市場競爭中算法合謀的反壟斷規(guī)制

滕云嘯 王巖洲

2017年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)布《算法與合謀》報(bào)告，在報(bào)告中對算法做出了科學(xué)的定義：算法是一種明確、精確的簡單操作列表，它們機(jī)械地、系統(tǒng)地應(yīng)用于一套令牌或?qū)ο笾?。令牌的最初狀態(tài)是輸入，最終狀態(tài)是輸出?？梢哉f算法是人工智能的產(chǎn)物。對于增加市場透明度，提升商業(yè)決策的效率和科學(xué)性具有重要意義，因而普遍應(yīng)用于當(dāng)前的商業(yè)環(huán)境中。但是算法技術(shù)在為商業(yè)發(fā)展提供便利的同時(shí)，也被不合理地使用在反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)。比如2018年歐盟反壟斷機(jī)構(gòu)歐盟委員會宣布，對華碩、天龍馬蘭士、飛利浦以及先鋒四家電子產(chǎn)品制造商處以1.3億美元的罰款，罰款的原因在于4家企業(yè)涉嫌限制網(wǎng)絡(luò)零售商對家用電器、筆記本電腦與音響產(chǎn)品的自行定價(jià)。整個(gè)限制定價(jià)的過程四家企業(yè)都是利用算法技術(shù)來完成的，比如采用監(jiān)督算法、跟蹤分銷網(wǎng)絡(luò)的轉(zhuǎn)銷價(jià)格，在分銷網(wǎng)絡(luò)價(jià)格下跌時(shí)利用追蹤定價(jià)算法，提升產(chǎn)品制造商產(chǎn)品供應(yīng)價(jià)格，從而使得分銷商失去降價(jià)的利潤空間，迫使分銷商與其在產(chǎn)品售價(jià)上達(dá)成合謀。故本文所認(rèn)為的算法合謀，就是指意圖通過算法的作用在市場競爭中達(dá)成一致，排除或者限制競爭的壟斷行為。

一、算法合謀的認(rèn)定難題

1.責(zé)任主體認(rèn)定難題。在傳統(tǒng)的反壟斷案件中，我們可以依靠人與人之間所達(dá)成的壟斷協(xié)議從而認(rèn)定行為主體的問題，但是，在算法技術(shù)中尤其是自主類算法合謀下，算法設(shè)計(jì)者在設(shè)計(jì)算法之初，他對于合謀是否能夠達(dá)成以及何時(shí)能夠達(dá)成都是不清楚的。在這種情況下，如果算法技術(shù)在后來的運(yùn)算過程中與其他算法技術(shù)達(dá)成價(jià)格協(xié)議，并在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生了排除或者限制競爭的效果。此時(shí)我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定責(zé)任主體？算法技術(shù)雖然在一定程度上能夠做到和人腦一樣的推演能力以及思考能力，但是其根本上無非是一套完整的程序式令牌，根本不具備認(rèn)定為行為主體的資格條件。如果認(rèn)定算法設(shè)計(jì)者應(yīng)當(dāng)對此行為負(fù)責(zé)，那難免會產(chǎn)生使無辜者致?lián)p的效果而且還可能會觸發(fā)技術(shù)創(chuàng)新的“寒蟬效應(yīng)”。

2.市場結(jié)構(gòu)認(rèn)定難題。按照以往的反壟斷經(jīng)驗(yàn)，合謀者所處市場結(jié)構(gòu)可以作為判斷合謀協(xié)議是否具有非法性的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。通常來說處于寡頭壟斷市場下，依據(jù)本身違法原則相關(guān)企業(yè)抬高價(jià)格或者控制產(chǎn)量的合謀協(xié)議會被視為剝奪消費(fèi)者剩余。而在松散型寡頭壟斷市場下，部分聯(lián)合抵制行為可能會被看作是增強(qiáng)競爭力的有效手段。算法技術(shù)卻不同。算法技術(shù)的發(fā)展會增加企業(yè)的創(chuàng)新能力，對部分行業(yè)來說會降低相關(guān)市場的準(zhǔn)入門檻，從而導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)擴(kuò)大化。一旦市場結(jié)構(gòu)擴(kuò)大化導(dǎo)致合謀主體增加，以往對合謀所需要的市場結(jié)構(gòu)認(rèn)定將無法適用。即在高度分散的市場環(huán)境中也會出現(xiàn)合謀問題，如此對市場結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定成為明顯的難題。這一點(diǎn)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說尤其明顯。人工智能時(shí)代到來前，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎市場基本由百度和搜狐占領(lǐng)，但是隨著算法技術(shù)的不斷發(fā)展，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)突破技術(shù)難關(guān)，加入到搜索引擎市場，如網(wǎng)易有道、360搜索、騰訊搜搜等。甚至有文章稱，目前騰訊微信的“搜一搜”因?yàn)槠湟揽康膹?qiáng)大、及時(shí)的數(shù)據(jù)庫功能有望超過百度占領(lǐng)搜索引擎市場。在此情形下，可能導(dǎo)致的直接后果便是對相關(guān)企業(yè)聯(lián)合經(jīng)營的合理性難以把握。

3.意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定難題。按照以往反壟斷的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)來看，明示合謀因?yàn)樽C據(jù)形式易得、證明能力較強(qiáng)，所以規(guī)制較為簡單。但是對于默示合謀，因?yàn)闆]有壟斷協(xié)議，因此需要格外注意對協(xié)同行為的證明。但是這一證明標(biāo)準(zhǔn)存在的意義恰恰也是要證明合謀意圖的存在，因?yàn)槿绻麅蓚€(gè)或者兩個(gè)以上的企業(yè)，沒有意思聯(lián)絡(luò)，而先后實(shí)施相同的行為，不能認(rèn)定他們達(dá)成一致的協(xié)議。即對于有意識的平行行為不能認(rèn)定為合謀。算法技術(shù)出現(xiàn)以后對于默示合謀的意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定便存在三個(gè)認(rèn)定難題：第一，默示合謀理論本身對意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定的難題。第二，以協(xié)同行為證明存在意思聯(lián)絡(luò)的證明力降低。受到市場結(jié)構(gòu)環(huán)境的影響，傳統(tǒng)橫向壟斷協(xié)議的達(dá)成一定需要同行業(yè)經(jīng)營者之間至少要達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)方可實(shí)施。而在算法環(huán)境下，只要選擇同一算法，即使合謀者彼此并不相識，如“中心輻射”類算法合謀，每個(gè)人都可以與任何一個(gè)同行業(yè)經(jīng)營者實(shí)施協(xié)同行為而不必?fù)?dān)心被反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)問責(zé)，因?yàn)閺臋M向來看所有經(jīng)營者之間并未發(fā)生接觸，而所謂的協(xié)同行為實(shí)際是算法技術(shù)的技術(shù)行為。第三，信息交換非法性認(rèn)定難題。意思聯(lián)絡(luò)最常見的表現(xiàn)形式便是信息交換，意圖合謀壟斷的經(jīng)營者對于彼此在市場中的價(jià)格、產(chǎn)量等重要信息，通過交換可以達(dá)成默契。在人工智能時(shí)代到來前，企業(yè)私下對價(jià)格、產(chǎn)量等信息進(jìn)行交換，其進(jìn)行合謀的意圖昭然若揭，認(rèn)定此信息交換的非法性較為簡單。但是隨著算法技術(shù)的不斷智能化發(fā)展，它可以讓企業(yè)時(shí)刻監(jiān)督并追隨市場價(jià)格領(lǐng)導(dǎo)者的定價(jià)信息，如預(yù)測類算法技術(shù)。在這種情況下，可能產(chǎn)生的危害結(jié)果就是一旦價(jià)格領(lǐng)導(dǎo)者發(fā)覺市場上的價(jià)格跟隨行為，很可能會使得單方有意識行為變成雙方行為，但這個(gè)過程中，卻沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)。即信息交換非法性認(rèn)定難題導(dǎo)致的直接后果是會模糊單方平行行為與協(xié)同行為的界限。

4.合謀傳統(tǒng)發(fā)現(xiàn)路徑的適用難題。以往的卡特爾發(fā)現(xiàn)路徑主要采用外部突破和內(nèi)部瓦解兩種方式破除合謀。所謂的外部突破的發(fā)現(xiàn)路徑主要是由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)主動進(jìn)行的破除行為，觸發(fā)的方式大致包括關(guān)聯(lián)案件的指引、反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在市場調(diào)查過程中對市場信息與市場行為模式分析以及媒體和消費(fèi)者等第三方披露。由于運(yùn)用外部突破方式破除合謀在實(shí)際的運(yùn)用中因?yàn)楹现\的秘密性發(fā)現(xiàn)極為困難，于是由美國率先開始慢慢在國際上形成了內(nèi)部瓦解路徑即采用寬免制度的方式破除合謀。寬免制度下合謀者可以主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)合謀行為，作為交換反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可以對舉報(bào)者的合謀行為作出予以減輕或者免除處罰的措施。但是隨著算法智能化的發(fā)展，寬免制度的實(shí)施勢必將遭受挫折。因?yàn)樗惴夹g(shù)可以促進(jìn)合謀的穩(wěn)定性，關(guān)于這點(diǎn)在上文當(dāng)中已經(jīng)進(jìn)行過系統(tǒng)的闡述，而一旦合謀趨向穩(wěn)定反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)想要利用合謀者之間的矛盾對合謀行為進(jìn)行破除便存在極大的困難。

二、算法合謀的規(guī)制

1.市場優(yōu)先，慎用管制。對于算法合謀的規(guī)制是必要的，但是不可以過度警惕。不能夠僅憑借有利于合謀環(huán)境的存在便限制算法技術(shù)的使用。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮企業(yè)的主體作用在行政或者司法強(qiáng)制力量之前，設(shè)計(jì)一套規(guī)則方便企業(yè)對所掌握算法的合法性有所評估。到目前為止有人曾提出過對算法技術(shù)采取直接管制的措施或者對價(jià)格管制的方式遏制合謀的實(shí)現(xiàn)。以上方式雖然具有一定的效果，但是綜合分析來看弊大于利，直接管制下復(fù)雜的審核流程會增加企業(yè)成本，降低生產(chǎn)積極性。以防范算法合謀為目的的價(jià)格控制又會遏制市場的靈活性，長期存在勢必會出現(xiàn)損害經(jīng)濟(jì)效率正常運(yùn)轉(zhuǎn)的后果。所以在這種情況下，我們需要考慮是否存在一種方式，可以在充分發(fā)揮企業(yè)市場運(yùn)作靈活性的同時(shí)又能夠做好必要的監(jiān)管。也可以通過定期公開在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的違規(guī)算法所具有的技術(shù)特征等對其他相關(guān)企業(yè)的算法運(yùn)用提供借鑒。如此可以充分發(fā)揮企業(yè)的自查自省能力，同時(shí)又不會導(dǎo)致過分干預(yù)影響市場運(yùn)作。

2.以技術(shù)規(guī)制技術(shù)。引用以技術(shù)規(guī)制技術(shù)原則目的在于以專業(yè)技術(shù)的人才從事專業(yè)技術(shù)的事項(xiàng)，利用算法技術(shù)的優(yōu)勢克制算法技術(shù)的弊端。首先，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以利用大數(shù)據(jù)時(shí)代下的技術(shù)優(yōu)勢設(shè)計(jì)獨(dú)立算法對相關(guān)市場的交易情況進(jìn)行在線監(jiān)管。以技術(shù)方式篩選異常交易信號，作為合謀的發(fā)現(xiàn)方式。其次，可以技術(shù)處理的方式形成交易大數(shù)據(jù)匯總，可以將所有的相關(guān)性線索歸納會合用于證明交易規(guī)律，從而避免以個(gè)別類推整體的情況出現(xiàn)，增強(qiáng)證據(jù)的信服力。再其次，企業(yè)可以根據(jù)算法使用情況結(jié)合市場風(fēng)險(xiǎn)分析和相關(guān)法規(guī)政策的指引與禁止對所使用的算法在技術(shù)層面進(jìn)行修改。

3.合理把握規(guī)制與創(chuàng)新的衡平。反壟斷法之所以要抑制壟斷行為，其中一個(gè)原因在于壟斷行為的存在會降低市場中經(jīng)濟(jì)因素的運(yùn)行效率，比如說當(dāng)一個(gè)行業(yè)為少數(shù)企業(yè)所壟斷的時(shí)候，這些企業(yè)為了攫取最大化的利益會聯(lián)合控制產(chǎn)量，壓制供給側(cè)輸出，從而導(dǎo)致供不應(yīng)求的結(jié)果，以提升產(chǎn)品價(jià)格。在這種情況下的生產(chǎn)成本要高于充分競爭情況下的生產(chǎn)成本，這會降低資源的運(yùn)行效率。而在充分競爭的情況下，企業(yè)為了能夠獲取更多的市場份額往往會采用價(jià)格更低的方式去搶占對手的市場，但是在這種情況下企業(yè)的生存也需要利潤的流入，所以會竭盡全力壓低生產(chǎn)成本，由此會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)資源的運(yùn)用效率。所以，為了維護(hù)有效的競爭秩序提高市場中經(jīng)濟(jì)資源的運(yùn)用效率以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)對壟斷行為進(jìn)行壓制。關(guān)于這一點(diǎn)從我國的《反壟斷法》第一條中能夠明顯發(fā)現(xiàn)。

4.反壟斷規(guī)制與商業(yè)秘密保護(hù)。平衡競爭秩序與商業(yè)秘密兩者關(guān)系的目的在于為強(qiáng)制監(jiān)管措施的介入提供標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下我們應(yīng)當(dāng)為算法技術(shù)提供商業(yè)秘密保護(hù)，這既有利于保護(hù)企業(yè)利益，激發(fā)經(jīng)營者創(chuàng)造活力，同時(shí)又能夠繁榮市場促進(jìn)市場競爭。但是隨著算法技術(shù)智能化程度的不斷加深，缺少對算法技術(shù)的監(jiān)管措施，商業(yè)秘密又有可能會成為合謀的“保護(hù)傘”反過來損害競爭秩序。如此監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求相關(guān)企業(yè)對此行為所運(yùn)用的算法技術(shù)單方面公開，但在調(diào)查取證過程中監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對所了解的算法技術(shù)可能涉及商業(yè)秘密部分保密。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院 ? 西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）