失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律地位

康益華

（甘肅政法大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

為推進(jìn)國家信用管理體系的建立與完善，失信聯(lián)合懲戒機(jī)制作為最關(guān)鍵與有效的運(yùn)行機(jī)制發(fā)揮了重要的支撐作用，其中失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄作為機(jī)制運(yùn)行所依據(jù)的載體，是基于信息公開、共享機(jī)制，在特定監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)由一部門牽頭多部門聯(lián)合，對聯(lián)合懲戒對象、懲戒方式與措施、信息持續(xù)管理等制度設(shè)計(jì)作出規(guī)定，各方基于合意所簽署的文件［1］。截至2020 年初，國家層面共簽署備忘錄51 個(gè)，其中合作懲戒備忘錄為43 個(gè)，合作激勵(lì)與合作懲戒備忘錄3 個(gè)，這些備忘錄作為失信聯(lián)合懲戒機(jī)制運(yùn)行的依據(jù)，其合法性與合理性存在缺憾，隨著社會(huì)信用立法的逐步實(shí)施與完善，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄也終該納入憲法法律規(guī)制的軌道之下。

一、問題的提出

現(xiàn)如今在各領(lǐng)域全方位開展社會(huì)信用體系建設(shè)的背景下，失信聯(lián)合懲戒機(jī)制作為社會(huì)信用體系建設(shè)的核心機(jī)制，對體系建設(shè)發(fā)揮了重要的促進(jìn)作用，而失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄作為失信聯(lián)合懲戒機(jī)制運(yùn)作文本上的依據(jù)，對促進(jìn)社會(huì)形成良好風(fēng)氣，解決“執(zhí)行難”等疑難問題顯現(xiàn)了積極的效果，與此同時(shí)備忘錄也存在諸多難以回避的問題。

2018 年7 月，武漢市中級人民法院在武漢東湖創(chuàng)業(yè)股份有限公司、龔偉請求變更公司登記糾紛二審民事判決書說理部分中，提出中央文明辦、最高人民法院等8 位聯(lián)合主體于2014 年3 月20日發(fā)布的《“構(gòu)建誠信懲戒失信”合作備忘錄》 （下文簡稱《合作備忘錄》） 是對《公司法》第一百四十六條等規(guī)定的解釋和具體適用，可以作為人民法院審理案件的依據(jù)。根據(jù)這一說法，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄屬于對基本法律法規(guī)的解釋與適用，同時(shí)也可以作為人民法院審理案件的依據(jù)。筆者并不認(rèn)同這一看法，首先，《中華人民共和國憲法》第一百三十一條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)?！倍F(xiàn)階段將《合作備忘錄》稱作法律并成為人民法院審判案件依據(jù)，缺乏合法性與合理性；其次，最高人民法院于2016 年6 月28 日通過的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中，規(guī)定了人民法院應(yīng)將法律、法規(guī)、司法解釋作為裁判依據(jù)，可我國司法解釋的作出機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是最高司法機(jī)關(guān)，雖然《合作備忘錄》的簽署主體包含最高人民法院，但能否將《合作備忘錄》等同于由最高院作出，仍需考量。綜上，筆者認(rèn)為不能將《合作備忘錄》作為案件的審判依據(jù)。而人民法院之所以產(chǎn)生諸如此類的誤用，也與失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄法律定位不清有關(guān)。

目前學(xué)界對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的研究主要集中于對備忘錄制度出臺(tái)背景、內(nèi)容特點(diǎn)、落實(shí)過程中存在的問題進(jìn)行梳理與探討［2］，通過“北大法寶”，對關(guān)鍵詞“失信備忘錄”進(jìn)行檢索，檢索到到一篇關(guān)于聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄運(yùn)作邏輯、法律性質(zhì)、法治化進(jìn)路進(jìn)行研究與探討的期刊論文，其他學(xué)者多將研究集中于對信用社會(huì)建設(shè)、失信聯(lián)合懲戒制度、失信聯(lián)合懲戒措施等方面。失信聯(lián)合懲戒備忘錄作為失信聯(lián)合懲戒制度中不可分割的一個(gè)方面，對促進(jìn)信用立法具有重要作用，因此為了促進(jìn)社會(huì)信用體系的建設(shè)，使失信聯(lián)合懲戒機(jī)制得到良好的運(yùn)行，明晰當(dāng)前失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律地位，為其合法化與合理化提供可行路徑刻不容緩。

二、失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律地位

（一） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律屬性

從備忘錄本身而言，簽署備忘錄的依據(jù)主要來源于《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》 （下文簡稱《規(guī)劃綱要》） 等政策性文件，簽署主體廣泛涉及到政府、企業(yè)、司法機(jī)關(guān)等多方主體，內(nèi)容中則為部門間的協(xié)作，失信懲戒措施的實(shí)施構(gòu)建了框架，附錄中則是對各項(xiàng)失信懲戒措施的法律依據(jù)、政策依據(jù)等進(jìn)行列舉。綜上，從失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄文本本身來看，法律屬性較為模糊，一時(shí)難以界定。

就學(xué)界目前學(xué)術(shù)研究而言，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的研究較為匱乏。在對備忘錄基本問題研究中，有學(xué)者提出了“備忘錄系多部門依法實(shí)施聯(lián)合懲戒的工作機(jī)制，基本屬性體現(xiàn)為懲戒對象與懲戒措施的法定”［3］。這一論斷將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄界定為部門間的工作機(jī)制，實(shí)質(zhì)是將備忘錄與失信聯(lián)合懲戒機(jī)制進(jìn)行了混淆，實(shí)踐中失信聯(lián)合懲戒機(jī)制是多部門間聯(lián)合，利用發(fā)布于信用平臺(tái)上的失信信息，對失信人的失信行為進(jìn)行規(guī)制，從而達(dá)到塑造誠信社會(huì)的目的的一種運(yùn)行機(jī)制，而這一機(jī)制運(yùn)行所依據(jù)的文件與載體才是失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄，因此不能將二者混為一談，而應(yīng)將備忘錄視為一種獨(dú)立載體對其法律屬性進(jìn)行研究與探討。

學(xué)界對失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄法律屬性的研究，有以下幾種觀點(diǎn)：

1.失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄與《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》等同屬行政規(guī)范性文件，且與法律、部門規(guī)章等相互銜接形成了失信聯(lián)合懲戒的制度體系［4］，效力等級不高［5］。按照這一觀點(diǎn)，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在法律屬性上屬于行政規(guī)范性文件，反對的學(xué)者則認(rèn)為，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄從簽署文件的全部主體來看，不符合行政規(guī)范性文件的相關(guān)要求，且在2014 年修改后的《行政訴訟法》中，規(guī)定了法院可以依當(dāng)事人之請求，對行政規(guī)范性文件一并審查，若將備忘錄視作行政規(guī)范性文件，則可能存在最高人民法院簽署的行政規(guī)范性文件被下級法院附帶審查的情況。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，行政規(guī)范性文件是各級各類的國家行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)，為了實(shí)施法律、執(zhí)行政策制定的，除了行政法規(guī)與行政規(guī)章以外，具有普遍約束力的決定、命令等行政行為［6］。但失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的制定主體不單單包括行政機(jī)關(guān)還包括司法機(jī)關(guān)、群團(tuán)組織、社會(huì)組織、黨委、軍隊(duì)、企業(yè)等各方主體，因此僅從制定主體而言，顯然不符合行政規(guī)范性文件的主體要求。

2.失信聯(lián)合懲戒備忘錄是一種施行懲戒措施的依據(jù)［7］。就目前備忘錄規(guī)定的懲戒措施而言，實(shí)施懲戒措施短期可能會(huì)造成對失信人權(quán)利的限制或剝奪，長期則可能導(dǎo)致失信人財(cái)富創(chuàng)造力的損失［8］，這意味著懲戒措施可能會(huì)減損失信人的權(quán)利，增加失信人的義務(wù)。失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄既然非規(guī)范性文件，更不是法律法規(guī)、行政規(guī)章，此時(shí)將性質(zhì)不明、效力不明的備忘錄看作是一種懲戒措施的施行依據(jù)，難免會(huì)在合法性與合理性上遭受質(zhì)疑；其次在實(shí)踐中，執(zhí)行部門施行懲戒措施的主要依據(jù)的仍是法律、法規(guī)、規(guī)章、政策等，并非是對備忘錄的直接適用；最后從備忘錄內(nèi)容上來看，更類似于在各領(lǐng)域?yàn)闃?gòu)建失信獎(jiǎng)懲格局提供了框架。因此，僅僅將備忘錄看作是一種施行懲戒措施的依據(jù)，說法是具有不足的。

3.失信聯(lián)合懲戒備忘錄可看作是“行政協(xié)定與行政協(xié)助”，并且可以從積極功能與消極功能兩方面對備忘錄進(jìn)行解讀。而持反對意見的學(xué)者則認(rèn)為這一說法忽視了行政機(jī)關(guān)以外主體的作用，因此不如將備忘錄看作是行政協(xié)助的外在表現(xiàn)形式。依此在修正行政協(xié)助說的基礎(chǔ)上，提出了對等性公法契約說，該說認(rèn)為對等性公法契約法律效力的實(shí)現(xiàn)主要是基于主體間制定的內(nèi)部規(guī)則，對外不直接產(chǎn)生法律效力，而僅表現(xiàn)為間接的約束力［9］。實(shí)踐中的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄，在懲戒措施中大量包括了依據(jù)政策作出的懲戒措施，與部分創(chuàng)設(shè)的懲戒措施，當(dāng)這些措施外化從而對失信人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響時(shí)，將備忘錄看作是一種簽署主體間的內(nèi)部規(guī)則，顯然不利于對失信人合法權(quán)益的保護(hù)，其次將其看作對等性公法契約是否能夠契合我國現(xiàn)行法律體系也存在疑問，但就目前研究而言，備忘錄屬性更貼近于各方主體間簽署的效力有時(shí)會(huì)外化的內(nèi)部規(guī)則。

綜上所述，無論是規(guī)范性文件說、行政協(xié)助說抑或是對等性公法契約說，學(xué)者都在積極地探尋失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的合法化與合理化道路，但目前而言這些論說都存在著缺憾，這也從側(cè)面表明了失信聯(lián)合懲戒備忘錄在制定過程中其法律定位的模糊性。這種由多方主體制定，在規(guī)則體系中找不到位置的政策與指南，有些類似于普通法系的“軟法”［10］，但備忘錄同時(shí)又可以運(yùn)用國家強(qiáng)制力來保障其實(shí)施，同時(shí)也兼具了“硬法”的特性，難以一言以概之，但不論是“軟法”還是“硬法”都有必要對備忘錄進(jìn)行合法與合理的規(guī)范整合，使其在規(guī)則下有序運(yùn)行。

（二） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的法律效力

盡管目前失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄法律屬性并不明確，但不能否認(rèn)其具有一定的法律效力，備忘錄無疑對聯(lián)合簽署機(jī)關(guān)、聯(lián)合懲戒對象等具有約束力，并且施行離不開公權(quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力保障。

1.對內(nèi)的約束力。由發(fā)展改革委員會(huì)與最高人民法院牽頭，共有44 家單位簽署的《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》 （下文簡稱《備忘錄》） 為例，為解決“執(zhí)行難”的問題，《備忘錄》共規(guī)定了八大類共55 項(xiàng)懲戒措施，廣布各個(gè)領(lǐng)域，在信息共享與聯(lián)合懲戒的實(shí)施方式中，《備忘錄》提出了國家發(fā)改委是失信行為聯(lián)合懲戒系統(tǒng)的建立主體，最高人民法院是失信信息發(fā)布主體，其他部門與單位則需要執(zhí)行或輔助執(zhí)行《備忘錄》規(guī)定的懲戒措施并將執(zhí)行情況反饋給發(fā)改委與最高人民法院［11］，這一規(guī)定則明確地體現(xiàn)了各個(gè)簽署部門之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；其次懲戒措施、共享內(nèi)容及實(shí)施單位的規(guī)定則進(jìn)一步整合、明晰了由哪些部門施行何種懲戒措施，同時(shí)，這一做法實(shí)質(zhì)上是將《備忘錄》視作各簽署主體間內(nèi)部工作規(guī)則，從而對簽署了該《備忘錄》的司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生了一定的內(nèi)部約束力。

除此之外，隨著中央層面的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄逐漸完善，地方也開始結(jié)合本地情況逐步制定各部門、各領(lǐng)域的合作備忘錄。地方性備忘錄在制定過程中，其規(guī)定的內(nèi)容理應(yīng)是對中央層面?zhèn)渫泝?nèi)容的理解與細(xì)化，亦即上級制定的備忘錄對下級應(yīng)當(dāng)起到指導(dǎo)與引領(lǐng)作用。綜上所述，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的內(nèi)部效力不僅體現(xiàn)在簽署主體間，同時(shí)也應(yīng)存在于不同層面之中。

2.對外的法律效力。不同領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄規(guī)定了不盡相同的懲戒措施，而執(zhí)行主體對懲戒措施的采取與實(shí)施也存在區(qū)分：首先，對部分整合、重申法律法規(guī)等規(guī)定的懲戒措施，雖然仍是援引原法律法規(guī)、政策等規(guī)定作出，但備忘錄對各單位間職責(zé)的整合，對外發(fā)揮了間接的規(guī)制作用，如《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》中，禁止失信被執(zhí)行人子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校的限制措施實(shí)施主體，擴(kuò)大到由最高法和教育部共同實(shí)施，從擴(kuò)大執(zhí)行執(zhí)行部門范圍加強(qiáng)了對失信人失信行為的懲戒。其次，對于少部分基于語言模糊的政策綱要而創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容，執(zhí)行機(jī)關(guān)作出懲戒措施的文本依據(jù)變成了備忘錄，如有學(xué)者提到地方行政機(jī)構(gòu)在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，可以依國務(wù)院部門間的失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄，施行懲戒措施［12］，這一觀點(diǎn)意味著對于無明確法律政策時(shí)，行政機(jī)構(gòu)在施行懲戒措施時(shí)可以依據(jù)備忘錄，此時(shí)備忘錄對失信人則可能發(fā)揮了直接的規(guī)制作用。最后，部分失信聯(lián)合懲戒備忘錄的內(nèi)容直接限制了失信人的經(jīng)濟(jì)或榮譽(yù)利益，使其未來可預(yù)期利益受到了損害［13］，這也體現(xiàn)了備忘錄對失信人的直接約束作用。

綜上而言，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄對內(nèi)的效力多體現(xiàn)為約束力，但對外在直接、間接地起到約束的作用同時(shí)，有時(shí)會(huì)體現(xiàn)其法律效力，因此，有必要探尋失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的合法化與合理化路徑。

三、失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的合法化路徑

（一） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)符合形式正義

隨著《規(guī)劃綱要》的發(fā)布，社會(huì)信用體系建設(shè)成為提升社會(huì)治理能力的一項(xiàng)系統(tǒng)工程，而社會(huì)信用立法則成為了政府改善現(xiàn)有執(zhí)法模式的新路徑［14］，同時(shí)《規(guī)劃綱要》中也明確要求在2020 年讓失信懲戒機(jī)制全面發(fā)揮作用，基本建立起社會(huì)信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)體系，目前而言這一目標(biāo)正在逐步推進(jìn)，但還未形成完整的信用立法體系。失信懲戒制度作為信用立法中最為重要的制度，對這一制度進(jìn)行法律規(guī)制的迫切性不言而喻，而失信聯(lián)合懲戒備忘錄則作為整合各部門職責(zé)，規(guī)定行政懲戒措施的載體，其部分內(nèi)容存在依據(jù)規(guī)范效力過低、無形中擴(kuò)大行政權(quán)等問題仍需解決，但指日可待。

在2018 年新修訂的《中華人民共和國公務(wù)員法》中，新規(guī)定了“依法被列入失信聯(lián)合懲戒對象的不得錄用為公務(wù)員”，2020 年7 月3 日，中國人大網(wǎng)公布的《中華人民共和國行政處罰法》 （修訂草案） 稿中新增了“降低資質(zhì)等級”“不得申請行政許可”“限制開展經(jīng)營活動(dòng)”等行政處罰措施，這表明為了加強(qiáng)懲戒措施的合法性，將失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中行之有效的懲戒措施內(nèi)容納入法律的調(diào)整范圍內(nèi)，是使得備忘錄合法化的有效途徑之一。其次，根據(jù)主權(quán)在民原則，行政與法之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是行政依附于法，由法決定行政［15］，因此對于還未納入調(diào)整范圍內(nèi)的政策性文件，應(yīng)當(dāng)在明晰其邊界的情況下取得相應(yīng)的授權(quán)做到于法有據(jù)。

（二） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)正義

失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的內(nèi)容有時(shí)難以讓行為人難以判斷自己行為是否是失信行為，則在備忘錄的規(guī)定與內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)上的正義，從而為行為人的行為提供指導(dǎo)與邊界，而達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的路徑之一則為滿足法律基本原則之要求：

第一，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)當(dāng)符合權(quán)力制約原則、法治原則、人民主權(quán)原則等憲法基本原則。其中對法治原則的理解，更是體現(xiàn)為對實(shí)質(zhì)法治的追求，即法律保護(hù)每個(gè)人的基本權(quán)利，并且對于形式法治所產(chǎn)生的不平等應(yīng)當(dāng)通過制度安排去彌補(bǔ)，這意味著當(dāng)備忘錄規(guī)定了一定減損公民權(quán)利的措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的救濟(jì)制度、信用恢復(fù)制度，從而減少備忘錄所產(chǎn)生的負(fù)面作用。

第二，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的制定應(yīng)當(dāng)遵守法律保留與法律優(yōu)先原則。按照法律優(yōu)先原則，備忘錄所規(guī)定的懲戒措施不得與法律相違背，即使是依政策綱要作出的懲戒措施，也應(yīng)當(dāng)合法合規(guī)，不得與立法目的相違背。法律保留原則要求了，當(dāng)備忘錄效力直接影響到失信人基本權(quán)利，必須由法律作出明確規(guī)定時(shí)，才能采取積極的行政行為，有學(xué)者認(rèn)為法律保留原則的適用，不僅局限于侵害行政領(lǐng)域，更是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到內(nèi)部行政等領(lǐng)域［16］，因此盡管備忘錄部分內(nèi)容類似于各簽署部門間內(nèi)部規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律保留原則的要求。

第三，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)當(dāng)符合比例原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則。失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄雖然在整合、明確部門職責(zé)，營造誠實(shí)信用的社會(huì)氛圍方面起了積極作用，但同時(shí)也難以忽視部分失信人未來利益受損，信用修復(fù)困難，行政權(quán)無形擴(kuò)張，行政裁量濫用等問題，因此各簽署部門在制定失信聯(lián)合懲戒備忘錄規(guī)則、細(xì)化執(zhí)行政策時(shí)還應(yīng)當(dāng)符合比例原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則之要求，尤其在諸如“發(fā)現(xiàn)有新的失信行為，依法依規(guī)在自由裁量范圍內(nèi)從重處罰”［17］之類的懲戒措施中，更是要注重行政法上的基本原則，避免行政權(quán)的擴(kuò)大，行政裁量權(quán)的濫用。

第四，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)當(dāng)符合誠實(shí)守信原則。信用體系建設(shè)的目的在于提高全社會(huì)的誠信意識，針對這一說法，有學(xué)者提出：這一目標(biāo)的提出看似發(fā)出了一個(gè)道德工程，在這背后實(shí)質(zhì)是要求執(zhí)政者通過宣告道德規(guī)范的重要性，借此加強(qiáng)法律的實(shí)施［18］。當(dāng)前在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄中，“失信”與“違法違規(guī)”緊密相連，備忘錄對于聯(lián)合懲戒措施的規(guī)定，不僅是對聯(lián)合部門懲戒失信工作的指導(dǎo)，尤其是對于重申了法律法規(guī)的懲戒措施，不單單體現(xiàn)了公法面相，更是蘊(yùn)含著私法內(nèi)涵。

眾所周知，社會(huì)信用體系建設(shè)所強(qiáng)調(diào)的核心內(nèi)容就是“誠信”，但誠信的內(nèi)涵不僅復(fù)雜且具有爭議，一時(shí)難以界定清楚，有學(xué)者通過相關(guān)研究，提出了公共信用內(nèi)涵的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“誠信”這一概念［19］，因此在信用立法過程中，應(yīng)當(dāng)將“誠信”概念貫徹立法始終。在法律原則方面，誠實(shí)守信原則作為民法領(lǐng)域中的“帝王條款”目前的研究較為成熟，盡管研究多集中于私法領(lǐng)域，但近年來，頗多學(xué)者也研究與探討了私法原則在公法領(lǐng)域的運(yùn)用，其中部分行政法學(xué)者也對誠實(shí)守信原則在行政法領(lǐng)域的運(yùn)用進(jìn)行了多方面的探討。

上述做法也為失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的合法性提供了新的視野，如通過對誠實(shí)守信原則在公法領(lǐng)域的研究，有學(xué)者提出了為了彌補(bǔ)事后處罰的弊端，可以將誠信治理的關(guān)注點(diǎn)前移，這一方法體現(xiàn)在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的完善中，則是要求備忘錄作為實(shí)施失信懲戒的文本載體，其在規(guī)定失信聯(lián)合懲戒措施時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮誠實(shí)守信原則對公權(quán)力的規(guī)范，且在事后可以利用這一原則對失信懲戒存在的法律漏洞進(jìn)行解釋。

（三） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)體現(xiàn)程序正義

失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在制定時(shí)既要嚴(yán)格符合法律規(guī)定，符合法的形式正義，內(nèi)容與目的也要體現(xiàn)人們的價(jià)值訴權(quán)，體現(xiàn)法的實(shí)質(zhì)正義，同樣重要的，備忘錄也必須要體現(xiàn)法的程序正義，即備忘錄在簽署與履行過程中，應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)程序的要求。

程序正義作為“看得見的正義”，其核心在于當(dāng)一個(gè)人受到?jīng)Q定與行為的影響的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)被給予提前通知、進(jìn)行陳述辯解的權(quán)利。在失信聯(lián)合懲戒中。當(dāng)公權(quán)力對失信人的權(quán)利進(jìn)行一定的減損時(shí)，其應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的通知義務(wù)，以及給予失信人辯解的權(quán)利，這意味著盡管失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄作為一種內(nèi)部規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)對這一程序進(jìn)行完善與規(guī)定，從而加強(qiáng)對簽署主體的約束力。一處失信卻處處受到限制的制度，給打擊惡意失信人，促進(jìn)社會(huì)氛圍轉(zhuǎn)變起到了積極作用，但同時(shí)也對部分失信人的正當(dāng)權(quán)益帶來損害，因此有學(xué)者將這一制度稱之為“污名”［20］，而這一印象可能會(huì)對失信人未來收益造成大大的減損，因此必須在程序上對其進(jìn)行合理保護(hù)，備忘錄中應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)救濟(jì)內(nèi)容，如建立失信人意見反饋的平臺(tái)等。

在程序上加強(qiáng)對公民個(gè)人信息的保護(hù)，也有助于日后失信人的信譽(yù)恢復(fù)，尤其《中華人民共和國民法典》中新增了人格權(quán)篇，其中更是界定清楚個(gè)人信息范圍，同時(shí)明確規(guī)定了自然人的隱私權(quán)，并將具有私密性的個(gè)人信息納入隱私權(quán)的保護(hù)范圍。因此，為了回應(yīng)這一要求，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)明確可公開、可調(diào)取、不可公開與不可調(diào)取的信息范圍，并且在個(gè)人信息遭到泄露與損失時(shí)，規(guī)定相應(yīng)的補(bǔ)救制度，以免對失信人權(quán)利造成二次或者多次損害。

綜上所述，無論是中央層面的抑或是地方層面，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在合法性道路上仍有很多需要補(bǔ)充與發(fā)展的地方，尤其在地方層面設(shè)立的備忘錄，有極大的可能性導(dǎo)致失信人在不清楚自己權(quán)利的情況下被采取失信懲戒措施，從而導(dǎo)致權(quán)利受到損害，因此，加強(qiáng)政府信息公開，加強(qiáng)程序保障，讓失信聯(lián)合懲戒備忘錄的內(nèi)容追求程序正義，也是讓其合法化的路徑之一。

四、失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的合理化路徑

（一） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄制定的合理化

制定失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄應(yīng)當(dāng)把握政策實(shí)質(zhì)定位，目前失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的內(nèi)容仍然多是依政策作出，更是提出了“一處失信”、“處處受限”的政策導(dǎo)向，有學(xué)者對上述導(dǎo)向提出了質(zhì)疑，認(rèn)為“失信”不應(yīng)當(dāng)與“違法、違紀(jì)、違反職業(yè)道德規(guī)范”相連接，更是認(rèn)為過度營造誠信社會(huì)氛圍，會(huì)讓失信懲戒失去應(yīng)有的邊界［21］。這一說法的目的在于明確“失信”的范圍，就目前失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄而言，其中大部分規(guī)定是對于法律法規(guī)的重申，對“失信”與“違法”的理解，實(shí)質(zhì)則體現(xiàn)了對法律與道德關(guān)系的理解，而在法律與道德的關(guān)系中，部分法律來自于最低限度的道德，因此將部分涉及信用的“違法行為”，視為“失信”的做法并無不妥，但“違反紀(jì)律規(guī)范、職業(yè)道德規(guī)范”能否作為“失信”的準(zhǔn)則仍需考量，“人非圣賢，孰能無過”，打造完人社會(huì)對人來說過于苛刻，目前應(yīng)當(dāng)將失信聯(lián)合懲戒的最終目的，介于在法律無法有效調(diào)整的范圍內(nèi)，通過懲戒失信來構(gòu)建誠信社會(huì)，體現(xiàn)在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄領(lǐng)域體現(xiàn)為，對于涉及“違紀(jì)、違反職業(yè)道德規(guī)范”的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的度與邊界。

失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄在不同的領(lǐng)域顯現(xiàn)了不同的面相，若將“失信行為”等同于“違反職業(yè)道德、違反紀(jì)律”，這不僅可能造成對失信人的二次處罰，更甚者會(huì)造成社會(huì)的泛道德化，因此在備忘錄的制定中首先應(yīng)當(dāng)明確與統(tǒng)一失信行為的定義，嚴(yán)格懲戒措施執(zhí)行部門對失信行為的解釋范圍，增強(qiáng)失信人對自身行為的可預(yù)測性；其次，對不同領(lǐng)域的失信懲戒措施作出區(qū)分，重復(fù)法律規(guī)定的懲戒措施應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行，而依政策作出的懲戒措施應(yīng)當(dāng)明晰執(zhí)行范圍；最后，規(guī)定的懲戒措施應(yīng)當(dāng)是與該領(lǐng)域聯(lián)系性、相關(guān)性較高的措施，簽署對象也應(yīng)是與相關(guān)領(lǐng)域關(guān)聯(lián)性強(qiáng)的主體。通過對上述三個(gè)方面的加強(qiáng)，借此達(dá)到加強(qiáng)法律實(shí)施，懲罰失信的最終目的。

（二） 失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄執(zhí)行的合理化

失信聯(lián)合懲戒機(jī)制是由政府為主推動(dòng)的運(yùn)作機(jī)制，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的實(shí)施也離不開行政機(jī)關(guān)的運(yùn)作，而對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行裁量時(shí)，則難以脫離行政合理性原則的要求。

從現(xiàn)有政策來看，2016 年國務(wù)院于《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》中提出了，在失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄基礎(chǔ)上建立激勵(lì)和懲戒措施清單制度，其中將懲戒措施分為兩大類，一為強(qiáng)制性措施，二為推薦措施，后者指的是符合懲戒失信政策導(dǎo)向，各地區(qū)各部門參照當(dāng)?shù)鼐唧w情況進(jìn)行實(shí)施的措施［22］。這意味著行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行推薦性措施時(shí)，存在相當(dāng)?shù)男姓昧繖?quán)，失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄作為施行失信懲戒的框架與依據(jù)，在其施行中除了體現(xiàn)強(qiáng)制性措施對合法性的追求，對推薦性措施的規(guī)制，還應(yīng)加強(qiáng)對行政合理性原則的追求。

從現(xiàn)有研究來看，一般而言，在行政法中合理性原則是基于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的運(yùn)用而產(chǎn)生，被視作合法性原則的補(bǔ)充與發(fā)展，這意味著行政機(jī)關(guān)在行使行政裁量權(quán)的時(shí)，不僅應(yīng)注重合法性，而且應(yīng)該合理、公正與客觀。有學(xué)者在對合理性原則進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了行政裁量無處不在，行政合理性原則不僅適用于自由裁量行為，更是適用于整個(gè)行政裁量行為［23］。這一認(rèn)定表明了合理性原則已經(jīng)不單單規(guī)制著自由裁量權(quán)，同時(shí)規(guī)制著行政立法行為與行政救濟(jì)等行為。而失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄盡管并不能納入行政立法與行政救濟(jì)的區(qū)間，但其所體現(xiàn)的特殊性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)符合行政行政合理性原則之要求。

五、結(jié)語

目前而言，盡管失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄仍存在法律屬性不明確，有法律效力而無法律救濟(jì)等問題，但讓備忘錄符合形式正義、實(shí)質(zhì)正義、程序正義之要求，追求制定與執(zhí)行的合理性，是使其變得合法化與合理化的必要路徑。今后，隨著信用社會(huì)的建立與公民基本權(quán)利保護(hù)意識的覺醒，如何平衡失信聯(lián)合懲戒制度與公民基本權(quán)利間的關(guān)系，達(dá)到良好的社會(huì)治理效果，仍待進(jìn)一步研究?！?/p>