競業(yè)限制條款的起草及IPO核查典型問題探析

文/沈娉，北京市康達(dá)律師事務(wù)所

1 競業(yè)限制概述

競業(yè)限制，又稱競業(yè)禁止，是根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，在勞動關(guān)系存續(xù)期間或勞動關(guān)系結(jié)束后的一定時期內(nèi)，限制并禁止員工從事與本單位構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制條款設(shè)置的目的在于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密?！豆痉ā泛汀秳趧雍贤ā贩謩e針對競業(yè)限制的適用作出了規(guī)定，可將競業(yè)限制分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制。

2 IPO項(xiàng)目核查典型問題

筆者檢索了2017年至今已上市公司的反饋問題，對IPO項(xiàng)目競業(yè)限制核查典型問題進(jìn)行總結(jié)歸納。證監(jiān)會重點(diǎn)關(guān)注發(fā)行人股東、董監(jiān)高及核心技術(shù)人員是否存在違反競業(yè)禁止義務(wù)問題，對企業(yè)核心技術(shù)是否存在權(quán)屬糾紛或潛在糾紛風(fēng)險也極為關(guān)注。

2.1 股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員是否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)及是否違反競業(yè)禁止義務(wù)

發(fā)行人某股東的從業(yè)背景，原任職單位所擔(dān)任的職務(wù)及具體工作內(nèi)容，當(dāng)時是否存在競業(yè)限制、是否有義務(wù)承擔(dān)保密責(zé)任，未直接受讓股權(quán)的真實(shí)原因，是否系為規(guī)避競業(yè)限制、保密責(zé)任所做出的安排，是否存在法律風(fēng)險。（參見：捷佳偉創(chuàng)：北京市康達(dá)律師事務(wù)所關(guān)于公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補(bǔ)充法律意見書（六））

發(fā)行人多位董事、監(jiān)事均曾任職于某公司。請發(fā)行人說明上述人員離職原因，與某公司是否簽署競業(yè)限制協(xié)議，是否存在經(jīng)濟(jì)或法律糾紛。發(fā)行人與某公司是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，相關(guān)專利技術(shù)是否來源于某公司，是否涉及職務(wù)發(fā)明等潛在法律糾紛。（參見：鋒龍股份：浙江天冊律師事務(wù)所關(guān)于公司首次公開發(fā)行股票并上市的補(bǔ)充法律意見書（五））

2.2 發(fā)行人的核心技術(shù)技術(shù)是否存在權(quán)屬糾紛或潛在糾紛風(fēng)險

請發(fā)行人說明：（1）核心技術(shù)的形成過程，是否來自其他主體、是否存在潛在糾紛；（2）核心技術(shù)人員的任職經(jīng)歷、加入發(fā)行人是否違反競業(yè)限制等協(xié)議。（參見：江豐電子：國浩律師（上海）事務(wù)所關(guān)于公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市之補(bǔ)充法律意見書（四））

請發(fā)行人說明：上述專利的形成過程，專利權(quán)歸屬是否存在糾紛或潛在糾紛；說明上述專利中是否存在受讓取得，如果有請說明轉(zhuǎn)讓方基本情況；說明是否存在對核心技術(shù)人員的依賴；說明專利是否涉及研發(fā)人員在原單位的職務(wù)成果，研發(fā)人員是否違反競業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定，是否存在違反保密協(xié)議的情形，是否可能導(dǎo)致發(fā)行人的技術(shù)存在糾紛及潛在糾紛。（參見：富滿電子：國浩律師（深圳）事務(wù)所關(guān)于公司首次公開發(fā)行人民幣普通股（A股）股票并在創(chuàng)業(yè)板上市之補(bǔ)充法律意見書（二））

2.3 發(fā)行人的內(nèi)控制度

發(fā)行人對其商標(biāo)、專利、著作權(quán)等進(jìn)行有效管理的具體規(guī)章和內(nèi)控制度，并逐一說明上述商標(biāo)、專利、著作權(quán)的有效期限、截至目前的法律狀態(tài)。（參見：沃特股份：北京大成律師事務(wù)所關(guān)于公司首次公開發(fā)行人民幣普通股股票并上市的補(bǔ)充法律意見書（七））

3 實(shí)操建議

3.1 起草競業(yè)限制協(xié)議的法律建議

3.1.1 競業(yè)限制的主體

競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。

3.1.2 競業(yè)限制的期限

競業(yè)限制適用期間為在職期間（如約定）和離職兩年內(nèi)（最長）。

3.1.3 競業(yè)限制的范圍

原則上，競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實(shí)際競爭關(guān)系的地域?yàn)橄?。?shí)踐中，可以采用概括式約定和明確的列舉式約定相結(jié)合的方式。

3.1.4 競業(yè)限制的解除和終止

用人單位及勞動者均可請求解除競業(yè)限制。在競業(yè)禁止的期間內(nèi)，如果無需勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)時，用人單位應(yīng)當(dāng)及時書面通知勞動者，否則將會面臨被追索補(bǔ)償金的風(fēng)險。

3.1.5 競業(yè)限制的違約責(zé)任

勞動者違反競業(yè)限制的違約金可以經(jīng)雙方協(xié)商一致約定，具體數(shù)額應(yīng)結(jié)合勞動者所涉商業(yè)秘密的價值、對商業(yè)秘密的知悉程度、競業(yè)限制地域、期限等相關(guān)的情況綜合確定。

3.2 IPO項(xiàng)目核查方法

如前文所述，證監(jiān)會重點(diǎn)關(guān)注發(fā)行人股東、董監(jiān)高及核心技術(shù)人員是否存在違反競業(yè)禁止義務(wù)問題，對企業(yè)核心技術(shù)是否存在權(quán)屬糾紛或潛在糾紛風(fēng)險也極為關(guān)注。

針對上述問題，可以通過以下角度分析相關(guān)人員是否承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)及是否違反競業(yè)禁止義務(wù)：

3.2.1 董事、高級管理人員任職期間的競業(yè)禁止義務(wù)

需要核查該等人員的簡歷，在原用人單位任期期間所任職務(wù)；是否簽訂簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議；原用人單位的經(jīng)營范圍等。

3.2.2 高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員離職后的競業(yè)禁止義務(wù)

需要核查離職員工是否與原用人單位簽署競業(yè)限制、保密協(xié)議；原用人單位是否實(shí)際履行了支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)；離職后所就職的用人單位經(jīng)營范圍；必要時需核查員工的離職證明、社會保險繳納記錄。

檢索裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站，確認(rèn)該等人員不存在涉及競業(yè)限制訴訟糾紛。

對相關(guān)人員進(jìn)行訪談，確認(rèn)其所提供上述資料與真實(shí)情況相一致。

由相關(guān)人員出具確認(rèn)函/承諾函，確認(rèn)不存在承擔(dān)保密、競業(yè)限制義務(wù)，承諾自行承擔(dān)因涉及保密義務(wù)和/或競業(yè)禁止義務(wù)而導(dǎo)致的任何法律責(zé)任。