淺析對馳名商標淡化理論的幾點思考

瞿世學

（江蘇省連云港市海州區(qū)市場監(jiān)督管理局，江蘇 連云 222002）

隨著商標經(jīng)濟價值的日益凸顯，尤其是馳名商標具有較高的市場聲譽、知名度和受關注度。在這一背景下，對馳名商標的侵權(quán)方式也變得更加復雜，最典型的莫過于利用馳名商標聲譽而推銷自己產(chǎn)品的“搭便車”“傍名牌”現(xiàn)象。也就是說，馳名商標在未經(jīng)商標權(quán)人的許可下，頻頻在相同、不相同，類似、不類似的商品或服務上被使用。如果馳名商標在相同、類似的競爭類商品或服務上被使用，則適用商標侵權(quán)混淆理論，構(gòu)成《商標法》第五十七條規(guī)定的商標侵權(quán)行為。

一、商標淡化理論概述

（一）淡化理論的提出

最早提出商標淡化理論的是美國著名的法學家弗蘭克·斯凱特，在1927年法律評論上發(fā)表了建設性論文，其中明確地介紹了商標淡化這一發(fā)展形勢，可能對今后社會建設所帶來的嚴重危機，并且提出了商標權(quán)人在禁止他人隨意使用商標來進行商品競爭的同時，還需要禁止他人在非競爭的商品渠道上進行使用。一旦商標被用在不同類型的商品之上，即使沒有造成市場混淆，但是商標所具有的獨特性依然會受到影響，甚至威脅到商標權(quán)人的利益，雖然在整篇文章理論中并沒有談到“淡化”這一發(fā)展理念，但是后來的研究人員依然將這篇論文作為商標淡化理論的基礎，眾多西方國家在進行商標淡化理論研究的過程中，也以此為依據(jù)，開展了較長時間的理論探討，制定了相關的法律法規(guī)。如美國在1995年就制定了《聯(lián)邦商標反淡化法》。當下，我國以李明德教授、鄭成思教授為代表的一大批專家、學者掀起了對馳名商標淡化理論的研究高潮。

（二）商標淡化的含義

關于商標淡化的概念，目前有多種定義，但是普遍的學者都認同這樣的觀點。即：未經(jīng)商標權(quán)人許可，在不相同或不類似的商品或服務上使用與他人相同或類似的商標，削弱、沖淡他人商標顯著性功能，降低他人在消費者心目中之地位，以影響其銷售力的行為。

結(jié)合我國所公布的相關法律法規(guī)來看，還沒有對商標的反淡化進行明確的規(guī)定，淡化一詞并沒有在我國的法律中出現(xiàn)，傳統(tǒng)的商標保護工作的開展主要是建立在商標混淆的有效排除上，明確規(guī)定了商標注冊和使用的過程中，不能出現(xiàn)相似或者相近的商品，在進行商品服務開展的過程中，不能與具有商標權(quán)的商標相似，這一規(guī)定有效控制住了商標混淆問題的發(fā)生，保障了消費者和商標權(quán)人的合法權(quán)益。

二、商標淡化的種類

馳名商標淡化的種類一般來說，主要包括弱化、丑化和退化三種形式。表面上看，商標淡化行為產(chǎn)沒有在同類商品上進行侵權(quán)，也沒有直接影響被侵害人的銷售、利潤、潛在利潤，好像沒有對被侵權(quán)人的商譽造成負面影響。其實不然，它具有潛在的危害，能淡化馳名商標所標識的商品或服務，損害馳名商標的商譽，侵犯商標權(quán)人的利益。

（一）商標弱化

商標弱化作為馳名商標淡化的一種主要表現(xiàn)形式，主要指的是在未經(jīng)過商標權(quán)人的同意對原有的商標權(quán)進行侵害，將已經(jīng)注冊的商標應用在不相似的產(chǎn)品服務上，從而削弱了商標和產(chǎn)品之間的有效關聯(lián)性，造成了消費者經(jīng)濟利益的損失，破壞了原有商標的商業(yè)信譽，降低了商標權(quán)人的商標利益，商標弱化嚴重影響了商標與產(chǎn)品之間的專一性和商標本身所具有的獨特性，不利于商標市場影響力的提高。

（二）商標丑化

商標丑化主要指的是未經(jīng)過商標權(quán)人同意，惡意對馳名商標的商譽進行丑化和玷污，產(chǎn)生市場負面效應，并且在不相似的商品上使用馳名商標相近的商標，嚴重破壞了傳統(tǒng)商標的優(yōu)良信譽，損害了商品所營造出來的市場積極形象。

商標丑化行為大多都抱著丑化商標的意圖，主要目的是降低消費群體對馳名商標滿意度，讓消費者心中對佩戴這一商標的商品產(chǎn)生負面情緒，降低消費者的購買欲望，嚴重損害了馳名商標所具有的內(nèi)在價值，是比商標弱化更為嚴重的商標侵權(quán)行為。

（三）商標退化

商標退化主要指的是一些違法犯罪人員對現(xiàn)有的馳名商標進行不合理使用，降低了商標所具有的識別性，嚴重損害了商標的經(jīng)濟利益，商標退化是我國市場上較為常見的商標淡化形式，商標原本所具有的區(qū)分功能在受到商標退化這一發(fā)展形勢的影響，將會永遠的失去現(xiàn)有的商標市場效益。例如：藥品“阿司匹林”，從最原始的注冊商標逐漸退化成為現(xiàn)今的“乙酞水楊酸”代名詞，“氟利昂”也從原有的藥品商標名稱，逐漸退化為民用的制冷劑的代名詞。

三、商標淡化行為的特征

想要進行商標權(quán)保護工作的有效開展，就需要明確混淆理論和淡化理論，確認保護的主要對象是消費者，商標權(quán)保護的主要目的是讓消費者能夠有一個愉快的消費體驗，在消費的過程中不會產(chǎn)生商標混淆，淡化理論則更多的關注于商標權(quán)人所具有的商標利益。

（一）行為隱蔽性和長期性

傳統(tǒng)的混淆理論禁止在相同或類似商品或服務上盜用他人的注冊商標行為，其侵權(quán)行為很容易被發(fā)現(xiàn)。商標淡化行為強調(diào)的是發(fā)生在不同或不相似的商品或服務上，兩者之間沒有競爭關系，表面上沒有直接影響被侵害人的銷售、利潤、潛在利潤，被侵權(quán)人很難在近期內(nèi)發(fā)現(xiàn)其被淡化造成的負面影響。當馳名商標被淡化時，損害的后果在短時期內(nèi)亦不明顯，當商標權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了商標被淡化行為往往是過了很長時間。

（二）認定淡化行為困難性

商標淡化理論發(fā)展的時間比較短，還是比較新的商標保護理論，再加上國際公約、各國法律及學術界對商標淡化的判斷和認定都有所差異，使得認定淡化行為的標準不一，尤其是淡化行為對商標權(quán)利人“已經(jīng)產(chǎn)生或經(jīng)過推斷可能產(chǎn)生損害后果”中的“推斷可能”程度的認定很難把握。這既是司法實踐的難點，也是法律上的難題。

（三）損害后果難以挽回性

商標淡化行為是一個長期的過程，在這一過程中使得商標淡化行為如同是對馳名商標商譽寄生的一種行為。在這慢慢累積的過程中，商標的顯著性、識別性逐漸被瓜分殆盡，商標與特定商品和服務之間固有的聯(lián)系被沖淡，更有甚者可能會退化為通用名稱，凝聚著企業(yè)無形資產(chǎn)的品牌價值、商譽隨之遭到不可逆轉(zhuǎn)的減損。商標淡化行為的后果一旦形成，不管商標權(quán)利人采取何種保護措施，付諸何種努力，局勢都難以再挽回。

四、商標淡化理論在實踐中應關注的重點要素

（一）商標淡化理論的適用范圍

我們可以結(jié)合商標的知名度來將商標分為普通、知名、著名、馳名四種，普通商標和知名商標自身所具有的內(nèi)在市場價值不高，反淡化保護工作的開展需要排除這兩種商標，相反，馳名商標作為市場影響力巨大的商標形式，在我國曾出臺《馳名商標認定和保護規(guī)定》，具有針對性的探討了馳名商標的保護，馳名商標作為公眾廣為人知的商標形式，具有很高的知名度，因此反商標淡化工作的開展需要與馳名商標進行緊密結(jié)合，是賦予商標淡化概念法律效應的主要渠道。

（二）商標淡化理論中的侵害對象

商標的特性就在于與同類型商標的商業(yè)標識之間存在著一定的差異，一旦市場上出現(xiàn)商標淡化行為，就會嚴重侵害馳名商標所具有的專一性和識別性，但是采用的方式和基本理論依據(jù)存在著不同，商標淡化這一問題的發(fā)生，主要是將商標應用到不相似的產(chǎn)品服務上，而傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為，大多數(shù)都發(fā)生在相似的商品服務上，沒有經(jīng)過商標權(quán)人的許可而隨意使用馳名商標。

（三）商標淡化理論的行為內(nèi)容

在進行民事侵權(quán)理論開展的過程中，想要判斷侵權(quán)行為的具體體現(xiàn)，就需要明確行為內(nèi)容中所規(guī)定的必要條件，如果并沒有產(chǎn)生商標淡化的行為，那么從法律途徑來看，也就不構(gòu)成商標淡化侵權(quán)，結(jié)合實踐應用情況來看，商標淡化主要表現(xiàn)出多樣化的特點，一般是將他人的馳名商標應用到非競爭性的商品服務上，擅自地使用與馳名商標相近的標識。

（四）商標淡化后果

結(jié)合民事侵權(quán)理論可以得知，造成的損害結(jié)果是判定行為是否侵權(quán)的主要依據(jù)，商標淡化中的商標權(quán)屬于特殊的民事權(quán)利，如果依據(jù)傳統(tǒng)的實際損害結(jié)果作為商標淡化判斷的主要內(nèi)容，將不利于對馳名商標淡化問題的有效保護，在我國所推行的《商標法》中曾明確規(guī)定，“致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用，”從該條款中可以看出我國法律對商標淡化行為的約束和限制并不是以實際損害為主要依據(jù)的。

五、結(jié)束語

總之，馳名商標淡化理論在我國已經(jīng)引起多方面的關注，在我國的法律中對淡化制度有所涉獵，但該理論還處于研究探索過程之中，法律體系尚未明確具體內(nèi)容，需要在行政、司法實踐中不斷地加以總結(jié)、提高，逐步形成適合我國國情的一部商標淡化保護法律。