我國犯罪記錄報(bào)告查詢機(jī)制研究

陳其琨

我國犯罪記錄報(bào)告查詢機(jī)制研究

陳其琨

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

改善我國的犯罪記錄報(bào)告查詢制度，需要從明確犯罪記錄的性質(zhì)、功能等方面完善犯罪記錄報(bào)告范圍，明確犯罪記錄的查詢主體和使用范圍，探討附條件消除犯罪記錄等問題，以進(jìn)一步保障刑滿釋放人員的再社會(huì)化進(jìn)程。

犯罪記錄制度；職業(yè)準(zhǔn)入；社會(huì)防衛(wèi)；再社會(huì)化

根據(jù)2012年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》（以下簡稱《犯罪記錄意見》），我國新建立的犯罪記錄制度涵蓋犯罪人員基本情況、檢察機(jī)關(guān)（自訴人）和審判機(jī)關(guān)名稱、判決書編號(hào)、判決確定日期、罪名、罪犯所判刑罰以及刑罰執(zhí)行情況等內(nèi)容。然而，隨著各種無犯罪記錄證明的出具及刑事裁判文書的公開，不可避免地導(dǎo)致刑滿釋放人員的犯罪信息越來越多地為社會(huì)公眾所知悉，從而加劇其犯罪標(biāo)簽效應(yīng)，影響其再社會(huì)化進(jìn)程。因此，規(guī)范刑滿釋放人員犯罪記錄的報(bào)告、查詢、使用機(jī)制，成為目前乃至今后相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)刑法理論研究和司法實(shí)踐需要重視的問題?；诖耍疚臄M從改善刑事立法執(zhí)法與優(yōu)化機(jī)制建設(shè)角度對(duì)我國犯罪記錄報(bào)告查詢制度展開討論。

一、我國犯罪記錄報(bào)告查詢制度存在的問題

（一）無犯罪記錄證明出具不規(guī)范，影響公民的社會(huì)交往

目前，公安機(jī)關(guān)已停止向個(gè)人出具無犯罪記錄證明，但并沒有停止向單位組織出具無犯罪記錄證明。從之前的實(shí)踐看，有關(guān)犯罪記錄證明文件的出具問題頗多，主要表現(xiàn)在兩點(diǎn)：一是無犯罪記錄證明中記載有公民的違法信息，個(gè)別地方公安機(jī)關(guān)甚至將無犯罪記錄證明文件擴(kuò)充為“無違法犯罪記錄證明”，無形之中擴(kuò)大了標(biāo)簽效應(yīng)的惡果；有的公安機(jī)關(guān)對(duì)公民身份信息不加甄別篩查，張冠李戴，不同程度地影響了公民的社會(huì)交往。這說明亟需對(duì)相關(guān)無犯罪記錄證明文件的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。二是公安機(jī)關(guān)停止向公民個(gè)人出具無犯罪記錄證明的做法有“一刀切”的嫌疑。當(dāng)前，由于大量行業(yè)存在要求從業(yè)人員準(zhǔn)入時(shí)出示相關(guān)證明的做法，在未明令禁止行業(yè)了解從業(yè)人員犯罪記錄的情況下，公安機(jī)關(guān)停止向個(gè)人出具此類證明的行為，并沒有妥善解決“無犯罪記錄證明”的供需關(guān)系，可能更深刻影響公民就業(yè)、入學(xué)等。這說明需要進(jìn)一步改善相關(guān)行政行為的合理性。

（二）犯罪記錄報(bào)告義務(wù)不明確，隨意擴(kuò)大公民犯罪記錄的報(bào)告義務(wù)

根據(jù)法律規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時(shí)，應(yīng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己的犯罪記錄，不得隱瞞。《犯罪記錄意見》將該義務(wù)擴(kuò)及入學(xué)范圍。眾所周知，“就業(yè)”的語義寬泛，公民進(jìn)入任一行業(yè)，都可稱為就業(yè)。根據(jù)《犯罪記錄意見》的要求，公民只要就業(yè)就應(yīng)報(bào)告自己有無犯罪記錄。這樣，不分行業(yè)、不分類型地要求從業(yè)人員報(bào)告犯罪記錄，雖不排除有維護(hù)安全穩(wěn)定的考量，但無犯罪記錄只是對(duì)一個(gè)人過去生活情況的有限記錄，既不能證明一個(gè)人的全部品行，也反映不出該人的內(nèi)心考慮和未來狀況，與其今后有無犯罪行為并沒有必然的因果關(guān)系。不合理地?cái)U(kuò)張公民報(bào)告的義務(wù)范圍，過度強(qiáng)化了犯罪記錄的社會(huì)防衛(wèi)功能，加劇了刑滿釋放人員的標(biāo)簽效應(yīng)，這顯然不利于其再社會(huì)化進(jìn)程。

（三）犯罪記錄查詢主體、查詢權(quán)限不明確，可能泄露公民個(gè)人信息

《犯罪記錄意見》在規(guī)定檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)向社會(huì)提供犯罪信息查詢服務(wù)的同時(shí)，規(guī)定了辯護(hù)律師為履行法定辯護(hù)職責(zé)，享有查詢本案犯罪嫌疑人、被告人犯罪記錄的權(quán)利。除此以外的其他主體是否有權(quán)查詢犯罪信息，該意見卻未明確，導(dǎo)致當(dāng)前一些行業(yè)、領(lǐng)域?yàn)E用權(quán)利以至于影響公民的就業(yè)、入學(xué)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國現(xiàn)有生效的法律中，除了刑法典及其相應(yīng)的輔助性刑法外，有近200部法律對(duì)受過刑事處罰的公民的權(quán)利做了規(guī)定。這些行政法律對(duì)犯罪記錄的規(guī)定絕大多數(shù)集中在資格限制方面，即受過刑事處罰的公民無法獲得相應(yīng)的準(zhǔn)入資格或受到資格限制[1]。這是否意味著只要涉及法律規(guī)范文件確定的相關(guān)領(lǐng)域，其主體都可以查詢準(zhǔn)入人員的犯罪記錄呢？答案是并不一定。目前，我國的犯罪記錄散存于中國裁判文書網(wǎng)、全國行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)及全國違法人員信息庫。其中，中國裁判文書網(wǎng)向社會(huì)公眾開放，公眾能夠自由查詢相關(guān)人員的犯罪記錄；其他兩套系統(tǒng)則限于許可查詢。所以，就查詢權(quán)限而言，按照法律規(guī)定，查詢主體不同，查詢范圍不同，查詢模式、知情范圍也不同。這樣，一方面可能造成公民信息泄露，另一方面亦影響刑滿釋放人員的再社會(huì)化進(jìn)程。

（四）犯罪記錄登記機(jī)構(gòu)、保存期限不統(tǒng)一，侵犯公民的平等對(duì)待權(quán)利

目前，我國對(duì)公民犯罪記錄的保持期限做出相應(yīng)規(guī)定的法規(guī)，只有最高人民檢察院、建設(shè)部、交通部、水利部于2004年4月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在工程建設(shè)領(lǐng)域開展行賄犯罪檔案查詢?cè)圏c(diǎn)工作的通知》。該通知所謂的犯罪記錄僅局限于工程建設(shè)領(lǐng)域的行賄犯罪記錄。該通知規(guī)定：對(duì)于被判處罰金的單位行賄犯罪案件，自刑罰執(zhí)行完畢之日起，其檔案的保存年限為三至五年。自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有再次行賄犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)從檔案中予以刪除。對(duì)于被判處有期徒刑以下刑罰的個(gè)人行賄犯罪案件，自刑罰執(zhí)行完畢之日起，其行賄犯罪案件檔案的保存年限為一至三年或三至十年；但自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)有再次行賄犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)從檔案中予以刪除。實(shí)踐中，人們對(duì)該通知規(guī)定存有一定的疑問，即工程建設(shè)領(lǐng)域行賄犯罪檔案的刪除，是否意味著該領(lǐng)域行賄犯罪記錄的消除呢？同時(shí)，根據(jù)《犯罪記錄意見》的規(guī)定，目前我國“犯罪人員信息庫”由檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)分別建立，那么，這些相關(guān)單位刪除工程建設(shè)領(lǐng)域行賄犯罪檔案，是否意味著其他機(jī)關(guān)，如審判機(jī)關(guān)，也應(yīng)刪除相關(guān)檔案或者裁判文書呢？再者，因法律對(duì)其他犯罪領(lǐng)域未規(guī)定刪除犯罪檔案，這就導(dǎo)致了在司法解釋層面出現(xiàn)對(duì)不同類型刑滿釋放人員差別對(duì)待的問題，違反了對(duì)公民的平等對(duì)待義務(wù)。

二、犯罪記錄功能的界定及性質(zhì)探析

在筆者看來，造成前述問題的基本原因是目前對(duì)犯罪記錄的性質(zhì)界定和功能定位不清晰。只有在解析這些原因之后，才有可能從制度上擺脫前述諸多困境。

（一）犯罪記錄性質(zhì)解析

“概念乃是解決問題所必需的、必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題，沒有概念，我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們?cè)噲D完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼。”[2]在筆者看來，犯罪記錄是指國家機(jī)關(guān)因特定使用目的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在一定期限內(nèi)可以向特定主體公開的刑滿釋放人員有關(guān)犯罪與刑罰事項(xiàng)的信息。

關(guān)于犯罪記錄的性質(zhì)，目前學(xué)界的爭議主要集中于其是否具有隱私權(quán)性質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪記錄“由公共信息向私人信息的性質(zhì)轉(zhuǎn)換，最大限度地實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡”，將犯罪記錄作為隱私權(quán)保護(hù)，可以從制度上切斷標(biāo)簽效應(yīng)的根源[3]。但多數(shù)學(xué)者從公共利益和社會(huì)防衛(wèi)兩個(gè)角度否定犯罪記錄的隱私權(quán)屬性。筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪記錄性質(zhì)的界定，應(yīng)結(jié)合刑法功能判斷。犯罪記錄是刑法功能的延伸，同樣具備懲罰、預(yù)防功能，特別是預(yù)防功能。對(duì)犯罪記錄性質(zhì)的評(píng)價(jià)，不能單純地在隱私權(quán)范圍內(nèi)評(píng)價(jià)，應(yīng)參考公共利益的保護(hù)以及社會(huì)防衛(wèi)的需要。對(duì)犯罪記錄性質(zhì)的界定應(yīng)考慮兩點(diǎn)：其一，在基于特定目的使用場合，它屬于社會(huì)防衛(wèi)機(jī)制的組成部分。因?yàn)樾虧M釋放人員的再犯罪問題是一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的問題，其犯罪記錄的公開與否，在一定條件下對(duì)社會(huì)公共利益而言，是一個(gè)有可能產(chǎn)生重大影響的因素，社會(huì)有必要保持對(duì)其在一定情形下、在一定范圍內(nèi)予以披露的權(quán)利[4]。其二，犯罪記錄旨在通過調(diào)適國家利益、公共利益和犯罪人員的正當(dāng)利益，在確保國家有效管控犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序并實(shí)現(xiàn)社會(huì)自我防御功能的同時(shí)，敦促犯罪人員自省并保障其能夠順利回歸社會(huì)，開始正常生活[5]。不是基于特定目的、場合，犯罪記錄屬于公民個(gè)人身份信息范疇，任何其他主體，無法律、行政法規(guī)的授權(quán)，則無權(quán)查詢。

（二）犯罪記錄功能定位

如上所述，犯罪記錄作為犯罪人員的犯罪與刑罰信息載體，具有刑法的懲罰與社會(huì)防衛(wèi)功能。

1.犯罪記錄作為量刑情節(jié)的懲罰功能

犯罪行為的現(xiàn)實(shí)社會(huì)危害性和犯罪人固有的人身危險(xiǎn)性，均是立法上設(shè)置前科制度并以此為據(jù)對(duì)后罪加以從重處罰的考慮因素[6]。犯罪記錄將犯罪人員曾經(jīng)的犯罪與刑罰內(nèi)容，與其具有的再犯罪可能性及其所表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性相結(jié)合，使那些具有犯罪記錄的刑滿釋放人員相對(duì)于初犯、偶犯來說，通過前科、累犯、再犯等量刑情節(jié)，被處以更嚴(yán)厲的刑罰，以抑制刑滿釋放人員的再犯可能性。各國刑法也都不同程度地對(duì)有犯罪記錄的人員的再犯規(guī)定了從重處罰情節(jié)。例如，美國加利福尼亞州頒布的“三振出局法”，明確了行為人第二次犯重罪時(shí)，其刑期將增加一倍；第三次犯重罪時(shí)，會(huì)被判處二十五年以上乃至終身監(jiān)禁的刑罰；如果第三次犯的是輕罪，法官還有權(quán)決定是否將該輕罪轉(zhuǎn)化為重罪進(jìn)行處罰，從而嚴(yán)厲懲處具有犯罪記錄的人員的再犯行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，我國對(duì)有犯罪記錄人員再犯罪的處罰，應(yīng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后再犯時(shí)間的長短及前后罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%~40%，一般不少于三個(gè)月；對(duì)于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長短及次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。這些從重處罰規(guī)定，均是犯罪記錄懲罰功能的表現(xiàn)。

2.犯罪記錄的社會(huì)防衛(wèi)功能

在刑事司法、行政執(zhí)法實(shí)踐中，犯罪記錄的防衛(wèi)功能主要通過標(biāo)簽效應(yīng)、犯罪記錄報(bào)告和查詢制度來實(shí)現(xiàn)。首先，由于犯罪是對(duì)法益的破壞，足以減低個(gè)人的安全感，并危及社會(huì)的安寧秩序[7]。因此，對(duì)犯罪人員貼標(biāo)簽，能夠使社會(huì)公眾時(shí)刻保持對(duì)這一高危險(xiǎn)人群的警惕，確保群體安全，預(yù)防和控制其再犯罪。以公共營運(yùn)為例，據(jù)調(diào)查，我國該行業(yè)工作人員中有犯罪記錄的比例較高，而由于其服務(wù)對(duì)象的不特定，且多數(shù)情形下是“一對(duì)一”的服務(wù)模式，對(duì)從業(yè)人員要求無犯罪記錄，突顯的就是社會(huì)防衛(wèi)功能。其次，刑滿釋放人員進(jìn)入特定領(lǐng)域就業(yè)，要求其報(bào)告犯罪記錄，或者授權(quán)查詢其犯罪記錄，是從保護(hù)社會(huì)公共利益的角度出發(fā)，防止具有犯罪記錄的人進(jìn)入特定行業(yè)后借助某些資格或權(quán)利再次實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪。

三、犯罪記錄對(duì)刑滿釋放人員的影響及規(guī)范犯罪記錄機(jī)制的必要性

（一）犯罪記錄對(duì)刑滿釋放人員的不利影響

犯罪記錄對(duì)刑滿釋放人員的不利影響集中體現(xiàn)于其標(biāo)簽效應(yīng)和株連效應(yīng)兩方面。

犯罪標(biāo)簽效應(yīng)是指：某種行為之所以是犯罪行為，是由于社會(huì)給他貼上了犯罪標(biāo)簽；官方對(duì)犯罪行為的標(biāo)定，對(duì)犯罪人而言具有持續(xù)的負(fù)面影響。在這種負(fù)面影響下，他們極易由初級(jí)偏差行為者演變?yōu)楦鼮閲?yán)重的次級(jí)偏差行為者，從而成為一名真正的越軌者[8]。標(biāo)簽效應(yīng)實(shí)際上是國家、社會(huì)對(duì)實(shí)施了犯罪的人員進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的過程，通過貼上犯罪標(biāo)簽，抑制其再犯罪。此外，犯罪記錄作為從對(duì)特殊人群的管控發(fā)展而來的執(zhí)法方式，能在一定程度上加強(qiáng)對(duì)特殊人群的管理，并在執(zhí)法方面通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用提高破案效率。然而，在無限制情況下，“犯罪標(biāo)簽”會(huì)使刑滿釋放人員終生籠罩于社會(huì)鄙棄之中，重返社會(huì)困難，甚至有可能走上再犯罪道路。為避免陷入“犯罪—貼標(biāo)簽—再犯罪的惡性循環(huán)”[9]，應(yīng)盡量降低犯罪標(biāo)簽帶來的負(fù)面影響，在制度上，既要實(shí)現(xiàn)對(duì)某些違法犯罪行為的規(guī)制，又要避免不必要的標(biāo)簽使用[10]。一方面，應(yīng)將犯罪信息嚴(yán)格限制在犯罪與刑罰事項(xiàng)范圍內(nèi)；另一方面，對(duì)于有違法行為的人，即使是嚴(yán)重違法行為者，也不應(yīng)為其貼上標(biāo)簽，以至于對(duì)其社會(huì)交往造成不必要的影響。

犯罪記錄株連效應(yīng)最集中體現(xiàn)于國家、社會(huì)、團(tuán)體對(duì)犯罪人員的否定性評(píng)價(jià)會(huì)延及其親屬，使他們?cè)谏鐣?huì)交往中遭到歧視。盡管犯罪人或刑滿釋放人員的近親屬和其他家庭成員并無犯罪記錄，但是，僅僅由于他們與犯罪人或刑滿釋放人員是親屬關(guān)系，導(dǎo)致其權(quán)利、資格在法律層面遭受幾乎不亞于犯罪人或刑滿釋放人員的限制甚至剝奪[11]。以我國的“政審”為例，在公務(wù)員招錄、軍隊(duì)院校和公安高等院校招生等行業(yè)準(zhǔn)入和入學(xué)篩選過程中，都要對(duì)招錄人員、錄取考生的直系血親或?qū)Ρ救擞休^大影響的旁系血親是否有犯罪記錄進(jìn)行審查，對(duì)有犯罪記錄的，則予以限制或禁止性準(zhǔn)入。如果僅在公務(wù)員招錄、軍隊(duì)院校和警察學(xué)校等特殊行業(yè)執(zhí)行政審制度，本身無可厚非，因?yàn)榇祟惵殬I(yè)、學(xué)業(yè)的準(zhǔn)入需要保證政治和意識(shí)形態(tài)上的純潔性。但需要注意的是，政審制度可能存在擴(kuò)張執(zhí)行的情形。由于株連效應(yīng)實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)連坐制度的歷史遺留表現(xiàn)，無限放大刑滿釋放人員的標(biāo)簽效應(yīng)，往往使無辜者受牽連。

（二）規(guī)范犯罪記錄報(bào)告查詢機(jī)制的必要性

如何使刑滿釋放人員重新融入主流社會(huì)，是社會(huì)面臨的巨大挑戰(zhàn)。由于信息技術(shù)的日益發(fā)展，犯罪記錄很容易為人獲得，并使問題變得愈加嚴(yán)重。擴(kuò)張犯罪記錄的報(bào)告范圍、用途和可獲得性，一方面，有助于提高法律實(shí)施的效率，另一方面，可能使犯罪記錄對(duì)刑滿釋放人員產(chǎn)生的不利影響時(shí)間更長，更難消除[12]。因此，規(guī)范犯罪記錄報(bào)告查詢機(jī)制，在保護(hù)刑滿釋放人員的基本人權(quán)，順應(yīng)刑法輕罪化改革趨勢(shì)，規(guī)范有關(guān)犯罪記錄的立法、執(zhí)法等方面，都是極其必要的。

1.保護(hù)刑滿釋放人員基本人權(quán)的需要

一般說來，人權(quán)最集中體現(xiàn)于有關(guān)刑事立法、執(zhí)法實(shí)踐中。刑事立法、執(zhí)法的公正與否，攸關(guān)公民群體與個(gè)體基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)狀況。刑滿釋放人員之所以在重返社會(huì)過程中困難重重，根本原因在于刑事立法、執(zhí)法對(duì)其貼上的犯罪標(biāo)簽，如果長時(shí)間甚至終身保存犯罪記錄，會(huì)影響其基本的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。以美國為例，有數(shù)據(jù)顯示，如果不是犯罪記錄困住許多人的生活，那么今日美國的犯罪率應(yīng)較1980年下降20%。如今，美國社會(huì)并沒有將犯罪記錄與導(dǎo)致貧困聯(lián)系起來，而有色人種則毫無意外地成為有犯罪記錄的主要群體，使之成為過去三四十年美國種族分化的一大動(dòng)因。有犯罪記錄的人回歸正常社會(huì)生活或?qū)で蠊ぷ鞔嬖诤芏嗾系K，這導(dǎo)致其必須依賴家庭成員和社區(qū)的經(jīng)濟(jì)資助[13]，才能維持其基本的生存和發(fā)展。比較而言，由于“士農(nóng)工商”等級(jí)文化根深蒂固，我國有犯罪記錄的刑滿釋放人員的社會(huì)生活狀況可能更不如意。首先在就業(yè)上，有學(xué)者曾統(tǒng)計(jì)，我國有50余種職（行）業(yè)，對(duì)公民有犯罪記錄方面的限制性要求。某些地方甚至曝出退休人員辦理社保都需要無犯罪記錄證明。無犯罪記錄證明使用的泛化現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)引起我們警惕。其次，從規(guī)范無犯罪記錄證明角度看，不規(guī)范的無犯罪記錄證明，如實(shí)踐中曾披露載有年少時(shí)打架案底的無犯罪證明，可能對(duì)公民的就業(yè)造成一定的負(fù)面影響?？傮w來看，對(duì)有犯罪記錄的公民來說，各種各樣的限制或歧視無處不在。健全犯罪記錄查詢、報(bào)告、披露機(jī)制，對(duì)改善刑滿釋放人員境遇，提升人權(quán)保障水平，意義非凡。

2.適應(yīng)我國刑法輕罪化改革趨勢(shì)的需要

世界范圍內(nèi)的刑法演變趨勢(shì)，是一個(gè)擴(kuò)大“犯罪圈”和壓縮“重罪”范圍的過程，個(gè)中緣由，主要在于“福利國家”的角色定位，人們普遍要求政府能夠有效應(yīng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下的各種矛盾沖突?，F(xiàn)代社會(huì)，“安全評(píng)估”與“風(fēng)險(xiǎn)管控”，“人權(quán)保護(hù)”與“權(quán)利實(shí)現(xiàn)”等關(guān)系的平衡，考驗(yàn)著國家權(quán)力的平衡能力，平衡的結(jié)果卻形成了刑法依賴，國家將大量的行政違法行為納入刑事處罰范圍，隨之而來的就是被貼上犯罪標(biāo)簽的人越來越多。以刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪為例，《刑法修正案（八）》實(shí)施以來，該類型犯罪案件的涉案人員，每年在10萬人以上。也就是說，在短短八年內(nèi)，單就危險(xiǎn)駕駛罪而言，增加具有犯罪記錄的人員近100萬人。延伸至整個(gè)刑事司法領(lǐng)域，根據(jù)最高人民法院的工作報(bào)告，2008－2012年處罰刑事犯罪人員523.5萬人，2013－2018年處罰刑事犯罪人員分別為115.8萬人、118.4萬人、123.2萬人、122萬人、123.2萬人、142.9萬人，2008－2018年間，我國刑事司法領(lǐng)域被貼上犯罪標(biāo)簽的人近1300萬，扣除其中25%~30%的再犯、累犯比率，十年來新增具有犯罪記錄的刑滿釋放人員900余萬人，而其中盜竊、傷害、危險(xiǎn)駕駛類犯罪人員居多。實(shí)際上，部分輕傷害犯罪案件，并不具備刑法介入的必要性；危險(xiǎn)駕駛類犯罪案件，相當(dāng)一部分屬于單純的酒精含量超標(biāo)，屬于司法政策調(diào)控范圍，但這種建立在單純以含量鑒定為基礎(chǔ)的較為片面的刑法懲治方法，雖然使得危險(xiǎn)駕駛罪的入罪門檻降低了，由發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果或產(chǎn)生具體危險(xiǎn)時(shí)降至實(shí)施具有抽象危險(xiǎn)的行為時(shí)，擴(kuò)大了犯罪圈，是立法者對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為日漸增多的回應(yīng)，體現(xiàn)了基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的預(yù)估而保護(hù)公共安全法益要采取一般預(yù)防措施的思維[14]。但從實(shí)踐看，在短短八年內(nèi)，危險(xiǎn)駕駛罪單項(xiàng)增加100萬具有犯罪記錄的刑滿釋放人員，并不符合刑法治理的謙抑性要求。刑法的目標(biāo)并不單純?yōu)榱藨椭畏缸?，更重要的是保護(hù)公民的合法權(quán)益，保護(hù)犯罪人員的基本人權(quán)。因此，規(guī)范甚至附條件地消除部分輕罪犯罪記錄，是未來刑法制度改革勢(shì)必考慮的問題。

3.規(guī)范我國犯罪記錄立法、執(zhí)法的需要

如前述，我國對(duì)有犯罪記錄的公民在職業(yè)準(zhǔn)入方面的限制性立法、執(zhí)法規(guī)定龐雜冗亂，不論是何種位階的法規(guī)范，都可以對(duì)有犯罪記錄的公民的資格或準(zhǔn)入進(jìn)行限制。從立法位階、立法秩序、立法精神看，這種現(xiàn)象是極其混亂的。在筆者看來，有關(guān)犯罪記錄的立法執(zhí)法，應(yīng)將重心放在規(guī)范公權(quán)力行使方面，要明確立法位階、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、限制準(zhǔn)入的范圍等，讓公眾明確知曉，讓刑滿釋放人員能夠相對(duì)順利地重返社會(huì)。

四、改進(jìn)我國犯罪記錄報(bào)告查詢機(jī)制的途徑

完善我國有關(guān)犯罪記錄的報(bào)告查詢機(jī)制，必須從規(guī)范立法行為，明確犯罪記錄報(bào)告領(lǐng)域、犯罪記錄公開范圍、犯罪記錄查詢主體、違法披露犯罪記錄所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等方面著手，統(tǒng)籌安排制度設(shè)計(jì)和配套機(jī)制，才能有效保護(hù)社會(huì)公眾的安全利益和刑滿釋放人員的正當(dāng)權(quán)利。

（一）規(guī)范有關(guān)犯罪記錄的立法

1.明確有關(guān)犯罪記錄的立法位階必須是法律和行政法規(guī)

犯罪記錄涉及有關(guān)犯罪與刑罰的問題，其特點(diǎn)表現(xiàn)有四：一是犯罪記錄是刑滿釋放人員曾因犯罪受到處罰的個(gè)人信息；二是犯罪記錄的使用涵蓋刑事司法對(duì)再犯罪從重處罰的可能性；三是犯罪記錄是刑罰功能的社會(huì)化延伸；四是犯罪記錄涉及公民平等權(quán)保護(hù)?；诖?，有關(guān)犯罪記錄的立法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《憲法》及《立法法》中關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定進(jìn)行。根據(jù)規(guī)定，“犯罪與刑罰”事項(xiàng)的立法權(quán)限為全國人大及其常委會(huì)，它們可以通過法律形式，對(duì)犯罪記錄做出明確規(guī)定。另外，在行政法規(guī)制定方面，由于刑滿釋放人員的再社會(huì)化必然與社會(huì)各領(lǐng)域息息相關(guān)，國務(wù)院根據(jù)憲法擁有各領(lǐng)域的行政管理職權(quán)，因此行政法規(guī)可以對(duì)有犯罪記錄人員的職業(yè)準(zhǔn)入進(jìn)行具體明確。至于其他法規(guī)范，如地方性法規(guī)、條例、規(guī)章等，從保護(hù)平等權(quán)角度講，均應(yīng)明確其無權(quán)就犯罪記錄做出任何規(guī)定，它們只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)充或細(xì)化。進(jìn)而言之，目前，我國應(yīng)進(jìn)一步梳理有關(guān)犯罪記錄的法規(guī)、條例、規(guī)章等，對(duì)其中無法律、行政法規(guī)依據(jù)的某些規(guī)定應(yīng)予以廢止；將有關(guān)犯罪記錄的立法納入公民可預(yù)期的范圍內(nèi)，為刑滿釋放人員的再社會(huì)化營造良好的法制環(huán)境。

2.規(guī)范犯罪記錄報(bào)告查詢機(jī)制

行刑目的一般包括懲罰犯罪、改造罪犯和預(yù)防犯罪幾個(gè)方面。就完善犯罪記錄報(bào)告查詢制度而言，其主要功能是發(fā)揮刑法的懲罰功能。目前，我國刑法明確規(guī)定了累犯、再犯等量刑情節(jié)，體現(xiàn)了相應(yīng)的懲罰功能。但刑法對(duì)犯罪記錄發(fā)揮改造犯罪和預(yù)防犯罪功能的規(guī)定還存在不足或者缺陷，應(yīng)加以修訂。

首先，要修正“公民在服兵役以及從事法律、行政法規(guī)規(guī)定的特種行（職）業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法報(bào)告自己的犯罪記錄，不得隱瞞”的規(guī)定，改變目前將“就業(yè)”進(jìn)行模糊處理的情況，明確犯罪記錄報(bào)告義務(wù)僅限于法律、行政法規(guī)規(guī)定的關(guān)系公共安全、公共利益的特種行業(yè)（如食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營管理等）、特種職業(yè)（從事公務(wù)的人員、律師、教師、醫(yī)生、公證員、保安等），以切實(shí)保障刑滿釋放人員平等就業(yè)權(quán)。

其次，明確規(guī)定“禁止沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的要求公民報(bào)告犯罪記錄或者披露、查詢公民犯罪記錄的行為”。公民就業(yè)、入學(xué)前報(bào)告自己的犯罪記錄，實(shí)際上涉嫌事前推定“每個(gè)人都是壞人”，每個(gè)人只有在證明自己是好人后，才能入學(xué)、就業(yè)。這是當(dāng)前各種名目的無犯罪記錄證明泛濫的原因所在。罪犯刑滿釋放后，本應(yīng)擁有完整的公民權(quán)利，除非其欲從事的職業(yè)較為特殊，例如關(guān)系公共營運(yùn)安全的公交車駕駛員，否則他人不應(yīng)人為制造其就業(yè)、入學(xué)的阻隔和障礙。因此，在未來刑法修正案中應(yīng)明確，法律未要求公民向有關(guān)單位報(bào)告犯罪記錄的，免除其報(bào)告義務(wù)；禁止沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的要求公民報(bào)告自己的犯罪記錄。

最后，探索犯罪記錄附條件、附期限、附類型的消除制度。是否消除犯罪記錄，有一個(gè)公民個(gè)人利益與公共利益博弈的過程?，F(xiàn)代國家之所以確立犯罪記錄封存或消滅制度，主要基于社會(huì)公眾對(duì)于自己不熟悉的人的評(píng)價(jià)和看法，而公眾對(duì)他人的評(píng)價(jià)和看法主要取決于對(duì)他人過去行為信息的獲知。所以，個(gè)人身份信息一旦被非法披露，可能會(huì)被用于品格評(píng)價(jià)或者其他類別的社會(huì)輿論解讀，導(dǎo)致對(duì)個(gè)人尤其刑滿釋放人員的工作、學(xué)習(xí)、生活產(chǎn)生不利影響，甚至使此類人員回歸社會(huì)無望而再次鋌而走險(xiǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許在符合一定條件時(shí)封存甚至消滅犯罪人員尤其是未成年人的犯罪記錄，進(jìn)而消除由于犯罪記錄的存在而對(duì)該人產(chǎn)生的不良影響，使其能夠通過自己的努力順利回歸社會(huì)。雖說犯罪記錄具有社會(huì)防衛(wèi)功能，但在崇尚權(quán)利的當(dāng)下，社會(huì)防衛(wèi)的合理范圍應(yīng)予以控制。刑法的最終目的是矯正犯罪，從恢復(fù)性司法理念及未來刑法輕罪制度改革的角度看，應(yīng)進(jìn)一步探索具有我國刑事司法特色的刑滿釋放人員復(fù)權(quán)制度，附條件、附期限、附類型地消除刑滿釋放人員的犯罪記錄，以利于刑滿釋放人員的再社會(huì)化過程。

（二）規(guī)范犯罪記錄查詢機(jī)制

1.明確犯罪記錄查詢的基本理念和查詢模式

犯罪記錄查詢的基本理念應(yīng)符合其性質(zhì)界定和功能定位。從理念上講，完善犯罪記錄查詢機(jī)制，與刑滿釋放人員的個(gè)人身份信息保護(hù)和其他社會(huì)公眾的安全利益息息相關(guān)。完善犯罪記錄查詢機(jī)制，重點(diǎn)是避免“此消彼長”，一方面要避免過分保護(hù)公民個(gè)人信息，而忽略了其他公民的安全利益需要；另一方面也要防止因過分保護(hù)社會(huì)安全需要，而忽視刑滿釋放人員的生存發(fā)展權(quán)利。因此，規(guī)范犯罪記錄查詢機(jī)制，必須明確查詢的基本理念、基本模式以及查詢的總體范圍等。在查詢模式上，縱觀世界各國，主要有兩種類型，即美國的自動(dòng)開放查詢及英、法、德的許可開放查詢模式，并以后者為當(dāng)前通例。從目前通行做法來看，除美國的自動(dòng)開放查詢模式較為特別以外，絕大多數(shù)國家對(duì)犯罪記錄的查詢都采取了許可開放查詢模式。根據(jù)《犯罪記錄意見》的規(guī)定，我國有關(guān)犯罪記錄的查詢也采用許可查詢模式。許可查詢模式的最大好處在于其一方面限制了無利害關(guān)系人對(duì)刑滿釋放人員的知情權(quán)，保護(hù)了刑滿釋放人員的個(gè)人信息權(quán)利；另一方面，又通過抑制刑滿釋放人員的身份利益，保護(hù)了利害關(guān)系人的安全利益訴求。

2.規(guī)范刑滿釋放人員犯罪記錄公開的范圍

刑滿釋放人員犯罪記錄公開的目的，是滿足公民追求安全利益需要，但這種需要是建立在刑滿釋放人員個(gè)人信息利益與其他公民安全利益平衡基礎(chǔ)之上的。從保護(hù)刑滿釋放人員個(gè)人信息利益出發(fā)，國家應(yīng)對(duì)公開其犯罪記錄的范圍做出相對(duì)限制。與此同時(shí)，從保護(hù)普通公民安全利益的需要出發(fā)，國家也可以根據(jù)申請(qǐng)，向特定主體公開那些涉及重大刑事犯罪、具有較大人身危險(xiǎn)性或者法律行政法規(guī)規(guī)定具有職業(yè)準(zhǔn)入禁止情形的刑滿釋放人員的犯罪記錄，以滿足其知情權(quán)的需要。

筆者認(rèn)為，向特定主體公開有關(guān)刑滿釋放人員犯罪記錄的情形，有以下三類：一是從人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性角度上看，曾因故意犯罪被判處一年以上有期徒刑刑罰，或者曾因過失犯罪被判處三年以上有期徒刑刑罰，或者具有前科、累犯和再犯情節(jié)的刑滿釋放人員的犯罪記錄，可以依照申請(qǐng)予以公開。二是從刑罰執(zhí)行效果上看，刑滿釋放后未履行財(cái)產(chǎn)刑罰、未履行退賠義務(wù)的刑滿釋放人員的犯罪記錄，可以依照申請(qǐng)予以公開。三是法律、行政法規(guī)規(guī)定了需要報(bào)告犯罪記錄，或者授權(quán)可以查詢犯罪記錄，或者明確規(guī)定五年以上直至終身“職業(yè)準(zhǔn)入禁止”情形的刑滿釋放人員的犯罪記錄，可以依照申請(qǐng)予以公開。

值得一提的是，目前我國在公開刑事裁判文書時(shí)，實(shí)行“一刀切”的方式，這對(duì)刑滿釋放人員的再社會(huì)化影響尚無法估量，有可能如預(yù)期的那樣達(dá)到提高司法透明度、司法公正的效果，但也有可能引發(fā)公眾對(duì)司法權(quán)威的質(zhì)疑，或者二者兼而有之。從未來附條件、附期限、附領(lǐng)域消除公民犯罪記錄角度看，應(yīng)對(duì)刑事裁判文書公開的范圍進(jìn)行一定的調(diào)整和優(yōu)化。

3.明確犯罪記錄查詢主體及其使用范圍

由于查詢模式不同，查詢主體也不一樣。在美國，普通社會(huì)公眾可以通過互聯(lián)網(wǎng)、行政部門的犯罪記錄信息庫、法庭及商業(yè)性信息銷售商等途徑，自由查詢刑滿釋放人員的犯罪記錄。英國的英格蘭和威爾士，履行審查和保密義務(wù)的雇主可以獲取相關(guān)雇員的犯罪記錄；所有以執(zhí)法為目的并承諾履行保密義務(wù)的法律機(jī)構(gòu)可以不受時(shí)間限制地查詢犯罪記錄。在德國，法官、檢察官等基于特定執(zhí)法目的可以不受限制地查詢犯罪記錄，其他單位也可以通過申請(qǐng)查詢犯罪記錄。在法國，司法機(jī)關(guān)、警察與憲兵部門可以查詢重罪記錄，法人依據(jù)法定的職業(yè)或社會(huì)活動(dòng)要求，可以查詢輕罪犯罪記錄，個(gè)人可以在證明自己身份的前提下查詢本人的犯罪記錄[15]。反觀我國，目前尚未明確查詢主體范圍。筆者認(rèn)為，犯罪記錄查詢主體可以參照最高人民法院、國家檔案局《人民法院訴訟檔案管理辦法》的規(guī)定。理由在于，犯罪記錄在客觀上是訴訟檔案內(nèi)容的一部分，并未超出刑事判決內(nèi)容。因此，犯罪記錄查詢主體可以參照前述《辦法》第十五條、第十六條的規(guī)定進(jìn)行。即：(1) 司法機(jī)關(guān)基于偵查、起訴、審判犯罪需要，行政主體基于特定執(zhí)法目的需要，可以查詢特定人員的犯罪記錄；公共營運(yùn)、食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營等特殊領(lǐng)域的企業(yè)組織，基于公共安全、公共利益需要，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以查詢從業(yè)人員的犯罪記錄；國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在招錄人員時(shí)，可以查詢擬錄用人員有無犯罪記錄。(2) 公民個(gè)人可以申請(qǐng)查閱本人的犯罪記錄。有學(xué)者從保護(hù)個(gè)人隱私的角度認(rèn)為，公民個(gè)人不應(yīng)承擔(dān)自證有犯罪記錄的責(zé)任，不應(yīng)授予其查詢權(quán)利[16]。但由于在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)交往中，公民個(gè)體確實(shí)會(huì)碰到某些需要了解犯罪記錄的問題，而這些問題在法律、行政法規(guī)中又無法事無巨細(xì)地規(guī)定，如果公民個(gè)人對(duì)自己的信息無查詢權(quán)，可能造成諸多不便。況且，公民對(duì)自己的身份信息利益享有完整的知情權(quán)，應(yīng)允許其查詢本人犯罪記錄。再者，公民有權(quán)查詢本人的犯罪記錄，亦有利于強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。(3) 辯護(hù)律師、其他訴訟代理人為充分行使辯護(hù)權(quán)，可以查閱本案被告人、犯罪嫌疑人或其代理的人的犯罪記錄。此外，要明確禁止除司法機(jī)關(guān)以外的其他任何單位或個(gè)人，查詢未成年人的犯罪記錄，以特別保護(hù)其身份利益。對(duì)于除上述主體以外的其他主體，應(yīng)禁止其查詢、詢問公民的犯罪記錄，以在人權(quán)保護(hù)和社會(huì)防衛(wèi)之間尋求平衡。

（三）嚴(yán)懲泄露非應(yīng)公開的犯罪記錄信息的行為

現(xiàn)代社會(huì)信息通訊高度發(fā)展，一方面帶來了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的合理化、行政的效率化和國民生活的便利化等正面影響；另一方面也帶來了因個(gè)人信息的泄露、惡用而導(dǎo)致的對(duì)隱私權(quán)及其他人權(quán)的侵害等負(fù)面影響[17]。犯罪記錄亦是如此。因此，為了保護(hù)公民合法權(quán)益，必須完善相應(yīng)的救濟(jì)途徑，正所謂無救濟(jì)無權(quán)利。我國掌握犯罪記錄的機(jī)關(guān)包括司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。當(dāng)事人如果認(rèn)為相關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)布、泄露非應(yīng)公開的犯罪記錄的行為違法，或違法出具證明文件時(shí)，其救濟(jì)途徑有不同選擇。首先，根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)掌握的犯罪記錄屬于政府信息范圍，行政相對(duì)人認(rèn)為上述機(jī)關(guān)在具體行政行為中侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，可以提請(qǐng)行政訴訟，直至申請(qǐng)國家賠償。其次，檢察機(jī)關(guān)掌握的犯罪記錄屬于司法信息的范疇，在目前法律框架內(nèi)，當(dāng)事人認(rèn)為司法機(jī)關(guān)披露犯罪記錄的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)復(fù)議或者國家賠償。再次，任何公民認(rèn)為社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)或其他組織要求其報(bào)告犯罪記錄或者違法查詢、泄露其犯罪記錄的，可以通過民事訴訟等糾紛解決方式予以解決。最后，明確犯罪記錄信息屬于刑法關(guān)于公民信息的范圍，違法泄露、傳播、查詢相關(guān)人員犯罪記錄，情節(jié)（特別）嚴(yán)重的，可以依照刑法規(guī)定，追究相關(guān)單位、組織或人員的刑事責(zé)任。

目前，我國對(duì)犯罪記錄的研究主要集中于對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的研究，就成年人犯罪記錄的研究，尚屬邊緣課題。究其原因在于，我國歷來過分關(guān)注打擊犯罪，懲罰犯罪，而對(duì)刑罰矯正、刑罰適用效果等研究較少。然而，從實(shí)現(xiàn)刑法功能的角度看，在未來一段時(shí)間內(nèi)，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都不能回避對(duì)有關(guān)犯罪記錄的報(bào)告、查詢、使用等的研究。著名法學(xué)家拉德布魯赫曾說過：“受刑人應(yīng)作為贖罪之人，而不是可恥之人返回社會(huì)?！盵18]刑法的目標(biāo)是讓刑滿釋放人員重新融入社會(huì)，而不是讓他們沉淪于“犯罪—貼標(biāo)簽—再犯罪”的惡性循環(huán)。無論是在懲罰犯罪與預(yù)防犯罪之間，還是在特殊預(yù)防與一般預(yù)防之內(nèi)，理論研究和法律適用都必須為基數(shù)龐大的刑滿釋放人員留有生存和發(fā)展的空間及機(jī)會(huì)。

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Research on the Inquiring Mechanism of Criminal Records in China

CHEN Qikun

(The Southwest University, Chongqing 401120, China)

For the future improvement of inquiring mechanism of the criminal records, the nature and the function of criminal, the using scope and the inquirer should be cleared. And criminal record elimination with certain conditions should be explored to protect the prisoners' re-socialization.

criminal record; occupation admittance; social defense; re-socialization

D925

A

1006–5261(2020)06–0027–09

2020-03-31

陳其琨（1982―），男，廣西凌云人，博士研究生。

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕