率，并以此為條件“吃拿卡要”，明顯超過了合理期限。例如，政府工程結(jié)束并檢驗(yàn)合格后，負(fù)責(zé)結(jié)算的國家工作人員理應(yīng)及時(shí)結(jié)算工程款并支付給施工方，此時(shí)如果國家工作人員故意不作為，以各種理由怠于利益兌現(xiàn)，施工方為了盡快得到工程款，減少久拖損失而支付一定的財(cái)物給國家工作人員。其二，國家工作人員沒有怠于履行職務(wù)，但是行為人意圖加快獲得按照規(guī)范可直接分配給自己的利益，給予國家工作人員一定財(cái)物。例如，一項(xiàng)不存在拒絕事由的行政審批事項(xiàng)按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)辦結(jié)，國家工作人員在第10日抑或第29日批準(zhǔn)該事項(xiàng)并不會造成其他合法申請者利益損失，行為人為了盡快獲得該審批而支付了財(cái)物。筆者認(rèn)為，這兩種情況均不構(gòu)成行賄罪。在第一種情況中，舉報(bào)或訴訟對于行為人而言意味著時(shí)間、金錢成本的增加以及打擊報(bào)復(fù)風(fēng)險(xiǎn)的提升，行為人在趨利避害的心理下徑直私下解決問題，在現(xiàn)實(shí)中具有一定的普遍性。此時(shí)，主要責(zé)任仍在國家工作人員一方。行為人支付的“加速費(fèi)”客觀上甚至提高了行政效率，使國家工作人員重新回歸到勤勉盡責(zé)的角色中來，行為人客觀上不存在促使國家工作人員違背職務(wù)的情況，不符合違背職務(wù)說的要求，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成行賄罪。在第二種情況中，因?yàn)槌绦虻淖杂刹昧繖?quán)仍然是政府例行事務(wù)的一部分，即便根據(jù)具體規(guī)則可以直接確定利益的歸屬，國家工作人員仍可以根據(jù)辦理進(jìn)度在規(guī)定期間內(nèi)或快或慢地完成既定程序。如果行為人此時(shí)通過給予“加速費(fèi)”的手段意圖加快辦理進(jìn)度，此時(shí)國家工作人員無疑會構(gòu)成受賄罪。但是由于行賄罪保護(hù)的法益不僅僅是國家工作人員職務(wù)的不可收買性，還包括職務(wù)行為的公正性。因此，即便國家工作人員在受賄后加快辦理，國家工作人員也沒有違背職務(wù)，職務(wù)行為的公正性也沒有受損。

因此，根據(jù)違背職務(wù)說，支付“加速費(fèi)”的行為沒有觸發(fā)國家工作人員違背職務(wù)這一核心內(nèi)容，支付“加速費(fèi)”的數(shù)額與國家工作人員是否違背職務(wù)沒有任何關(guān)系。在支付“加速費(fèi)”問題上，無論行為人支付何種數(shù)量的財(cái)物，行為人終究沒有干擾職務(wù)的公正性，沒有影響利益的最終分配狀態(tài)，甚至在一定程度上還提高了行政效率，故，行為人的行為不應(yīng)被認(rèn)定為行賄罪。行為人意圖在規(guī)則范圍內(nèi)加速獲得根據(jù)規(guī)則可以直接獲得的利益，其意圖加速獲得必得利益的行為不會影響其他符合條件的人獲得同樣的利益。需要指出的是，如果行為人給予財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的情況直接使國家工作人員濫用職權(quán)，超越規(guī)則范圍或者在有實(shí)體自由裁量權(quán)的情況下影響權(quán)力的公正行使，此時(shí)給予財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為就不能被視為支付“加速費(fèi)”，因?yàn)榇藭r(shí)的行賄行為已經(jīng)突破了“例行政府事務(wù)”或者“不具有實(shí)體自由裁量權(quán)”這一前提條件，行為人謀取的利益也并不是確定的合法利益，而是徑直違反規(guī)則的非法利益或者需要國家工作人員自行判斷的概率性利益。

綜上所述，筆者認(rèn)為，支付“加速費(fèi)”行為應(yīng)一律出罪，而不是像我國學(xué)者所說的還存在“加速費(fèi)”阻卻犯罪的情況。該學(xué)者提出，如果“加速費(fèi)”的支付是為了促使他人通過違法幫助謀取利益或者通過國家工作人員提供違法的幫助謀取競爭優(yōu)勢，則不阻卻犯罪[5]58。這樣的情況實(shí)際上已經(jīng)超越了“加速費(fèi)”的內(nèi)在構(gòu)成要件，此時(shí)行為人不是在支付“加速費(fèi)”，而是以財(cái)物誘惑國家工作人員違背職務(wù)為自己謀取不正當(dāng)利益。

2.支付“加速費(fèi)”行為的具體應(yīng)用

盡管“加速費(fèi)”的形成條件非常嚴(yán)格，但是在實(shí)踐中仍然存在符合“加速費(fèi)”的現(xiàn)實(shí)情況，在國家工作人員為了“吃拿卡要”故意拖延的情況下尤為明顯。而我國的司法機(jī)關(guān)往往機(jī)械地套用司法解釋，對于明顯屬于“加速費(fèi)”的情況也一律定罪。在任魯才行賄案中，被告人任魯才通過時(shí)任聊城市政府副秘書長胡某，給東阿縣交通運(yùn)輸局打招呼，幫助李亮討要修路款，并送給胡某現(xiàn)金6萬元。冠縣人民法院認(rèn)為雖然修路款本身是合法的利益，任魯才也未獲得任何利益，但是任魯才通過不正當(dāng)?shù)姆绞?、方法為他人要回修路款，違背了公平、公正原則，在同樣索要修路款的主體中，謀取到了競爭優(yōu)勢，故最終認(rèn)定任魯才構(gòu)成行賄罪(3)參見冠縣人民法院 (2017)魯1525刑再1號刑事判決書。。但是正如辯護(hù)意見所提到的，該工程欠款系李亮所有的合法到期債權(quán)，李亮對東阿縣交通運(yùn)輸局享有到期的合法債權(quán)，該債權(quán)與其他平等主體對東阿縣交通運(yùn)輸局享有的到期債權(quán)是同時(shí)存在而非相互排斥。李亮的債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)并不能免除東阿縣交通運(yùn)輸局對其他債權(quán)人的支付義務(wù)。任魯才通過胡某給東阿縣交通運(yùn)輸局打招呼催要債務(wù)，在實(shí)質(zhì)上沒有損害其他平等主體的合法利益，亦不影響他人合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，該辯護(hù)意見具有一定的合理性。不過，從違背職務(wù)說角度來看，更合理的解釋在于國家工作人員并沒有違背具體的規(guī)則。在工程建設(shè)合同合法有效的基礎(chǔ)上，李亮完成工程，經(jīng)檢驗(yàn)合格后，東阿縣交通運(yùn)輸局就應(yīng)當(dāng)對到期的債權(quán)結(jié)算償還。這是從《合同法》中導(dǎo)出的必然結(jié)論，也是國家工作人員按照法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。即，李亮的工程款結(jié)算從既有規(guī)則中可以直接導(dǎo)出，國家工作人員沒有實(shí)體的自由裁量權(quán)。國家工作人員久拖不決的行為才是違背職務(wù)的行為，而任魯才給予其財(cái)物的行為正是讓國家工作人員回歸到既有的正常規(guī)則程序中來。在國家工作人員怠于行使審批權(quán)或者暗示“吃拿卡要”時(shí)，申請人有可能為了自己的正當(dāng)利益而給予對方財(cái)物，這是實(shí)踐中普遍存在的情況，倘若國家工作人員都能夠努力提高工作效率，依法依規(guī)高效辦事，行為人自然沒有必要冒著法律風(fēng)險(xiǎn)將自己的合法財(cái)產(chǎn)拱手讓人[23]。因此，本案中國家工作人員其實(shí)沒有實(shí)體的自由裁量權(quán)，任魯才給予胡某6萬元現(xiàn)金本質(zhì)上屬于“加速費(fèi)”。到期的合法債權(quán)本來就應(yīng)當(dāng)即時(shí)結(jié)算，行為人在久拖不決的情況下支付的“加速費(fèi)”并不會使國家工作人員違背職務(wù)結(jié)算工程款，這是依據(jù)既有的規(guī)則可以直接導(dǎo)出的必然結(jié)論，無須適用公平公正原則進(jìn)行判斷。

四、結(jié)論

在行賄罪中，謀取不正當(dāng)利益的判斷應(yīng)當(dāng)與國家工作人員是否違背職務(wù)掛鉤。行為人通過國家工作人員違背職務(wù)而謀取的利益一定是不正當(dāng)利益，不存在國家工作人員違背職務(wù)為行為人謀取正當(dāng)利益的情況。國家工作人員是否違背職務(wù)，需要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范等規(guī)則或者公平公正、清正廉潔等原則進(jìn)行判斷。

在中國刑法語境下，行為人支付“加速費(fèi)”是為了加速獲取依據(jù)上述規(guī)則確定必得的合法利益，無論行為人支付多大數(shù)額的“加速費(fèi)”，并沒有使國家工作人員違背職務(wù)，最多只是加快了合法利益的獲取，故，不應(yīng)被認(rèn)定為行賄罪?！凹铀儋M(fèi)”的合法化與《禁止在國際商務(wù)交易活動中賄賂外國公職人員公約》以及《聯(lián)合國反腐敗公約》并不沖突，美國《反海外賄賂法》中亦有出罪的規(guī)定。需要注意的是，對于那些在國外開展業(yè)務(wù)的中國企業(yè)來說，應(yīng)遵守行為地的法律，至少不應(yīng)將支付“加速費(fèi)”作為拓展業(yè)務(wù)的首要手段。我國也有必要對“加速費(fèi)”開展研究甚至對其作出規(guī)定，以便為企業(yè)海外經(jīng)營提供一定的行為指引。