作品數(shù)字復(fù)制件的可轉(zhuǎn)賣性探析
——基于物權(quán)法與著作權(quán)法雙重視角

劉子涵

（外交學(xué)院 國(guó)際法系，北京 100037）

傳統(tǒng)意義上，基于作品與其有體載體的不可分離性，作品的原件或是復(fù)制件存在有體物的所有權(quán)與著作權(quán)并存的情況，當(dāng)作品的原件、復(fù)制件經(jīng)合法渠道被第三方購(gòu)得之后，該第三方的繼續(xù)轉(zhuǎn)賣行為是行使對(duì)作品原件、復(fù)制件所有權(quán)處分權(quán)能的必然表現(xiàn)，同時(shí)該行為又受著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)控制，這難免會(huì)造成作品原件、復(fù)制件所有權(quán)人與著作權(quán)人的沖突。為限制權(quán)利人的權(quán)利，將著作權(quán)理論保護(hù)的核心逐漸由權(quán)利人利益聚集到維護(hù)社會(huì)公共利益、鼓勵(lì)創(chuàng)作之上，學(xué)者們提出了權(quán)利窮竭原則來對(duì)權(quán)利人的發(fā)行行為進(jìn)行限制。

著作權(quán)權(quán)利窮竭原則的正當(dāng)性，從表面上看，體現(xiàn)了物權(quán)中所有權(quán)對(duì)著作權(quán)的限制，物權(quán)與著作權(quán)雖都是絕對(duì)權(quán)，但人類對(duì)有體物物權(quán)的保護(hù)歷史絕非著作權(quán)可以比擬的，對(duì)有體物物權(quán)的保護(hù)更多的帶有“自然性”的色彩，物權(quán)中的所有權(quán)被看作人類社會(huì)生活中最重要的權(quán)利，作為“完全物權(quán)”的所有權(quán)，其權(quán)能更是強(qiáng)調(diào)對(duì)客體的“全面支配”，而對(duì)著作權(quán)的保護(hù)則更多體現(xiàn)的是后天的法律擬制[1]，所以一般認(rèn)為對(duì)著作權(quán)的保護(hù)效力要低于對(duì)物權(quán)中所有權(quán)的保護(hù)效力，所有權(quán)可以產(chǎn)生限制著作權(quán)的效果。從更深層次的利益平衡角度來看，作品有形載體的幾大物理特性如數(shù)量的絕對(duì)性、會(huì)伴隨時(shí)間的流逝而出現(xiàn)損耗等特點(diǎn)一方面保證了消費(fèi)者可通過二手市場(chǎng)獲取到價(jià)格較為低廉的作品，使消費(fèi)者為代表的社會(huì)公共利益得到了弘揚(yáng)；另一方面，二手市場(chǎng)所交易的多為使用了一定時(shí)間、質(zhì)量上出現(xiàn)一定損耗的作品復(fù)制件，客觀上也會(huì)減少對(duì)著作權(quán)一手市場(chǎng)的沖擊[2]，而基于傳統(tǒng)物質(zhì)載體數(shù)量上的絕對(duì)性，當(dāng)某一作品在二手市場(chǎng)較為活躍時(shí)，出版方也會(huì)基于市場(chǎng)供需的考量，繼續(xù)與著作權(quán)人進(jìn)行協(xié)商進(jìn)而再版某些需求量大的作品，確保了著作權(quán)人甚至可以憑借著作權(quán)二手市場(chǎng)的繁榮得到回報(bào)。正是基于有形載體的物理特點(diǎn)，使作品二手交易市場(chǎng)在保障商品自由流通的同時(shí)達(dá)到了維持著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的巧妙平衡，可以說權(quán)利窮竭原則誕生于作品載體以“有體物”形式存在之時(shí)，但同時(shí)也是因?yàn)椤坝畜w載體”的物理特性，才使權(quán)利窮竭原則得以繼續(xù)適用。

而以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件可否適用“權(quán)利窮竭原則”則在理論與實(shí)務(wù)界均有較大爭(zhēng)議，在此之前歐盟地區(qū)與美國(guó)等地的法院均有涉及對(duì)作品數(shù)字形式復(fù)制件可否轉(zhuǎn)售的相關(guān)判例，但判決結(jié)果并不一致①。2019年9月，法國(guó)法院判決Valve公司應(yīng)允許玩家轉(zhuǎn)售旗下Steam銷售平臺(tái)上的游戲[3]，該判決則再一次表明了歐盟地區(qū)國(guó)家支持作品數(shù)字復(fù)制件適用權(quán)利窮竭原則的立場(chǎng)。在作品數(shù)字形式愈發(fā)普及以及作品獲得方式出現(xiàn)新變化的當(dāng)下，需要我們重新審視作品與其數(shù)字載體之間的關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的作品數(shù)字復(fù)制件可否轉(zhuǎn)賣的問題。該問題的出現(xiàn)，恰恰反映了當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)語境下，版權(quán)所有者與社會(huì)公眾之間不同的利益訴求，而該問題的解決一方面會(huì)更好地實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的，更為重要的是可以在數(shù)字經(jīng)濟(jì)愈發(fā)重要的今天借此產(chǎn)生更多的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

一、作品的數(shù)字形式不應(yīng)成為阻礙其自由轉(zhuǎn)賣的障礙

當(dāng)作品載體以數(shù)字形式存在時(shí)，其區(qū)別傳統(tǒng)有體載體需占據(jù)一定物理空間的一大特征即在于數(shù)字流的“無體性”。作品載體以數(shù)字形式存在也為作品的數(shù)字復(fù)制件，如一本電子書、一個(gè)軟件的法律定性帶來一定的困境，而這種困境直接影響其是否能產(chǎn)生對(duì)著作權(quán)的限制效果。

（一）作品數(shù)字復(fù)制件可成為物權(quán)客體

最新頒布的《民法典》，延續(xù)了《民法總則》的規(guī)定，將數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)單列在民事權(quán)利一章②，而未作出法律上的定性。將財(cái)產(chǎn)劃分為“有形財(cái)產(chǎn)”與“無形財(cái)產(chǎn)”是自羅馬法時(shí)代便沿襲而來的傳統(tǒng)，一般認(rèn)為有形財(cái)產(chǎn)指占據(jù)一定物理空間并且可以被人的感官而感知的有體物，無形財(cái)產(chǎn)則強(qiáng)調(diào)不存在客觀實(shí)體而僅是被法律所擬制的某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利[4]。在英國(guó)，無形財(cái)產(chǎn)的概念更進(jìn)一步被概括為“訴訟中的動(dòng)產(chǎn)”，意即無形財(cái)產(chǎn)只有通過訴訟才能得到最大程度的實(shí)現(xiàn)[5]。由德國(guó)所創(chuàng)制的物權(quán)理論是以有體物為核心所建構(gòu)的，嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的邊界，以債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)為代表的無形財(cái)產(chǎn)一般不被視作物權(quán)客體，也不受物權(quán)規(guī)則所規(guī)制。作品的數(shù)字載體雖不占據(jù)物理空間，但卻可以被感知、觸碰，導(dǎo)致其既無法順利歸于有體物項(xiàng)下，也無法將其歸于無體物項(xiàng)下。對(duì)于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律定位，有的學(xué)者如楊立新教授便認(rèn)為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成物權(quán)客體[6]，并適用物權(quán)規(guī)則，但由《民法典》對(duì)待數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的模糊態(tài)度也可得知該說法并未成為我國(guó)當(dāng)前學(xué)界的通說，其余觀點(diǎn)或是認(rèn)為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)構(gòu)成債權(quán)客體，或是認(rèn)為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，或是直接否定數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)等。

筆者較為贊同楊立新教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為包括作品數(shù)字復(fù)制件在內(nèi)的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)構(gòu)成物權(quán)客體較為適宜。從物權(quán)理論發(fā)展的角度來看，物權(quán)客體以有體物為核心實(shí)際上是基于德國(guó)民法學(xué)者在創(chuàng)制“物權(quán)”概念時(shí)的科技發(fā)展以及認(rèn)知水平所決定的，換句話說在《德國(guó)民法典》制定的年代，學(xué)者們只能注意到那些占據(jù)一定物理空間的有體物，但隨著時(shí)間的發(fā)展、科技的進(jìn)步，物權(quán)客體的范圍也在逐漸變大，正如鄭玉波先生認(rèn)為的那樣，“對(duì)于‘有體’二字之解釋，不必再斤斤于‘有形’矣”[7]，最為典型的即是對(duì)于可以被儲(chǔ)存于一定的容器中但實(shí)際上并“無形”的電力、氣體等自然資源也逐漸被認(rèn)定為物權(quán)客體，德國(guó)物權(quán)法理論也開始認(rèn)為以數(shù)據(jù)形式存在的內(nèi)容“因缺少有體性不構(gòu)成物；但它們因儲(chǔ)存于數(shù)據(jù)載體中而獲得可把握的形式時(shí)，卻成為物”[8]。由此得知數(shù)據(jù)可構(gòu)成物權(quán)客體的兩大條件即在于其應(yīng)儲(chǔ)存于一定載體以及可被把握、感知，而對(duì)于以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件來說，其完全符合這兩大條件，一本電子書當(dāng)然需要存儲(chǔ)在手機(jī)、電腦等介質(zhì)中，而人們也通過手機(jī)、電腦等介質(zhì)實(shí)現(xiàn)了對(duì)該本電子書的感知、把握，電子書可以成為物權(quán)客體，對(duì)于軟件、以數(shù)字形式存在的影視劇、音樂等而言亦是如此。

（二）作品數(shù)字復(fù)制件上可成立所有權(quán)

確立了作品數(shù)字復(fù)制件可以構(gòu)成物權(quán)客體之后，則需從權(quán)能角度考察在作品的數(shù)字復(fù)制件之上是否可以成立所有權(quán)，所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益、處分四種，數(shù)字復(fù)制件擁有前三種權(quán)能在學(xué)界并無太大爭(zhēng)議，從占有權(quán)能來看，擁有某一作品的數(shù)字復(fù)制件可實(shí)現(xiàn)與占有某一作品有體復(fù)制件相同的效果，都可通過對(duì)該特定復(fù)制件的控制排除他人的利用；從使用權(quán)能來看，當(dāng)作品以數(shù)字形式存在時(shí)與作品以傳統(tǒng)物質(zhì)載體存在時(shí)相比，對(duì)作品的使用并無本質(zhì)區(qū)別，無論是通過電子書還是紙質(zhì)書都可獲得完全相同的作品內(nèi)容；從收益權(quán)能來看，擁有該數(shù)字復(fù)制件的主體也當(dāng)然可以憑借該數(shù)字復(fù)制件進(jìn)一步獲取收益，如用戶可以通過對(duì)外“出租”其所擁有的電子書的方式獲益。

值得討論的是處分權(quán)能，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于包括作品數(shù)字復(fù)制件在內(nèi)的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)而言，由于數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是存儲(chǔ)于服務(wù)器之上的，服務(wù)器實(shí)際掌握在運(yùn)營(yíng)商手中，運(yùn)營(yíng)商甚至可以決定收回用戶所擁有的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，用戶無法對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)實(shí)施完全意義上的處分權(quán)能[9]。但是，運(yùn)營(yíng)商對(duì)數(shù)據(jù)的支配作用不應(yīng)被過度夸大，正如國(guó)家既為保障公民的合法財(cái)產(chǎn)提供了穩(wěn)定環(huán)境同時(shí)也可以因公共利益的需要征收他人所有的私有財(cái)產(chǎn)一樣，運(yùn)營(yíng)商的作用也僅僅是為用戶使用數(shù)據(jù)、虛擬財(cái)產(chǎn)提供了一個(gè)環(huán)境，對(duì)運(yùn)營(yíng)商擅自修改、刪除數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的擔(dān)心可以在必要時(shí)通過立法予以規(guī)避，因?yàn)檫\(yùn)營(yíng)商的過錯(cuò)造成的用戶財(cái)產(chǎn)上損失，用戶也可提出賠償，而具體到作品數(shù)字復(fù)制件來說，其擁有者更可通過將作品數(shù)字復(fù)制件下載至線下的方式來進(jìn)行事實(shí)上的“永久”保存，該數(shù)字復(fù)制件也可由擁有者決定是否刪除，這與行使處分權(quán)能并無區(qū)別。故作品數(shù)字復(fù)制件的持有人也可對(duì)該復(fù)制件行使完整的占有、使用、收益、處分權(quán)能，在該數(shù)字復(fù)制件上也即可以成立所有權(quán)。

（三）轉(zhuǎn)讓作品數(shù)字復(fù)制件屬于發(fā)行行為

著作權(quán)作為權(quán)利束，利用不同的專有權(quán)利來控制不同的特定行為，而權(quán)利窮竭原則并非對(duì)著作權(quán)整體的限制，而只是對(duì)其中發(fā)行權(quán)的限制，意即只有某一行為構(gòu)成發(fā)行行為才有進(jìn)一步適用權(quán)利窮竭原則的空間。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成發(fā)行行為需以轉(zhuǎn)移作品有體載體的所有權(quán)為要件，故適用權(quán)利窮竭原則的前提也需轉(zhuǎn)移作品有體載體的所有權(quán)，這實(shí)際上仍承襲自德國(guó)物權(quán)理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，即認(rèn)為只有有體物才能成為物權(quán)客體，才能產(chǎn)生所有權(quán)以限制著作權(quán)。但我國(guó)《著作權(quán)法》第10條實(shí)際上并未明確發(fā)行權(quán)要“轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)”③，而考察域外立法例，德國(guó)《著作權(quán)法》甚至對(duì)計(jì)算機(jī)程序等特殊作品在適用權(quán)利窮竭原則上做了進(jìn)一步規(guī)定，但其中并不見對(duì)載體介質(zhì)的要求，其第69條c第3項(xiàng)明確，無論計(jì)算機(jī)程序以何種形式發(fā)行，只要被他人以合法方式購(gòu)買，便在歐盟地區(qū)“發(fā)行權(quán)窮竭”④。同時(shí)，正如前文所論述的那樣，物權(quán)客體范圍的逐漸擴(kuò)張已是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件也理應(yīng)視為物權(quán)客體，作品數(shù)字復(fù)制件上具備同有體物一樣的所有權(quán)，這一觀點(diǎn)同樣在司法實(shí)務(wù)界得到了印證，德國(guó)法院在審理甲骨文公司訴用軟公司一案中亦認(rèn)定，用軟公司通過在線方式轉(zhuǎn)售甲骨文公司的二手軟件的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)讓該軟件復(fù)制件“所有權(quán)”的銷售[10]，屬于著作權(quán)項(xiàng)下的發(fā)行權(quán)所控制的行為，也即可以適用“權(quán)利窮竭原則”，用軟公司的轉(zhuǎn)售行為并不侵犯甲骨文公司的著作權(quán)。

（四）小結(jié)

作品以數(shù)字形式存在并不能當(dāng)然產(chǎn)生不適用權(quán)利窮竭原則的效果，相反，伴隨物權(quán)客體范圍的擴(kuò)張，以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件也應(yīng)視為物權(quán)客體，適用物權(quán)規(guī)則，擁有作品數(shù)字復(fù)制件的主體可以成為所有權(quán)人，并產(chǎn)生對(duì)抗著作權(quán)的效果。但對(duì)于以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件而言，其是否可以適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣仍需從另一層次進(jìn)行分析，即利益平衡角度角度來作進(jìn)一步衡量。

二、從利益平衡角度看數(shù)字形式作品轉(zhuǎn)賣

著作法的立法目的，在于賦予作者一定的壟斷地位以獲取經(jīng)濟(jì)利益，從而鼓勵(lì)更多的人投入創(chuàng)作中來。鼓勵(lì)創(chuàng)作作為著作權(quán)法的最終立法目的，表現(xiàn)為兩個(gè)方面，一方面在于保障創(chuàng)作者獲取到足夠多的經(jīng)濟(jì)利益，使創(chuàng)作者永葆創(chuàng)作的熱情；另一方面，基于任何作品也是在前人肩膀上的再創(chuàng)作的認(rèn)知，只有確保社會(huì)上有足夠多的作品，并讓公眾以合理的價(jià)格接觸到，才能使更多的人投入到創(chuàng)作中來。在為人類社會(huì)增加優(yōu)秀作品數(shù)量的過程中，以創(chuàng)作者為主要組成部分的著作權(quán)人與社會(huì)公眾均發(fā)揮著重要作用。社會(huì)公眾的利益與著作權(quán)人的利益并不應(yīng)存在高低之分而是要漸趨平衡，當(dāng)作品以傳統(tǒng)物質(zhì)載體形式存在時(shí)，基于傳統(tǒng)物質(zhì)載體的物理特性，著作權(quán)二手交易市場(chǎng)的繁榮恰好能同時(shí)滿足著作權(quán)人與社會(huì)公眾兩方面的需求。而以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件則具有與作品傳統(tǒng)有體復(fù)制件完全不同的特點(diǎn)，數(shù)字復(fù)制件無論經(jīng)過多長(zhǎng)時(shí)間、經(jīng)過多少次傳輸理論上都不會(huì)出現(xiàn)損耗，并且作品的數(shù)字復(fù)制件在數(shù)量上可以無限增多。由此，轉(zhuǎn)賣作品的數(shù)字復(fù)制件可能會(huì)帶來與轉(zhuǎn)賣作品有體復(fù)制件時(shí)完全不同的效果。

（一）轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件可實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾利益

因?yàn)閿?shù)字形式的不可損耗性，購(gòu)買作品的二手?jǐn)?shù)字復(fù)制件與購(gòu)買作品全新數(shù)字復(fù)制件并無實(shí)質(zhì)上的差別；而因?yàn)閿?shù)字復(fù)制件的無限復(fù)制性，數(shù)字形式的作品復(fù)制件可能被其持有人大量復(fù)制并無限轉(zhuǎn)賣。

對(duì)于社會(huì)公眾而言，在作品數(shù)字復(fù)制件的轉(zhuǎn)賣過程中，其利益當(dāng)然可以得到保障，買方可獲取到真正意義上“質(zhì)美價(jià)廉”的作品數(shù)字復(fù)制件，賣方也可通過轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件進(jìn)一步獲取利益，無論如何，社會(huì)公眾都是轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件這一過程中的獲益方。這也就是為何包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)、圖書館在內(nèi)公益組織一般支持作品數(shù)字復(fù)制件的自由轉(zhuǎn)賣，如在前文所提及的steam平臺(tái)游戲轉(zhuǎn)售案中，其原告即是法國(guó)的大型消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)。

（二）數(shù)字發(fā)行商的利益需區(qū)別考量

數(shù)字環(huán)境下，作品通過數(shù)字渠道進(jìn)行發(fā)行，傳統(tǒng)出版商的地位被數(shù)字發(fā)行商、數(shù)字發(fā)行平臺(tái)所取代，但不同數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)其利益訴求是不同的。有的發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)更多依賴廣告業(yè)務(wù)進(jìn)行盈利，其更關(guān)注的是整體的交易額、用戶數(shù)、流量等因素，這類發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)可能并不在乎交易額、用戶數(shù)、流量究竟是來自于一手的作品數(shù)字復(fù)制件的交易還是二手的作品數(shù)字復(fù)制件的交易，其也更可能支持作品數(shù)字復(fù)制件的自由轉(zhuǎn)賣，如亞馬遜公司在2013年便申請(qǐng)了有關(guān)致力于建立電子書二手交易市場(chǎng)的專利[11]，并尋求通過建立電子書二手交易市場(chǎng)作為其新的盈利增長(zhǎng)點(diǎn)。

有的數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)則更依賴其發(fā)行的作品內(nèi)容進(jìn)行盈利，通過與著作權(quán)人簽訂發(fā)行協(xié)議，著作權(quán)人授權(quán)該數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)銷售自己作品的數(shù)字復(fù)制件，而該數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)則從銷售額中抽取一部分提成來進(jìn)行盈利，其盈利是由作品質(zhì)量以及作品的全新數(shù)字復(fù)制件銷售額所決定的，該類發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)一般對(duì)作品數(shù)字復(fù)制件適用權(quán)利窮竭原則上持反對(duì)意見，如steam平臺(tái)游戲轉(zhuǎn)售一案中的作為被告并運(yùn)營(yíng)steam平臺(tái)的Valve公司即完全禁止消費(fèi)者在通過steam平臺(tái)購(gòu)買了游戲的數(shù)字復(fù)制件之后繼續(xù)轉(zhuǎn)賣該復(fù)制件。

（三）轉(zhuǎn)售作品數(shù)字復(fù)制件無法保障著作權(quán)人利益

實(shí)際上無論作品復(fù)制件以何種形式存在，對(duì)作品復(fù)制件的二手交易都會(huì)被著作權(quán)人視為對(duì)自身利益的侵害，只不過當(dāng)作品的載體為傳統(tǒng)物質(zhì)載體時(shí)，基于物質(zhì)載體的物理特性，著作權(quán)二手交易市場(chǎng)會(huì)減少對(duì)著作權(quán)人權(quán)益的損害，甚至?xí)谔囟ㄇ樾纬霈F(xiàn)時(shí)使著作權(quán)人得到回報(bào)。但作品復(fù)制件以數(shù)字形式存在時(shí)，情況則完全不同了，基于數(shù)字復(fù)制件的特殊屬性，如果不對(duì)以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件在適用權(quán)利窮竭原則上進(jìn)行一定限制，那么作品的二手?jǐn)?shù)字復(fù)制件會(huì)憑借其比全新復(fù)制件更低的價(jià)格、完全相同的質(zhì)量而在市場(chǎng)中更具競(jìng)爭(zhēng)力，社會(huì)公眾將會(huì)減少向著作權(quán)人、著作權(quán)人授權(quán)的發(fā)行商處購(gòu)買作品全新數(shù)字復(fù)制件的需求，而增加購(gòu)買作品二手復(fù)制件的需求，直接導(dǎo)致著作權(quán)人收入的降低。

同時(shí)在轉(zhuǎn)售過程中，作品的數(shù)字復(fù)制件可以源源不斷地被繼續(xù)“復(fù)制”，而無需著作權(quán)人的進(jìn)一步“授權(quán)”，著作權(quán)人不會(huì)因?yàn)橹鳈?quán)二手交易市場(chǎng)的興盛獲取更多的利益，反而極大增加了著作權(quán)人的維權(quán)難度。故對(duì)于作品數(shù)字復(fù)制件的轉(zhuǎn)賣，著作權(quán)人則多持反對(duì)意見，認(rèn)為這會(huì)進(jìn)一步侵害著作權(quán)人的權(quán)益[12]。

（四）小結(jié)

從利益平衡角度來看，自由轉(zhuǎn)賣以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件，雖保護(hù)了以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公共利益，但毫無疑問是對(duì)著作權(quán)人利益的侵害。在一般情形下著作權(quán)人的另一層身份就是創(chuàng)作者，而創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情是保障社會(huì)上有大量作品出現(xiàn)的直接原因。數(shù)字環(huán)境下，創(chuàng)作者的地位較之以往更有下降之勢(shì)，包括大型互聯(lián)網(wǎng)公司在內(nèi)的強(qiáng)勢(shì)主體逐步侵蝕著創(chuàng)作者的利益，以最近的閱文公司與網(wǎng)文作者爭(zhēng)端為例，創(chuàng)作者在簽署了互聯(lián)網(wǎng)公司提供的格式條款后，甚至幾近喪失了著作權(quán)人的身份[13]。創(chuàng)作者作為創(chuàng)作的源頭，其利益需要被足夠重視，故有必要對(duì)轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件進(jìn)行一定限制，即只有在保障了著作權(quán)人利益的情況下，才能適用權(quán)利窮竭原則。

三、對(duì)數(shù)字形式作品適用權(quán)利窮竭原則的建議

作品數(shù)字載體取代傳統(tǒng)物質(zhì)載體是當(dāng)前科技發(fā)展所帶來的不可逆轉(zhuǎn)趨勢(shì)，曾經(jīng)遍布北京的實(shí)體唱片店現(xiàn)今只剩不到20家，全球最大的實(shí)體游戲零售商GameStop預(yù)計(jì)在2020年繼續(xù)關(guān)閉300家門店，與傳統(tǒng)實(shí)體發(fā)行渠道的衰落相對(duì)應(yīng)的則是數(shù)字發(fā)行渠道的興起，仍以全球最大的游戲數(shù)字發(fā)行平臺(tái)steam為例其在2019年的月活躍用戶數(shù)量已達(dá)近1億人[14]。這種消費(fèi)方式的巨大變化，更促使法學(xué)研究需要將關(guān)注的焦點(diǎn)聚焦于這種變化上，并制定出符合社會(huì)公眾整體預(yù)期的法律制度。

然而從我國(guó)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》來看，我國(guó)法律并未對(duì)以數(shù)字形式存在作品復(fù)制件可否自由轉(zhuǎn)賣這一問題作出明確規(guī)定，也未有相關(guān)判例可供參考，其直接后果就是我國(guó)當(dāng)前大部分?jǐn)?shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)所制定的用戶服務(wù)協(xié)議，實(shí)際上僅服務(wù)于數(shù)字發(fā)行商、發(fā)行平臺(tái)自身。以微軟公司的用戶服務(wù)協(xié)議為例，其明確消費(fèi)者在購(gòu)買數(shù)字商品之后，“同意不再分發(fā)、廣播、公開執(zhí)行或公開顯示或轉(zhuǎn)讓數(shù)字商品的任何副本[15]。”微軟公司甚至打算阻礙以傳統(tǒng)有體載體形式存在的計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制件的二手交易，但終因阻力太大而未成行。對(duì)于消費(fèi)者而言，若其打算購(gòu)買某一作品復(fù)制件，無論是數(shù)字載體還是傳統(tǒng)載體，其購(gòu)買價(jià)格實(shí)際上都是大致相同的，但僅因載體介質(zhì)的不同就在可否轉(zhuǎn)賣這一問題上有截然相反的制度設(shè)計(jì)，也會(huì)造成公眾極大的困惑。故對(duì)于以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件可否適用權(quán)利窮竭原則以及如何適用權(quán)利窮竭原則等問題，筆者欲做以下幾方面的建議：

（一）允許自由轉(zhuǎn)賣之原則性規(guī)定

科技的發(fā)展造成了法律適用的困境，但同時(shí)科技的進(jìn)步又會(huì)為法律的適用困境提供解決方案。正如前文所論述的那樣，以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件之所以無法順利適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣并非由其法律性質(zhì)所決定的而是由其基本屬性所決定的，故實(shí)際上如果有足夠的技術(shù)手段來保障數(shù)字載體也可以具備或是模擬出與傳統(tǒng)物質(zhì)載體一樣的物理特性，那其也就具備適用權(quán)利窮竭原則的可能。

建議在對(duì)待作品的數(shù)字復(fù)制件可否轉(zhuǎn)賣的問題上，《著作權(quán)法》需通過原則性條款明確，“通過增設(shè)一定的技術(shù)措施，作品的數(shù)字復(fù)制件所有人以及數(shù)字轉(zhuǎn)售平臺(tái)在保障著作權(quán)人利益不受損害的情況下，得以自由轉(zhuǎn)賣其數(shù)字形式的作品復(fù)制件”。

（二）技術(shù)措施之具體建議

首先是要控制作品數(shù)字復(fù)制件數(shù)量，以保證所轉(zhuǎn)讓的作品數(shù)字復(fù)制件實(shí)質(zhì)上的唯一性。這需要綜合借助多種技術(shù)措施，包括權(quán)利管理信息、強(qiáng)制性的“上傳刪除”措施等。權(quán)利管理信息一般是指在作品中加入的用以識(shí)別作品作者、表演者、錄音錄像制品制作者身份的信息以及該作品的使用條款和條件的信息。而在作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)售的語境下，有必要增加有關(guān)作品數(shù)字復(fù)制件持有人的信息，并確保只有作品數(shù)字復(fù)制件的合法持有人才能進(jìn)一步對(duì)該復(fù)制件進(jìn)行使用。強(qiáng)制性的“上傳刪除”措施要求，以數(shù)字形式存在的復(fù)制件持有人在轉(zhuǎn)賣了其所持有的復(fù)制件之后，就不能再繼續(xù)持有該復(fù)制件。這除了依賴于持有人的“自覺刪除”義務(wù)之外，更有賴于數(shù)字轉(zhuǎn)售平臺(tái)的相關(guān)技術(shù)措施，如前文所提及的亞馬遜公司所申請(qǐng)的有關(guān)電子書二手交易市場(chǎng)的專利，其專利內(nèi)容實(shí)際上就是當(dāng)持有人轉(zhuǎn)讓其數(shù)字復(fù)制件之后，系統(tǒng)會(huì)強(qiáng)制刪除原持有人所持有的復(fù)制件。

其次是要允許著作權(quán)人在轉(zhuǎn)售過程中，尤其是通過大型平臺(tái)的所進(jìn)行的作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)售中獲取一定比例的提成，以保證數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)二手市場(chǎng)的繁榮能使著作權(quán)人得到利益。二手交易一般通過兩大方式進(jìn)行，一種為賣方與買方直接進(jìn)行交易，另一種是買賣雙方借助第三方交易平臺(tái)進(jìn)行交易，而后者則逐漸成為當(dāng)前二手交易市場(chǎng)的主要發(fā)展方向，轉(zhuǎn)售作品數(shù)字復(fù)制件這一細(xì)分領(lǐng)域也不例外。當(dāng)買賣雙方直接交易作品數(shù)字復(fù)制件時(shí)，實(shí)際上是很難進(jìn)行監(jiān)管的，對(duì)此種方式的交易抽取提成不具有可行性，只能通過一些防止非法利用的技術(shù)措施倒逼買方雙方借助合法平臺(tái)進(jìn)行交易。而借助交易平臺(tái)進(jìn)行交易時(shí)，可以由平臺(tái)來綜合平衡包括平臺(tái)自身、買賣雙方以及著作權(quán)人的利益，由著作權(quán)人與轉(zhuǎn)售平臺(tái)在綜合考慮創(chuàng)作投入、市場(chǎng)受歡迎程度、作品類型等因素之后，確定著作權(quán)人的提成比例。

（三）不同作品適用權(quán)利窮竭原則之細(xì)化

從作品分類來看，我國(guó)《著作權(quán)法》第3條共將作品分為8類⑤，而這其中有的作品依據(jù)其特定的使用方式，并無在數(shù)字環(huán)境下進(jìn)行轉(zhuǎn)售的需要，如美術(shù)作品，尤其是名畫、知名雕塑作品等，其更強(qiáng)調(diào)對(duì)作品的欣賞、收藏，只有附著在特定物質(zhì)載體才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。值得注意的是對(duì)于音樂作品、文字作品、電影作品等類型的作品而言，其與計(jì)算機(jī)軟件作品的一大區(qū)別即在于其實(shí)際上既可完全脫離數(shù)字環(huán)境進(jìn)行利用，又可在數(shù)字環(huán)境下進(jìn)行利用，在有的學(xué)者看來這一類型的作品數(shù)字復(fù)制件的轉(zhuǎn)賣并不適用權(quán)利窮竭原則，轉(zhuǎn)售一本電子書、一首數(shù)字音樂仍可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[16]，其進(jìn)一步認(rèn)為美國(guó)法院之所以在轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件這一行為的認(rèn)定上與歐盟地區(qū)法院有較大差異，其原因?qū)嶋H上是因?yàn)橐魳纷髌肥遣煌谟?jì)算機(jī)軟件的作品類型。

筆者不贊同該說法，音樂作品、文字作品、電影作品與計(jì)算機(jī)軟件雖在使用方式上有一定差別，但其載體的存在形式并無二致，其都既可以傳統(tǒng)物質(zhì)載體形式存在也可以數(shù)字形式存在，而轉(zhuǎn)賣數(shù)字形式的作品復(fù)制件只涉及其載體所有人的變化，與其使用方式為何無必然聯(lián)系。如前文所分析的那樣以數(shù)字形式存在的作品復(fù)制件，之所以會(huì)在適用權(quán)利窮竭原則上遇到困境，實(shí)質(zhì)在于數(shù)字形式的基本特性會(huì)造成在轉(zhuǎn)售作品數(shù)字原件、復(fù)制件的過程中出現(xiàn)過度保護(hù)社會(huì)公共利益而忽視對(duì)著作權(quán)人利益保護(hù)的現(xiàn)象，按“舉重以明輕”的推理邏輯，更依賴于數(shù)字環(huán)境的計(jì)算機(jī)軟件作品，尚可通過一定的制度設(shè)計(jì)在保障著作權(quán)人與社會(huì)公共利益平衡的情況下適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣其數(shù)字形式復(fù)制件，而對(duì)于并不那么依賴數(shù)字環(huán)境的音樂作品、文字作品、電影作品來說，轉(zhuǎn)賣該類型作品的數(shù)字復(fù)制件對(duì)著作權(quán)人利益的損害顯然要更小，其也就更應(yīng)適用權(quán)利窮竭原則得以自由轉(zhuǎn)賣。

從獲取方式來看，數(shù)字形式的作品復(fù)制件除了可通過一次性付費(fèi)來獲取之外還可通過訂閱制的方式來獲取；除了可獲取作品本體之外，尤其在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域，持續(xù)更新的可附加下載內(nèi)容更可進(jìn)一步豐富作品的內(nèi)容。訂閱制源于對(duì)紙質(zhì)報(bào)刊的訂閱，當(dāng)今則普及到互聯(lián)網(wǎng)的各行各業(yè)，甚至推動(dòng)了數(shù)字發(fā)行商、數(shù)字發(fā)行平臺(tái)經(jīng)營(yíng)方式的轉(zhuǎn)變，蘋果公司曾憑借銷售音樂數(shù)字復(fù)制件改變了整個(gè)音樂發(fā)行行業(yè)，但如今也逐漸拋棄了傳統(tǒng)的數(shù)字銷售方式轉(zhuǎn)而推動(dòng)訂閱制的普及，訂閱制下消費(fèi)者通過每月或者每季度、每年支付一定費(fèi)用的方式，得以在特定付費(fèi)期間隨時(shí)獲取作品內(nèi)容以及作品更新，其優(yōu)勢(shì)在于消費(fèi)者可在訂閱期間內(nèi)獲取到整個(gè)訂閱庫的作品內(nèi)容，其劣勢(shì)則在于對(duì)所獲取的作品內(nèi)容無法永久使用?？筛郊酉螺d內(nèi)容是在作品本體發(fā)布之后，所增加的后續(xù)更新內(nèi)容，是否可以獲得該新增內(nèi)容需要消費(fèi)者單獨(dú)購(gòu)買。但無論是訂閱制也好還是可附加下載內(nèi)容也好，其背后的邏輯實(shí)質(zhì)都是在于通過消費(fèi)者的長(zhǎng)期支出來取代短期的一次性支出，保障著作權(quán)人、創(chuàng)作者有更穩(wěn)定的收入來源，來進(jìn)一步提高其創(chuàng)作熱情以更持久地推出作品的更新乃至不斷創(chuàng)作新作品。

訂閱制的付費(fèi)模式雖確保了消費(fèi)者在訂閱期間可隨時(shí)獲取作品內(nèi)容甚至?xí)@取到更多的作品，但消費(fèi)者一旦取消訂閱，其就無法再繼續(xù)使用該作品復(fù)制件，可見消費(fèi)者并不擁有該復(fù)制件完整的占有、使用、收益、處分權(quán)能，消費(fèi)者僅取得了對(duì)該作品復(fù)制件的使用權(quán)而非所有權(quán)，其更類似于數(shù)字環(huán)境下的一種新型的出租行為，由訂閱方式取得的作品復(fù)制件也就無法適用權(quán)利窮竭原則。對(duì)于可附加下載內(nèi)容而言，是否一并伴隨主體作品進(jìn)行流轉(zhuǎn)，則更多需要買賣雙方自主協(xié)商來予以確定。

四、結(jié) 語

從整體來看，基于作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣而形成的著作權(quán)數(shù)字二手交易市場(chǎng)實(shí)際上仍是一個(gè)新興的市場(chǎng)領(lǐng)域，但也具有較大的經(jīng)濟(jì)潛力。各國(guó)法學(xué)理論、司法實(shí)踐在回應(yīng)著作權(quán)數(shù)字二手交易市場(chǎng)上仍有很大差異，同時(shí)雖有應(yīng)對(duì)該市場(chǎng)的專利技術(shù)，但客觀說相關(guān)技術(shù)仍不慎成熟。然而理論的差異、技術(shù)的不成熟并不會(huì)減少糾紛的出現(xiàn)，歐美國(guó)家大量出現(xiàn)的圍繞作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣的司法案例即可證明，這就更需要我們更為關(guān)注這一領(lǐng)域，同時(shí)為未來可能出現(xiàn)的該領(lǐng)域的糾紛，做好應(yīng)對(duì)措施，然而我國(guó)對(duì)該領(lǐng)域的立法幾乎處于空白狀態(tài)。

面對(duì)科技發(fā)展，無論是著作權(quán)法還是其上位概念的民法，都會(huì)面臨無數(shù)的法律適用困境，而解決這些困境的關(guān)鍵在于傳統(tǒng)理論的更新與新技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展。對(duì)于本文所提出的作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣問題也是如此，作品數(shù)字復(fù)制件是否可以自由轉(zhuǎn)賣需要進(jìn)行理論論證，而如何進(jìn)行自由轉(zhuǎn)賣則需技術(shù)措施的輔助，故在對(duì)第一部分的論證中，通過綜合當(dāng)前物權(quán)法、著作權(quán)法發(fā)展的最新理論成果，指出阻礙作品數(shù)字復(fù)制件得以自由轉(zhuǎn)賣的核心因素并非數(shù)字復(fù)制件的法律屬性，而是因?yàn)閿?shù)據(jù)的基本特性導(dǎo)致在作品數(shù)字復(fù)制件轉(zhuǎn)賣過程中無法保障到著作權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)M(jìn)一步損害著作權(quán)人的利益，進(jìn)而得出了只有在著作權(quán)人利益得到一定程度保障的情況下作品的數(shù)字復(fù)制件才可以自由轉(zhuǎn)賣的結(jié)論。而在解決如何轉(zhuǎn)賣的問題上，通過借鑒域外最新技術(shù)成果，提出了包括原則性立法建議與具體技術(shù)措施并存的制度設(shè)計(jì)，確保在轉(zhuǎn)賣作品數(shù)字復(fù)制件的過程中也能最大程度保障著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的平衡。

注 釋：

①在甲骨文公司訴用軟公司案中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)定用軟公司轉(zhuǎn)售甲骨文公司二手軟件的行為構(gòu)成發(fā)行行為，適用權(quán)利窮竭原則，并不構(gòu)成對(duì)甲骨文公司的侵權(quán)。而在美國(guó)國(guó)會(huì)唱片公司訴瑞迪基公司案中，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定瑞迪基公司在其平臺(tái)轉(zhuǎn)售數(shù)字音樂作品的行為屬于復(fù)制行為而非發(fā)行行為，構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵權(quán)。

②《中華人民共和國(guó)民法典》第127條規(guī)定：“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

③《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“（六）發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利?！?/p>

④《德國(guó)著作權(quán)法》第69c條規(guī)定：“（3）包含出租在內(nèi)以任何形式發(fā)行計(jì)算機(jī)程序的原件或復(fù)制件。計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制件經(jīng)權(quán)利所有人同意在歐盟或《歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)議》的成員國(guó)以轉(zhuǎn)讓的方式被交易的，與該復(fù)制件相關(guān)的除出租權(quán)之外的發(fā)行權(quán)窮竭。”

⑤《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！?/p>