論表見代理中本人可歸責性的認定標準

孫 毅

一、問題提出

表見代理作為無權代理的特殊形式，要求無權代理人代理權外觀的形成，本人具有可歸責性。此時相對人有合理的理由相信無權代理人有代理權，法律應當對該信賴利益予以保護，發(fā)生等同于有權代理的效果。學界對表見代理爭議最大的問題在于：本人可歸責性的判斷，究竟該堅持怎樣的標準？由此引發(fā)了就本人可歸責性內涵的討論，目前主要形成三種學說，即過錯原則、關聯(lián)主義原則和風險主義原則。但無論是哪種學說，都是在不同視角下對可歸責性內涵進行的理論分析。實踐中具體采用哪種標準更為合適，便是筆者主要探討的內容。

二、認定檢討：表見代理之構成要件梳理

表見代理，是指本來屬于無權代理，但因被代理人與無權代理人之間的關系，具有授予代理權的表象，致使相對人有理由相信代理人有代理權而與其實施法律行為，法律使之發(fā)生同有權代理相同效果的法律制度[1]。表見代理雖無真實授權，卻有外表權利，符合代理的一般特征，具有代理的實質效力[2]。若認定本人具有可歸責性，前提是代理人的行為構成表見代理。在探討被代理人即本人的可歸責性之前，首先應對表見代理的構成要件進行簡要梳理。一般認為，表見代理應包含如下要件。

(一)代理人沒有代理權

表見代理的實質還是無權代理，自然以代理人沒有代理權限為必要條件。沒有代理權限的原因可以有很多，如代理人自始沒有代理權、代理權終止后代理人仍然實施代理行為、代理人超越代理權限等。但無論是哪種形式，代理人均沒有得到被代理人的意定授權。

(二)相對人有理由相信代理人有代理權

代理人雖屬無權代理，但應具有權利外觀，以產(chǎn)生一種表象，即代理人已被授予代理權，他是“有權代理”。此處相對人的“有理由”相信代理人具有代理權，應當是合理可期待的，即站在一個客觀理性第三人視角考慮，相對人相信行為人有代理權，是合情合理的。

(三)相對人主觀善意且無過失

表見代理從本人角度來講，發(fā)生的是同有權代理一樣的效果，即本人需要就表見代理行為承擔法律上的后果。法律在對本人苛以較重義務的同時，也對相對人的主觀狀態(tài)提出了較高要求。就“主觀善意”而言，要求相對人一側主觀上不知或不應當知道行為人沒有代理權；就“無過失”而言，是指相對人對此處的不知或不應知，盡到了交易上的注意義務，沒有一般過失，更不存在重大過失。這兩點需同時滿足，均是認定表見代理的外在要求。

(四)代理權限外觀形成本人具有可歸責性

本人具有可歸責性是指，本人應當或已經(jīng)預見到他人可能會以自己的名義從事某種法律行為，并且相對人可能對他人具有代理權的權利外觀產(chǎn)生積極信賴，但本人并沒有設法避免此類信賴利益的發(fā)生，因此需承擔的某種不利益[3]。在這里，本人承擔的是一種不真正義務，應對該義務的違反承擔法律責任。筆者認為，本人可歸責僅是一種事實評價，是從結果角度出發(fā)認定本人應當承擔責任的一種價值判斷，不代表本人一定具有過失，有時可能與過失無關。

三、學術爭論：理論觀點之評析

就本人可歸責性內涵方面，傳統(tǒng)民法堅持過錯原則下的單一要件說和雙重要件說。也有學者主張，以本人行為與表見外觀形成具有客觀關聯(lián)性，作為表見代理中可歸責性的認定原因；或考慮本人從事某種風險活動，導致他人權利外觀的形成，因此作為歸責基礎。目前主要形成三種不同學說，即過錯原則、關聯(lián)主義原則和風險主義原則。

(一)過錯原則

本人可歸責性的構成，以是否要求本人具有過失為標準，又可再分為單一要件說和雙重要件說。

單一要件說認為，相對人善意且無過失是表見代理成立的唯一特殊要件，側重保護交易安全和善意第三人的信賴利益。此種觀點主張，表見代理之成立，只要代理人具有相對人可以信賴的權利外觀即可，不要求本人主觀上有故意過失，本人便需要承擔同有權代理相同的法律效果。

雙重要件說側重保護本人利益，認為表見代理之成立要同時具備如下兩個方面：(1)代理人的權利外觀因本人過失形成；(2)相對人主觀善意且無過失[4]。兩種不同學說最大區(qū)別在于，是否將本人過失單列出來作為可歸責性構成要件之一。顯然，雙重要件學說比單一要件說更加強調是因本人的過失導致可歸責性的發(fā)生，認定表見代理也更為嚴苛。

筆者認為，單一要件說，確實有利于保護交易安全和善意相對人的合理信賴，但同時體現(xiàn)出不足之處：過分主張維護相對人的利益而置本人利益不顧，會使本人利益始終處于不確定的風險當中，本人可能在完全沒有預料的情況下，就要對表見代理的相對人承擔責任，這樣的結論并不合理，顯然與法律所追求的責任自負、公平原則相違背。被代理人對行為人的無權代理沒有任何過錯卻要承擔責任，無疑是對私法自治原則的破壞[5]。

雙重要件說相比單一要件說前進一步，要求本人就無權代理人代理外觀的形成具有主觀過錯，本人主觀過錯是可歸責事由的基礎。這樣確實平衡了本人與第三人的利益，但其局限之處也很明顯：該證明責任屬于積極的法律事實，應當由主張被代理人具有過錯的相對人一側承擔證明責任。相對人需舉證證明本人具有過錯，導致舉證負擔加重，又限縮了表見代理的適用范圍。若相對人舉證不能，需承擔舉證不能的法律后果，有損害無法救濟之風險發(fā)生，這樣的結論顯然也不合適。

由此可見，在過錯原則的范圍內，兩種學說主張都有自身一定的局限性，特別是在本人無過錯層面，二者均沒有一個很好的解決方案。如果將本人主觀過錯作為表見代理的構成要件之一，就相對人一側而言，要承擔較重的舉證責任；就本人一側而言也會絞盡腦汁地證明自己沒有過錯。一旦本人是否具有過錯無法證實，在證明上便推知為沒有過錯，因不符合表見代理的相關構成要件，即使是相對人已經(jīng)具有合理信賴，也會因本人沒有過錯而不能依據(jù)表見代理之相關規(guī)定請求本人承擔責任，只能請求無權代理人承擔履行責任或賠償損失，這顯然與設立表見代理制度宗旨和目的不符。通過上述分析可知，過錯原則并不能很好地作為認定本人是否具有可歸責性的方式。

(二)關聯(lián)主義原則

關聯(lián)原則，又稱誘因原則，其主張表見代理的成立需要考慮無權代理人權利外觀的形成，與被代理人本人是否具有某種關聯(lián)。無權代理人具有代理權的權利表象與本人的某種行為具有關聯(lián)性。持此觀點的學者認為，相對人就代理人具有代理權的合理信賴，建立在代理人與本人的某種“關聯(lián)”上。因此，該原則的認定立場不考慮本人主觀是否具有過錯，只要在客觀情事方面，表見代理人的代理外觀形成與本人具有某種關聯(lián)即可，其強調信賴事實的發(fā)生或存在信賴保護，受不利影響一方言行導致[6]。至于如何確定與本人有關聯(lián)，應就個案的具體情況判斷。

筆者認為，關聯(lián)原則跳出了傳統(tǒng)依據(jù)過錯認定可歸責性的范圍，這是其值得肯定之處。本人的可歸責性和本人的過錯并不等同，本人的過錯只是可歸責性的一個方面的因素，沒有過錯并不必然意味著其沒有可歸責性。但關聯(lián)原則最大的不足之處在于適用具體情形不夠明確，可能引發(fā)表見代理適用過于寬泛或過于隨意之風險。表見代理中的本人和無權代理人，不可能毫無關聯(lián)，在任何一類可能構成表見代理的情事當中，本人與代理人或多或少都會具有一定的社會關系來支撐相對人的合理信賴。但本人與代理人的關系究竟該如何把握，卻是適用上的難題。因此，適用關聯(lián)主義原則沒有一個具體確定可行的標準，也可能引發(fā)“同案不同判”的尷尬境地。

通過上述分析可知，關聯(lián)主義原則也有自身局限之處，在確定表見代理構成要件時，不能作為論證本人具有可歸責性的有力事由。

(三)風險主義原則

風險主義原則主張，表見代理的成立需要考慮代理權外觀的形成是否由被代理人可控制的風險范圍內的因素造成[7]。此處歸責并非源于過錯，而是對自己風險領域的控制。本人可以不履行此種注意，但不履行此種注意可能會對其造成不利后果，此處的歸責基礎為本人對不真正義務的違反。

現(xiàn)代社會是一個風險社會，在一個主要由陌生人組成的社會群體中，產(chǎn)生風險的可能要遠多于傳統(tǒng)社會。例如個人身份信息被盜用、錯誤之意思表示等風險發(fā)生，均在所難免。若依據(jù)風險原則來判斷，由哪一方承擔風險所造成的不利事實，可能更符合民法的公平理念。對于該原則，主要從如下幾個方面予以考慮：(1)被代理人一側是否制造了不必要的風險；(2)被代理人和相對人相比，誰更能控制引發(fā)表見代理的外觀表象產(chǎn)生；(3)由哪一方承擔風險更符合公平原則。

對比過錯原則和關聯(lián)主義原則，筆者對風險主義原則持肯定態(tài)度。以風險原則作為本人可歸責性的內涵，有利于實現(xiàn)本人與相對人之間價值平衡的問題，使本人的可歸責性保持彈性，更符合現(xiàn)代社會的整體形勢。依據(jù)要件(1)，先看本人是否制造了不必要的風險。例如本人擅自將公章借給他人，由此他人產(chǎn)生表見外觀，就該權利外觀形成，其風險產(chǎn)生完全可歸屬于本人一側。要件(2)中，如果該表見外觀之形成本人更容易控制，那么歸責于本人便具有合理事由。例如本人作出有瑕疵的授權意思表示，因為只有本人才有機會控制此類風險的發(fā)生，對此應負注意義務，若本人疏于管理而導致表見代理外觀形成，就其風險控制范圍內所發(fā)生的后果，承擔相應責任是合適的。最后要件(3)中，若適用要件(1)和要件(2)難以得出結論，可基于公平原則在當事人之間分配風險，此處便涉及了民法中基本的價值衡量。例如本人的雇員代表本人進行代理行為的，縱使該雇員無代理權限，但相對人基于該雇員身份的信賴，善意相信其具有代理權。在此種情況下，認定本人承擔代理責任往往更合適。本人從雇傭雇員中獲得利益，相應也需承擔風險，根據(jù)獲得利益與風險負擔相一致原則，認定本人承擔責任更具有說服力。風險原則下的被代理人的可歸責性具有程度之緯，相對人的合理信賴也有程度之緯，信賴合理性之判斷，不是或有或無的問題，而是程度的問題。個案中相對人信賴的合理性，必然是以一定的程度表現(xiàn)出來。表見代理的導向就是在無權代理人具有代理權外觀的情形下，通過衡量被代理人和第三人的雙方利益，來保護更無辜或者利益更大的一方。第三人基于無代理權人的代理權外觀而得到保護，體現(xiàn)了法律對無辜第三人因為信賴代理權外觀而產(chǎn)生的利益的保護。

由上述分析可知，風險原則的認定系事實判斷和價值判斷相結合得出結論的過程。也有學者指出，以風險主義原則作為本人可歸責性的判斷標準，會有難以區(qū)分、難以捉摸、難以認定之風險，最終避免不了“酌情裁判”之肆意，對私法自治原則造成重大妨礙[8]。筆者對此持否定態(tài)度。誠然，民法中很多具體問題，例如要約與承諾、民事行為能力、同時履行抗辯權等，都可以通過一系列相對精確的制度框架來加以認定規(guī)范，但代理制度未必可用同樣的方式解決。在風險主義原則下，是否構成表見代理，是否應保護善意相對人的合理信賴，很多時候需結合具體交易場景進行一種價值衡量。從某種意義上講，風險主義原則作為一種相對抽象的認定標準，更符合表見代理制度本身的安排。以相對抽象化的判斷標準來作為認定本人可歸責性的基礎，可以在認定案件事實的基礎上，給予法官更多自由裁量的尺度和空間。

四、比較研究：大陸、英美法系之表見代理

就表見代理構成要件及其內涵規(guī)定，大陸法系與英美法系的規(guī)定不盡相同：大陸法系傾向于從信賴利益的角度出發(fā)來論述表見代理，英美法系則是確立“不容否認的代理”這一理論來加以規(guī)范。

(一)大陸法系

現(xiàn)代代理制度的產(chǎn)生發(fā)展源于德國。作為大陸法系的代表國家，《德國民法典》第171—173條規(guī)定了表見代理的具體制度。若本人知道另外一個人正以他的名義為某項代理行為，而本人對此聽之任之的，對此適用有關代理權錯誤公示的規(guī)定，本人即負授權之責[9]。由此可知，德國法中對表見代理的認定需滿足如下要件：(1)本人就他人為代理法律行為的事實主觀明知或應知；(2)相對人善意且無過失。德國通說認為，此系基于權利外觀形成的表見代理之保護，該代理類似于一種容忍的代理。本人可歸責性在于，對明知他人可能以自己名義從事代理法律行為的，其不作為對相對人的信賴構成了影響，注意義務之違反是造就表象代理權的根源。德國法中基于法律外觀保護所產(chǎn)生的表見代理，在相對人信賴利益與本人利益之間，更加傾向保護相對人的合理信賴，避免減少交易上的不確定性。本人應對自己的行為可能造成的影響負一定的注意義務，該義務之違反是可歸責性的原因。

(二)英美法系

英美法系國家中沒有“表見代理”這一概念，與之類似的是“不容否認代理制度”的規(guī)定，又稱禁反言的代理。不容否認代理制度要求，若相對人是基于本人表面授權與代理人進行法律行為，則本人需要承認這種代理行為是有效的，不能否定代理后果的發(fā)生。在這里，表面授權是指本人就無權代理之事實，具有承諾同意之假象，以致相對人具有這樣一種合理信賴，即代理人已經(jīng)被授予了代理權限。不容否認的代理構成要件是：(1)有本人外在授予代理權的聲明；(2)第三人合理信賴該聲明；(3)第三人的法律地位已發(fā)生變化。

在英美法系中，不容否認代理制度更多關注代理人的權利外觀與相對人合理信賴的保護。若代理人客觀上表現(xiàn)出權利外觀的存在，且該權利外觀的存在是因可歸責于本人的事由發(fā)生，即使當事人之間并不存在授權關系，法律也會基于保護相對人利益的考量，認定此時發(fā)生同有權代理等同的效果。代理在眾多領域被視為一種交易機制，無論是事實行為還是侵權行為均承認適用代理制度，有關第三人信賴保護在衡平法層面得到了較好處置[10]。如前文述，無論是大陸法系還是英美法系，對表見代理制度之構架，都是基于本國實際而采取的不同架構，但共同之處在于：基于本人作為或不作為的因素，導致無權代理人權利外觀形成，而對本人來講，規(guī)避該表見代理外觀的形成卻很容易，法律基于公平誠信的考量，規(guī)定由本人承受代理之責，立法天平更多向善意且無過失的相對人一側傾斜。由此可知，確認表見代理的意義在于，使個人權利的靜態(tài)安全與社會交易的動態(tài)安全得到合理協(xié)調，既保護了善意第三人的信賴利益，也保護了交易安全。因此，對本人可歸責性的內涵探討，既要掌握共識，也要了解差異，以期從實踐角度出發(fā)，構建符合基本國情的法律制度。

五、結語

表見代理之構成，本人將受到其意思之外的約束，若要求本人承擔代理責任，當然需要本人一側可歸責事由的支持?？蓺w責性的內涵，主要涉及民法中的合理信賴、交易安全、善意保護等問題。在判斷是否具有可歸責的問題上，有時更多是一種價值判斷。我國法律并沒有直接規(guī)定表見代理中本人需有可歸責性，這是通過學理解釋對法律適用本身進行的補充。本人可歸責性作為表見代理中最富有爭議的要件。筆者認為，我們應從實踐中認定表見代理可能出現(xiàn)的各種爭議，結合理論分析得出解決方案。理論與實踐應當緊密結合，讓問題的解決不僅聯(lián)系理論，更切合實際。