淺析“或裁或?qū)彙睏l款的性質(zhì)與效力

翟仲

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

在民商事交往活動中，當(dāng)事人往往會在合同中規(guī)定爭議解決條款。訴訟和仲裁作為兩種完全不同的爭議解決方式，能夠有效地化解民商事法律糾紛，確保商業(yè)秩序的穩(wěn)定。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第5條、第9條的規(guī)定，我國實行“一裁終局”的制度。有效的仲裁協(xié)議排斥法院管轄，因此仲裁協(xié)議的效力無法與管轄協(xié)議的效力并存。然而，在實踐中，當(dāng)事人往往會在合同中就可能發(fā)生爭議的事項既約定了仲裁又約定了訴訟，從而在爭議解決條款中同時出現(xiàn)仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議并存的現(xiàn)象。在我國，這類條款通常被稱為“或裁或?qū)彙睏l款。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第16條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第7條的規(guī)定，此類條款通常被認(rèn)定為當(dāng)事人并未就提交仲裁達(dá)成明確的合意，故而認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。但是，縱觀世界各國立法，多數(shù)國家并不會強制認(rèn)定仲裁協(xié)議當(dāng)然無效，而是本著尊重當(dāng)事人意思自治的原則善意做出解釋。況且，一律認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的做法也會在實踐中侵害當(dāng)事人自由意志的表達(dá)，以犧牲鼓勵交易的原則片面追求交易規(guī)范的統(tǒng)一性。針對此種問題，應(yīng)結(jié)合立足我國國情，結(jié)合我國司法實踐，對“或裁或?qū)彙睏l款的法律性質(zhì)和法律效力做進(jìn)一步的探討。

一、“或裁或?qū)彙睏l款的性質(zhì)認(rèn)定

“或裁或?qū)彙睏l款指的是當(dāng)事人雙方在約定中約定即可以向法院起訴，又可以向指定仲裁機構(gòu)提交仲裁的條款。在同時含有仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的爭議解決條款中，仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議之間可能存在兩種完全不同的關(guān)系：一種是并列關(guān)系，即當(dāng)事人可以在糾紛發(fā)生時同時選擇仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議；一種是先后關(guān)系，即當(dāng)事人首先約定仲裁，其次在仲裁不成時約定管轄法院提起訴訟。后者，可形象地稱之為“先裁后審”條款。問題是，“或裁或?qū)彙睏l款是否必然包括“先裁后審”條款？理論上講，不論是“或裁或?qū)彙睏l款還是“先裁后審”條款，條文中都包括仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議兩個合意。要準(zhǔn)確地辨析這兩種條款的性質(zhì)異同，應(yīng)根據(jù)我國司法實踐的特點進(jìn)行判斷。

在我國的司法實踐中，司法機關(guān)處理類似于“先裁后審”條款法律性質(zhì)的認(rèn)定并不統(tǒng)一。具體而言，如果合同中出現(xiàn)類似于“向指定仲裁機構(gòu)提起仲裁，仲裁不成或?qū)χ俨媒Y(jié)果不服的，可以向人民法院起訴”的，司法機關(guān)有可能將其認(rèn)定為“或裁或?qū)彙倍懦俨脜f(xié)議效力，也有可能傾向于認(rèn)定為仲裁協(xié)議有效，管轄協(xié)議由于違反《中華人民共和國仲裁法》中關(guān)于“一裁終局”原則的規(guī)定而無效。譬如，在“上海中發(fā)電氣(集團(tuán))股份有限公司案”中，申請人認(rèn)為雙方簽訂的《采購合同》第9條約定爭議“協(xié)商解決不成，可依法向上海市仲裁委員會申請仲裁，仲裁不成，可向上海市人民法院依法訴訟”的條款同時約定了仲裁和訴訟，條款應(yīng)屬無效。被申請方認(rèn)為，《采購合同》第9條是遞進(jìn)式表述，仲裁協(xié)議的效力不受影響。法院在考察了條款的語言表述后認(rèn)為，“仲裁不成”應(yīng)理解為當(dāng)事人一方對仲裁持異議，因此認(rèn)為該條款同時約定仲裁或訴訟，屬于“或裁或?qū)彈l款”①。同樣地，在“自貢市第一建筑工程公司案”中，當(dāng)事人在《建筑工程施工合同》中約定，“如果通過協(xié)商不能解決，則約定先向綿陽市仲裁委員會提請仲裁，如仲裁仍不能解決，則約定向綿陽市人民法院提起訴訟，法院判決的結(jié)果是最終的，對雙方均具有約束力”，綿陽市中級人民法院認(rèn)為，合同中對爭議解決方式的約定應(yīng)做整體理解，無法確認(rèn)訂立合同時雙方當(dāng)事人在沒有該條款第一句后半部分及第二句的情況下仍會有請求仲裁的意思表示。因此，認(rèn)定該條款屬于“或裁或?qū)彈l款”②。相反，在“云南達(dá)麗康科技開發(fā)有限公司”案中，雙方在《購銷合同》中約定“協(xié)商不成，任何一方均可向昆明市仲裁機關(guān)申請調(diào)解或?qū)徟兄俨?。如一方對仲裁不服，可于接到仲裁書?5日內(nèi)向簽約地人民法院起訴”，法院經(jīng)審理認(rèn)為該仲裁條款具有明確的請求仲裁的意思表示，此處的“審判”應(yīng)指“向昆明市仲裁機關(guān)申請仲裁”，仲裁條款中“對仲裁不服的，可以在向人民法院起訴”的約定無效并不導(dǎo)致整個條款無效，該條款的實質(zhì)是約定了仲裁在先，但由于仲裁實行一裁終局，當(dāng)事人關(guān)于之后再起訴的約定，顯屬無效，只能選擇仲裁③。

造成這種區(qū)別的原因，是司法機關(guān)對個案中“先裁后審”條款的效力認(rèn)定采用了不同的判決思路。如果將協(xié)議中的仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議看作一個整體條款下的組成部分，則傾向于將其理解為“既可以訴訟，又可以仲裁”，進(jìn)而此條款歸類為“或裁或?qū)彙睏l款而仲裁協(xié)議無效；若將協(xié)議中的仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議依照協(xié)議中的邏輯進(jìn)行分別認(rèn)定，則會得出雙方具備“應(yīng)先提交仲裁”的合意，便承認(rèn)了當(dāng)事人在合同中選擇仲裁的合意，進(jìn)而認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。對此，不能輕易地斷定此類條款的法律性質(zhì)。應(yīng)秉持客觀公正的原則，依據(jù)當(dāng)事人在簽訂此條款時的真實意思表示進(jìn)行判斷。具體而言，似乎判斷當(dāng)事人主觀意圖的一項標(biāo)準(zhǔn)在于當(dāng)事人約定“先裁后審”條款中前半部分的用語，如果當(dāng)事人約定“可提交仲裁”的，則應(yīng)傾向于認(rèn)為當(dāng)事人在締結(jié)合同時具備“可提交仲裁，仲裁不服時再向法院起訴”的意思，實質(zhì)上選擇了兩種爭議解決方式，當(dāng)事人的真實意思表示是“即可以訴訟，又可以仲裁”，則可以將其歸類為“或裁或?qū)彙睏l款，進(jìn)而根據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定否認(rèn)仲裁協(xié)議的效力；如果當(dāng)事人約定“應(yīng)提交仲裁”的，應(yīng)傾向于認(rèn)為當(dāng)事人優(yōu)先達(dá)成了提交仲裁的協(xié)議，當(dāng)事人的真實意思表示是“應(yīng)提交仲裁”，可以在原則上優(yōu)先肯定仲裁協(xié)議的效力。

不過，如果在客觀上實在無法判斷當(dāng)事人真實意思表示的，應(yīng)以合同文本的用語為客觀依據(jù)本著尊重當(dāng)事人意思自治的原則進(jìn)行善意的推定。從“或裁或?qū)彙睏l款的性質(zhì)本身出發(fā)，似乎“或裁或?qū)彙睏l款不應(yīng)包含“當(dāng)事人規(guī)定應(yīng)先提交仲裁，后對仲裁不服/仲裁不能的，則向指定人民法院起訴”的規(guī)定。而區(qū)分“或裁或?qū)彙睏l款和此類“先裁后審”條款的標(biāo)志，就是從條款文本中確認(rèn)仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議是在邏輯上是否屬于“并行”的關(guān)系。如果仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議是邏輯上的先后或主次關(guān)系，當(dāng)事人在爭議中先約定了訴訟或者仲裁，再將另外一種爭議解決方式作為附條件的備選條款，則應(yīng)原則上肯定優(yōu)先選擇相應(yīng)爭議解決方式的合意，而嗣后選擇另一個爭議解決方式的合意違反了我國法律中關(guān)于“一裁終局”的規(guī)定，因此應(yīng)將第二個合意視為無效。這種約定并不屬于同時約定管轄協(xié)議和仲裁協(xié)議的情形，而是依照一定的主次，先后關(guān)系分別在不同的條件下約定了仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的情形。因此，“先裁后審”條款本質(zhì)上是雙方優(yōu)先達(dá)成了仲裁的合意，而又嗣后達(dá)成在一定條件下向法院起訴的規(guī)定，前一種合意原則上應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，而后一種合意違反我國法律關(guān)于“一裁終局”的強制性規(guī)范而無效。因此，此類條款不應(yīng)屬于“或裁或?qū)彙睏l款，不屬于《仲裁法司法解釋》第7條所認(rèn)定的范圍。

由此可知，“或裁或?qū)彙睏l款是一種仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議并行選擇的條款，原則上不應(yīng)包括先約定仲裁后約定訴訟的“先裁后審”條款。也即，如果當(dāng)事人約定，將協(xié)議管轄置于仲裁協(xié)議的補充，當(dāng)仲裁不成時，雙方約定向指定法院提起訴訟，這時這個條款的性質(zhì)不應(yīng)一概地認(rèn)定為屬于“或裁或?qū)彙睏l款，而是應(yīng)該以當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議時的真實意思表示為準(zhǔn)。如果當(dāng)事人表現(xiàn)出將仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議并列選擇的合意，那么此條款的法律性質(zhì)屬于“或裁或?qū)彙睏l款；如果當(dāng)事人將仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議做了順序安排，仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議不屬于邏輯上的并列關(guān)系，則一般不應(yīng)認(rèn)定為“或裁或?qū)彙睏l款，而是認(rèn)定優(yōu)先選擇的爭議解決協(xié)議有效。

二、“或裁或?qū)彙睏l款效力認(rèn)定的實踐轉(zhuǎn)變

在我國的司法實踐中，最常見的做法是認(rèn)定為整個“或裁或?qū)彈l款”完全無效。雖然當(dāng)事人完全有選擇仲裁或選擇訴訟的意思自治，但是在具體的選擇中應(yīng)做到力求明確確定，即要么選擇仲裁，要么選擇訴訟[1]。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。因此，在以往的司法實踐中，最常見的判決思路是，只要當(dāng)事人一方在向仲裁機構(gòu)申請仲裁時，另一方當(dāng)事人在規(guī)定時間根據(jù)法律的規(guī)定提出異議，法院就傾向于認(rèn)定整個“或裁或?qū)彈l款”作為司法解釋中的“仲裁協(xié)議”而整體無效。

此外，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第16條的規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達(dá)不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。由于我國實行“一裁終局”的原則，有效仲裁協(xié)議排除法院管轄，因此在司法實踐中，有的判決依據(jù)仲裁法第16條的規(guī)定，將此類條款解釋為當(dāng)事人約定可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效的原因在于仲裁的意思表示并不明確。譬如，在“揭陽方圓石材有限公司”案中，雙方簽訂《供貨合同》第12條約定，“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，合同各方應(yīng)通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，任何一方均可按下列第項約定解決糾紛：1.向廣州市海珠區(qū)人民法院起訴；2.向廣州市海珠區(qū)仲裁委員會申請仲裁”，廣州市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，該條款中“向廣州市海珠區(qū)人民法院起訴”或“向廣州市海珠區(qū)仲裁委員會申請仲裁”的用語并不明確，因此該條款屬于約定不明確④。

然而，更多的司法實踐是直接依據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定，認(rèn)定“或裁或?qū)彙睏l款整體無效，并在判決書中直接指出此處的無效既包括仲裁協(xié)議無效，也包括管轄協(xié)議無效。在“邯鄲市億泰種豬有限公司案”的上訴案中，上訴人原審被告宣稱，雙方所簽訂的爭議解決條款為“或裁或?qū)彙睏l款，其仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議應(yīng)一律無效，因此應(yīng)按照級別管轄原則確定原審法院。被上訴人宣稱，約定管轄符合法律的規(guī)定。對此，淮安市中院認(rèn)為，判定協(xié)議內(nèi)容效力的尺度應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，在當(dāng)事人既選擇仲裁又選擇訴訟的情況下，當(dāng)事人之間實際上是達(dá)成了一個關(guān)于仲裁的合意和一個關(guān)于訴訟的合意。當(dāng)兩個合意發(fā)生沖突時，既然關(guān)于仲裁的合意由于約定不明而無效，那么雙方關(guān)于訴訟管轄合意的效力也應(yīng)同樣無效。因此，法院采取了從整體角度認(rèn)定條款無效的判決思路⑤。同樣的判決結(jié)果也體現(xiàn)在“無錫泛亞環(huán)?？萍加邢薰景浮敝?，法院查明本案中雙方約定“如雙方發(fā)生糾紛，協(xié)商不成的，可提交買方(即泛亞環(huán)保公司)所在地仲裁機構(gòu)仲裁；事后，沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，在買方所在地法院起訴”，法院認(rèn)為此條款同時約定了仲裁和訴訟。根據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定，仲裁協(xié)議和約定管轄的條款均無效，因此應(yīng)按未約定管轄處理⑥。

然而，近幾年的司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)了從以往認(rèn)定包含了仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的“或裁或?qū)彙睏l款整體無效，到區(qū)分處理仲裁協(xié)議效力和管轄協(xié)議效力的轉(zhuǎn)變。仲裁條款無效的，管轄協(xié)議并不一定當(dāng)然無效。確認(rèn)管轄協(xié)議是否有效，由人民法院依照《民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行判斷。最高人民法院在“久益環(huán)球(佳木斯)采礦設(shè)備有限公司案”中認(rèn)為，“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁協(xié)議無效并不一定導(dǎo)致管轄協(xié)議無效。本案中，當(dāng)事人在《銷售合同》第13條中約定，“協(xié)商或者調(diào)解不成的，提交簽訂地仲裁委員會仲裁，或向簽訂地人民法院起訴”，法院認(rèn)為根據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定，雙方提交仲裁的約定無效。本案除仲裁協(xié)議外，還存在協(xié)議管轄的情形。因此，只要該約定符合《民事訴訟法》第34條關(guān)于約定管轄地應(yīng)與爭議有實際聯(lián)系的規(guī)定時，協(xié)議就是有效的。由于銷售合同載明的簽訂地點是佳木斯，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》的規(guī)定，法院認(rèn)為黑龍江高級人民法院擁有對本案的管轄權(quán)⑦。在“江蘇弘禹港航工程有限公司案”中，當(dāng)事人雙方簽訂《工程分包合同》，約定“雙方可以選擇下列方式解決：(1)提交上海人民法院仲裁委員會仲裁；(2)依法向簽約地法院提起訴訟”，浙江省高級人民法院同樣認(rèn)為根據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定，涉仲裁部分的條款無效，但訴訟管轄部分只要符合法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)有效。法院認(rèn)定雙方對合同簽訂地法院的選擇并不違反《民事訴訟法》第34條對約定管轄的規(guī)定，故而認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，管轄協(xié)議有效⑧。山東省泰安市中級人民法院在“泰安華魯鍛壓機床有限公司案”中否認(rèn)了上訴人關(guān)于“既然關(guān)于仲裁的合意由于約定不明而無效，那么雙方關(guān)于訴訟管轄合意的效力也同樣無效”的主張，認(rèn)為根據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定，“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁協(xié)議無效，但雙方關(guān)于協(xié)議管轄的意思表示明確，符合法律規(guī)定，本院予以支持⑨。在“李榮海、宋建增買賣合同糾紛上訴案”中，上訴人同樣主張在“或裁或?qū)彙睏l款中，管轄協(xié)議應(yīng)和仲裁協(xié)議一樣無效。法院同樣認(rèn)為，仲裁條款無效并不影響雙方確立有效的管轄協(xié)議，進(jìn)而駁回上訴，維持原判。

出現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變的原因，可能是國內(nèi)司法機關(guān)對“或裁或?qū)彙睏l款法律性質(zhì)的認(rèn)識發(fā)生了轉(zhuǎn)變。我國長期的司法實踐通常將“或裁或?qū)彙睏l款認(rèn)定為有瑕疵的仲裁協(xié)議，其在本質(zhì)上仍然屬于仲裁協(xié)議，只是在條款的約定上不符合傳統(tǒng)仲裁的協(xié)議形式[2]。因此，這種持整體無效的觀點傾向于將“或裁或?qū)彙睏l款整體視為仲裁協(xié)議，在此基礎(chǔ)之上，根據(jù)《司法解釋》第7條的規(guī)定整個條款的效力都?xì)w于無效。在“錫山區(qū)云林左尚明舍家居經(jīng)營部案”上訴案中，無錫市中級人民法院的判決就體現(xiàn)了這個思路。法院認(rèn)為，本案中當(dāng)事人在合同中同時約定了仲裁和訴訟兩種相互排斥的糾紛解決方式，該約定無效，本案應(yīng)按照法定管轄原則確定法院。本案中，無錫市中級人民法院將“或裁或?qū)彙睏l款整體視為《司法解釋》第7條規(guī)定的“仲裁協(xié)議”，因此認(rèn)定仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議全部無效。同樣地，在“廈門精晶壓鑄有限公司案”上訴案中，上訴人稱本案雙方“或裁或?qū)彙钡男Я?yīng)整體無效。法院認(rèn)可了上訴人的主張，認(rèn)為爭議解決協(xié)議既約定了訴訟，又約定了仲裁，故而協(xié)議管轄條款無效。法院認(rèn)為應(yīng)按照法定管轄原則確定管轄法院，故而做出了撤銷一審民事裁定的判決。此案中，法院依然將管轄協(xié)議與仲裁協(xié)議視為“仲裁條款”的整體。相反，持分別判斷仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議效力的觀點更傾向于將“或裁或?qū)彙睏l款作為一個混合了訴訟和仲裁兩種爭議解決模式的條款。據(jù)此，根據(jù)《司法解釋》第七條的規(guī)定，“或裁或?qū)彙睏l款中的仲裁協(xié)議效力無效，但是不影響管轄協(xié)議的效力。管轄協(xié)議的效力按照法律有關(guān)規(guī)定確定。四川省廣安市中級人民法院在“乳源東陽光磁性材料有限公司案”上訴案中，認(rèn)為“或裁或?qū)彙睏l款中關(guān)于仲裁的約定應(yīng)當(dāng)無效，但其中關(guān)于訴訟管轄條款的約定，如果不違反法律的規(guī)定，對當(dāng)事人之間就是有拘束力的。本案中，法院對“或裁或?qū)彙睏l款中的仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的效力就采取了分割理解的裁判思路。

法院在這種判決思路的轉(zhuǎn)變中也間接地涉及到對《司法解釋》第7條中“仲裁協(xié)議”理解的變化。在現(xiàn)行《司法解釋》對此規(guī)則未做改變的情形下，將法律明文規(guī)定為無效的“仲裁協(xié)議”解釋為“或裁或?qū)彈l款”中的仲裁協(xié)議，進(jìn)而間接地認(rèn)可了當(dāng)事人在“或裁或?qū)彙眳f(xié)議中約定的管轄協(xié)議部分的效力，無疑體現(xiàn)了司法實踐中對當(dāng)事人意思自治的進(jìn)一步支持與認(rèn)可。但是，《司法解釋》第7條將“或裁或?qū)彙睏l款的仲裁協(xié)議部分一律認(rèn)定為無效的規(guī)定仍舊阻礙著司法機關(guān)進(jìn)一步本著鼓勵交易的原則尊重當(dāng)事人在爭議選擇中的真實意愿。由于提高效率，維護(hù)誠信和尊重當(dāng)事人意思自治是商事審判中的重要理念，而支持當(dāng)事人的意思自治也包括尊重當(dāng)事人自由選擇爭議解決方式的權(quán)利，在鼓勵仲裁和契約自由的大背景下，我們應(yīng)借鑒國外立法中對“或裁或?qū)彙睏l款的開放態(tài)度，結(jié)合我國社會現(xiàn)實與法律規(guī)定，探討在“或裁或?qū)彙睏l款的法律效力認(rèn)定中進(jìn)一步認(rèn)可當(dāng)事人選擇仲裁的意思自治的可能性。

三、“或裁或?qū)彙睏l款的法律效力新解

由于我國《司法解釋》第7條堅持認(rèn)定“或裁或?qū)彙睏l款中的仲裁協(xié)議一律無效，影響著當(dāng)事人在商事交易中選擇仲裁作為爭議解決方式的合意，不利于多元化爭議解決機制在我國的開展，不利于在交易雙方之間形成穩(wěn)定可信賴的交易秩序，我國應(yīng)從司法實踐中著手，扭轉(zhuǎn)目前對一切包括仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議的爭議解決條款都否定其仲裁協(xié)議效力的態(tài)度，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架之內(nèi)尋求尊重當(dāng)事人選擇仲裁合意的最大公約數(shù)。

1.以尊重當(dāng)事人意思自治的原則綜合認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力

在“或裁或?qū)彙睏l款中，當(dāng)事人就仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的規(guī)定是多角度，多層次的。由于商業(yè)環(huán)境不同，風(fēng)俗慣例不同，當(dāng)事人的表達(dá)能力和表達(dá)意愿也不同，無法用千篇一律的經(jīng)驗和模式認(rèn)定當(dāng)事人簽訂爭議解決協(xié)議時的真實意思表示。因此，尊重當(dāng)事人意思自治原則在確定“或裁或?qū)彙睏l款法律效力時始終具有相當(dāng)自由的裁量空間。在兩種情形下，應(yīng)將當(dāng)事人的合意理解為將爭議提交仲裁，而不是“或裁或?qū)彙被蛱崞鹪V訟。

其一，當(dāng)事人實質(zhì)上沒有將提交仲裁與管轄協(xié)議位于“并列選擇”的意思表示時，原則上不屬于《司法解釋》第7條規(guī)定的“當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴”的情形，因此不屬于實質(zhì)上的“或裁或?qū)彙睏l款，在先明確約定提交仲裁的意思表示的，應(yīng)視為有效仲裁協(xié)議。也即，當(dāng)事人在條款中針對同一事項先后就協(xié)議管轄和仲裁協(xié)議做出安排的，不是“或裁或?qū)彙睏l款，此種情形之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定先約定的爭議解決協(xié)議為有效。先確立協(xié)議管轄后以仲裁協(xié)議作為補充的，仲裁協(xié)議無效，先確立仲裁協(xié)議后以管轄協(xié)議作為補充的，可認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。前述“云南達(dá)麗康科技開發(fā)有限公司案”中，法院就將“先仲裁，后起訴”類型的爭議解決條款認(rèn)定為仲裁協(xié)議有效，管轄協(xié)議由于違反“一裁終局”原則而當(dāng)然無效。

其二，當(dāng)事人在簽訂爭議解決條款時，實質(zhì)上具有提交仲裁，排除法院管轄的意思表示，或有確鑿證據(jù)證明雙方日后另行達(dá)成提交仲裁的明確合意時，應(yīng)認(rèn)定不屬于《司法解釋》第7條規(guī)定的“當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴”的情形。雙方當(dāng)事人將其有關(guān)商事爭議提交仲裁解決，須有明確的請求仲裁解決的意思表示[3]。實質(zhì)性的提交仲裁的意思表示，是指經(jīng)法庭審理后，法庭認(rèn)為當(dāng)事人雙方實質(zhì)上在簽訂仲裁協(xié)議時，或在仲裁協(xié)議簽訂后，雙方另行達(dá)成的具有提交仲裁意思表示，排除法院管轄的協(xié)議的情形。也即，法院有證據(jù)證明雙方當(dāng)事人真實的共同意思表示是將糾紛提交仲裁，而不是訴請法院。雖然條款中存在仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議，但雙方當(dāng)事人的內(nèi)心合意是“提交仲裁”而不是“或裁或?qū)彙薄Ｕ绾贤ǖ娜螕裥詶l款是為彌補當(dāng)事人意思自治的不足而存在，仲裁法也具有與合同法相同的功能，即在當(dāng)事人的意思表示不完善、有缺陷時，推定當(dāng)事人的意思表示以彌補仲裁協(xié)議的缺陷[4]。既然有充足的證據(jù)推定當(dāng)事人的實質(zhì)意思表示是具有提交仲裁，排斥法院管轄的明確意思表示，只因合同條款的文本語言不嚴(yán)謹(jǐn)而被認(rèn)定為“或裁或?qū)彙睏l款排除仲裁意思表示的，并不符合當(dāng)事人真實的意思表示。

然而，在某些情形下，當(dāng)事人雖然有提交仲裁的意思表示，但是仲裁協(xié)議違反法律強制性規(guī)定的無效。在民商事領(lǐng)域范圍內(nèi)，當(dāng)事人是否在爭議發(fā)生之前或者之后達(dá)成爭議解決協(xié)議以及達(dá)成什么類型的爭議解決協(xié)議，完全取決于當(dāng)事人意思自治。但是，當(dāng)事人達(dá)成的爭議解決協(xié)議如要產(chǎn)生法律效果，則必須符合我國法律法規(guī)的生效要件[5]。比如，先確立協(xié)議管轄后以仲裁協(xié)議作為補充的做法因為違反或裁或?qū)徳瓌t而當(dāng)然無效。再比如，當(dāng)事人就行政征收行為的賠償數(shù)額爭議簽訂或裁或?qū)彈l款，由于違背法律的強制性規(guī)定而無效。但仲裁協(xié)議違反法律強制性規(guī)定而無效的法律依據(jù)并不是依據(jù)當(dāng)事人沒有就提交仲裁達(dá)成一致，而是仲裁內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定。

當(dāng)事人雖然有提交仲裁的意思表示，但并未載明仲裁地點又不能達(dá)成共識的，或?qū)χ俨玫攸c約定不明，雙方又不能就達(dá)成共識的無效。仲裁協(xié)議未載明仲裁地點，或?qū)χ俨玫攸c約定不明，雙方事后不能達(dá)成共識的，意味著當(dāng)事人雖然同意將爭議提交仲裁，但未就仲裁地點達(dá)成一致，則仲裁協(xié)議無法執(zhí)行，可以認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。但是，當(dāng)事人就仲裁地點達(dá)成一致，但是仲裁地點本身并不明確，無法確認(rèn)時，判斷當(dāng)事人是否就仲裁地點達(dá)成共識，應(yīng)考慮當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時的合意。換句話說，一方當(dāng)事人在發(fā)生爭議后矢口否認(rèn)其在簽訂仲裁協(xié)議時的真實意思表示時，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人就仲裁地點達(dá)成了共識，仲裁協(xié)議有效。另外，不應(yīng)簡單地以仲裁地點不明確為由否認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，如果當(dāng)事人具有明確的提交仲裁的意思表示，只是在仲裁機構(gòu)的選擇上出現(xiàn)分歧，應(yīng)再次給予當(dāng)事人選擇的機會[6]。因此，在雙方都具有明確提交仲裁的意思表示，只是對仲裁地點和仲裁機構(gòu)約定不明或有分歧的，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，本著有利于仲裁原則不輕易認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。除此之外，當(dāng)事人雖然選擇了仲裁也指定了明確的仲裁機構(gòu)，但存在其他客觀原因無法執(zhí)行的，在不能達(dá)成共識的情況下，仲裁協(xié)議無效。譬如當(dāng)事人達(dá)成合意的仲裁機構(gòu)不復(fù)存在，被兼并或分立的，應(yīng)再次給予雙方當(dāng)事人選擇仲裁機構(gòu)的機會，如果不能達(dá)成共識，可以認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。

當(dāng)事人沒有提交仲裁的意思表示，應(yīng)視為仲裁協(xié)議無效。當(dāng)事人沒有提交仲裁的意思表示，具體體現(xiàn)在如下兩類情況：一，當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時并沒有將爭議提交仲裁的意思表示；二，當(dāng)事人雖然在簽訂仲裁協(xié)議時有將爭議提交仲裁的意思表示，但是就仲裁地點和仲裁機構(gòu)的選擇的解釋存在分歧。在后一種情況下，如果當(dāng)事人在選擇仲裁地點和仲裁機構(gòu)的爭議中已經(jīng)就一個相對確定的范圍內(nèi)達(dá)成了共識，但是并沒有就這個范圍內(nèi)的某些機構(gòu)的選擇上達(dá)成共識，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先判斷是否雙方已就某些機構(gòu)達(dá)成了共識，如果只是在大范圍內(nèi)達(dá)成共識，但并沒有共同選擇范圍內(nèi)的任何一個機構(gòu)，則應(yīng)當(dāng)判斷其未就仲裁機構(gòu)的選擇達(dá)成合意。

2.區(qū)分認(rèn)定仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議的效力

仲裁協(xié)議無效不影響雙方管轄協(xié)議的效力。過去的司法審判實踐中，將“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議條款都認(rèn)定為無效的理論侵蝕了當(dāng)事人協(xié)議選擇爭議解決方式的自由意志，不利于司法機關(guān)在民商事審判中堅持在法律的基礎(chǔ)上遵循當(dāng)事人意思自治的原則去解釋，適用法律，會對民商事行為帶來不必要的人為干預(yù)，不利于商事交往中實現(xiàn)契約自由。將仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議效力分別認(rèn)定能夠在法律的范圍之內(nèi)最大程度地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，有利于商業(yè)活動的有序開展和誠實信用的原則體現(xiàn)。當(dāng)然，這個規(guī)則建立在“或裁或?qū)彙睏l款中，仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議不具有邏輯上的內(nèi)在聯(lián)系的基礎(chǔ)之上。換言之，如果條款中確立了兩者之間的內(nèi)在邏輯，則應(yīng)結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定對兩個條款的效力結(jié)合判斷。

法院在認(rèn)定“或裁或?qū)彙睏l款的管轄協(xié)議效力時，應(yīng)摒棄傳統(tǒng)上將管轄協(xié)議與仲裁協(xié)議一律認(rèn)定為無效的做法。以更加開明的態(tài)度，根據(jù)《司法解釋》第7條和我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定等有關(guān)管轄權(quán)制度的條款，合理地區(qū)分“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的效力，只要不違反我國法律有關(guān)強制性規(guī)定的管轄協(xié)議，原則上應(yīng)肯定其效力。如前所述，近年來的司法實踐已經(jīng)傾向于分別認(rèn)定“或裁或?qū)彙睏l款中仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議的效力，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下認(rèn)定管轄協(xié)議有效。將“或裁或?qū)彙睏l款中的仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的效力分別進(jìn)行確定，在否認(rèn)仲裁協(xié)議效力的同時依據(jù)法律的規(guī)定判斷當(dāng)事人協(xié)議管轄的效力，這是我國司法實踐中的一個進(jìn)步。這體現(xiàn)了司法機關(guān)將秉持更加尊重當(dāng)事人意思自治的立場，不對《司法解釋》第7條的規(guī)定做人為的擴大解釋，有利于保護(hù)當(dāng)事人自由選擇爭議解決機制的權(quán)利。在這個尊重當(dāng)事人契約自由與鼓勵交易的大環(huán)境下，基于商業(yè)秩序穩(wěn)定有效運作的要求，保護(hù)雙方當(dāng)事人之間公平自由的交易環(huán)境，在不觸碰我國法律強制性規(guī)定的背景下，司法機關(guān)有必要在“或裁或?qū)彙睏l款的性質(zhì)認(rèn)定中區(qū)分仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議效力的前提下，進(jìn)一步考量在某些情況下承認(rèn)仲裁協(xié)議有效的必要性和可行性。

結(jié)語

隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)規(guī)模的擴大，依照意思自治原則，選擇多元化的爭議解決模式是民商事主體進(jìn)行境內(nèi)外商業(yè)交易的大勢所趨。在爭議解決條款中，同時出現(xiàn)仲裁協(xié)議和管轄協(xié)議的現(xiàn)象也并不少見。然而，我國有關(guān)仲裁的法律制度，尤其是《司法解釋》第7條依然對當(dāng)事人選擇仲裁的意思自治進(jìn)行了過度的限制，一律認(rèn)定此類“或裁或?qū)彙睏l款中的仲裁協(xié)議無效，侵害了當(dāng)事人選擇仲裁的意思自治，不利于在當(dāng)事人之間形成穩(wěn)定而可信賴的交易環(huán)境，不利于商事活動的正常有序開展。為了秉持經(jīng)濟(jì)開放，鼓勵仲裁，尊重契約自由的原則，我國應(yīng)當(dāng)對“或裁或?qū)彙睏l款的法律效力作重新考量。在不觸碰我國現(xiàn)行法律規(guī)定的框架內(nèi)，我國司法實踐應(yīng)秉持有利于當(dāng)事人意思自治，有利于仲裁發(fā)展，有利于商事交易的原則下進(jìn)一步限定“或裁或?qū)彙睏l款的法律性質(zhì)，靈活解釋此類法律條款的法律效力以確保當(dāng)事人自由選擇爭議解決模式的權(quán)利。

注釋

①(2017)滬01民特130號。

②(2014)綿民仲字第26號。

③(2009)昆民一初字第48號。

④ 參見(2019)粵01民特1號。

⑤(2014)淮中民轄終字第0008號。

⑥(2017)蘇0211民初7129號。

⑦(2016)最高法民轄終39號。

⑧(2017)浙民轄終144號。

⑨(2018)魯09民轄終316號。