技術(shù)問題在創(chuàng)造性判斷中的作用簡析

唐亞楠

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作廣東中心，廣東 廣州510530）

根據(jù)專利法第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。創(chuàng)造性是發(fā)明和實用新型專利必須具備的法定授權(quán)條件之一，發(fā)明的創(chuàng)造性指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步?！鞍l(fā)明有突出的實質(zhì)性特點，是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質(zhì)性特點”；“發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果”。

1 創(chuàng)造性判斷的一般方法

目前，由于評價發(fā)明是否具有顯著的進步相對比較容易，重點難點在于判斷發(fā)明是否具備突出的實質(zhì)性特點，也就是判斷發(fā)明是否具有顯而易見性。目前創(chuàng)造性判斷普遍采用的一般方法為三步法：

（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；

（2）確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；

（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。

第一步基于對現(xiàn)有技術(shù)的充分檢索找到與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的技術(shù)方案作為做接近的現(xiàn)有技術(shù)，獲得判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點的技術(shù)的基礎，第二步再將本申請與最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比確定區(qū)別技術(shù)特征，基于區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。第三步基于要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見，判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。

2“技術(shù)問題和技術(shù)啟示”在創(chuàng)造性判斷中的簡析

一般，一項發(fā)明會基于現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)缺陷或?qū)で蠹夹g(shù)進步等，首先提出或發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題，而后再去解決技術(shù)問題并提出新的技術(shù)方案。本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對技術(shù)問題時，在現(xiàn)有技術(shù)的基礎上，是否“有動機改進”最接近的現(xiàn)有技術(shù)尋找技術(shù)啟示而獲得新的技術(shù)方案是判斷發(fā)明是否顯而易見的關(guān)鍵。技術(shù)啟示根源于技術(shù)問題的推動，或者說技術(shù)問題是技術(shù)啟示的最初動力。下面，通過幾個具體案例分析對“技術(shù)問題和技術(shù)啟示”在創(chuàng)造性判斷中作用進行簡單探討。

2.1 是否意識到技術(shù)問題？

案例1：一種水中自穩(wěn)定分散性茯苓膠體的制備方法，將茯苓粉碎加入溶有堿的水中，攪拌至固體全部溶解，然后再在溶液中加入酸，直至溶液形成穩(wěn)定的膠體。發(fā)明要解決的技術(shù)問題是促進茯苓中所有成分的溶出，增加茯苓在水中的分散度，獲得穩(wěn)定的茯苓膠體。D1 公開了一種生產(chǎn)茯苓多糖飲料的方法，茯苓粉碎后加堿液攪勻，離心后取清液，加入酸攪勻離心后取清液獲得茯苓漿，加入黃原膠、甜味劑等調(diào)味獲得多糖飲料。D1 公開了茯苓堿液處理，酸液處理獲得漿液步驟，對于其他步驟可根據(jù)需要取舍，看起來貌似合理，發(fā)明不具備創(chuàng)造性。但公知茯苓多糖難溶于水，案例1 是基于形成一種自穩(wěn)定的膠體、無需添加其他輔料如增稠劑等，只需要通過堿液和酸液的合理加入即可達到一種平衡得到一種含有全部營養(yǎng)成分的自穩(wěn)定分散體，現(xiàn)有技術(shù)包括D1 并沒有意識到需要提供一種提高茯苓多糖溶解性、無需添加添加劑獲得茯苓多糖穩(wěn)定體的技術(shù)問題，更談不上尋找解決技術(shù)問題的技術(shù)手段，因此，發(fā)明本身是非顯而易見的。

2.2 意識到了技術(shù)問題，是否有動機改進？

案例2：一種降低防腐糖漿的制造和貯存過程中山梨酸沉淀的方法，將山梨酸和聚山梨酸酯溶解于流體中形成溶液a，在水中混合糖漿配料b，將a 加入b 中。通過將山梨酸和聚山梨酸酯溶解于配料中，然后將其加入糖漿中，可以避免在糖漿和飲料制造過程中山梨酸在糖漿中的沉淀。D1 公開了山梨酸的穩(wěn)定懸濁液，山梨酸溶解于糖和聚山梨酸酯，該山梨酸的穩(wěn)定懸浮液可在合適的時機添加于飲料生產(chǎn)中。公知山梨酸溶解性差、容易沉淀，D1 公開了山梨酸溶解于糖和聚山梨酸酯中，也獲得了穩(wěn)定的懸浮液，意識到了山梨酸沉淀的問題，采用的技術(shù)手段相似，也獲得了穩(wěn)定的防腐劑懸浮液。看起來，D1 也是獲得了穩(wěn)定的山梨酸液體，在D1 基礎上原料的混合順序僅僅是常規(guī)調(diào)整，可根據(jù)需要調(diào)整。然而，D1 獲得的是懸浮液并非是穩(wěn)定液體，懸浮液不等同于液體，即使本申請和D1 要解決的技術(shù)問題相同，但也并沒有可以通過調(diào)整原料加入順序從而達到改變山梨酸溶解性能的啟示，那么，本領(lǐng)域技術(shù)人員也不具備通過調(diào)整原料加入順序改進山梨酸溶解性能的動機，因而發(fā)明技術(shù)方案的提出并非顯而易見。

2.3 技術(shù)手段相同，是否就給出了技術(shù)啟示？

案例3：一種卡仕達醬，由果葡糖漿、羥丙基糯玉米改性淀粉（簡稱改性淀粉）等制成。發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是卡仕達醬貨架期長、口感細膩、耐高溫熬煮。D1 公開了一種卡仕達醬，由玉米淀粉、增稠劑、膠凝劑等制成。案例3 與D1 的主要區(qū)別在于增加了果葡糖漿，改性淀粉替代玉米淀粉，省略了膠凝劑和增稠劑。D2 公開了改性淀粉抗剪切力、熱穩(wěn)定性、凍融穩(wěn)定性佳，可改善食品質(zhì)構(gòu)、延長食品保質(zhì)期?；谔岣呖ㄊ诉_醬凍融穩(wěn)定性、改善食品質(zhì)構(gòu)延長保質(zhì)期等需要，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機根據(jù)D2 的啟示采用改性淀粉替代玉米淀粉作為卡仕達醬的制備原料，而果葡糖漿常與白砂糖配合使用改善口感，可根據(jù)需要加入作為原料。D1 結(jié)合D2 案例3 并不具備創(chuàng)造性看起來似乎很合理。然而，申請文件中記載了蔗糖酯、改性淀粉、果葡糖漿三者聯(lián)合使用對卡仕達醬外觀形態(tài)具有協(xié)同作用的試驗，描述了三者的協(xié)同作用。D2 僅僅介紹了改性淀粉的一般性能并未給出用于提高卡仕達醬外觀形態(tài)、延長保質(zhì)期的啟示，現(xiàn)有技術(shù)也僅記載了果葡糖漿作為甜味劑并未給出用于改善醬料外觀特征的技術(shù)啟示。且D1 以增稠劑和膠凝劑穩(wěn)定產(chǎn)品形態(tài)，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員更沒有動機基于所需要解決的技術(shù)問題加入果葡糖漿、改性淀粉與蔗糖酯配合使用而省略膠凝劑和增稠劑以解決技術(shù)問題。若沒有基于發(fā)明所需要解決的技術(shù)問題本身出發(fā)從現(xiàn)有技術(shù)中尋找解決技術(shù)問題而需要采取的技術(shù)手段，即使現(xiàn)有技術(shù)中有相同的技術(shù)手段也不能判斷發(fā)明是顯而易見的。

3 結(jié)論

通過以上案例，三步法雖然是發(fā)明具有創(chuàng)造性的常用判斷方法，但三步法中若忽略了技術(shù)問題的提出或發(fā)現(xiàn)以及基于技術(shù)問題尋找技術(shù)動機啟示的非顯而易見性，想當然的對發(fā)明的創(chuàng)造性定論，將錯殺許多真正具有創(chuàng)造性的發(fā)明。因此，判斷一項發(fā)明是否具有創(chuàng)造性或是否顯而易見時，應全面考慮技術(shù)問題的提出以及解決技術(shù)問題、尋找技術(shù)動機、技術(shù)動機的整體性等，切勿盲目套用三步法犯了事后諸葛亮的錯誤。