自貿(mào)港臨時仲裁制度的建設(shè)研究

邊宏俐（香港中文大學(xué)）

黨的十九大報告指出“賦予自由貿(mào)易試驗區(qū)更大改革自主權(quán)，探索建設(shè)自由貿(mào)易港”，至此之后，自由貿(mào)易港的建設(shè)探索進一步加強。2018年，國務(wù)院發(fā)布《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，開始落實建設(shè)自貿(mào)港的具體要求。而旨在對標國際最高開放標準的自由貿(mào)易港需要進一步實現(xiàn)體制和機制的創(chuàng)新改革，其中，相對應(yīng)的法律制度的改革是很重要的一部分，港內(nèi)經(jīng)貿(mào)活動的正常運行需要有法律進一步的保障和支持。針對自貿(mào)港的法律制度改革有不同的方向，其中包括商事糾紛解決方式的問題。雖然機構(gòu)仲裁具備成熟穩(wěn)定的優(yōu)勢，但臨時仲裁所具有的靈活高效，及更體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意思自治的特點，都為自由貿(mào)易港的建設(shè)發(fā)展所需要。因此，在此契機下，對臨時仲裁制度進行探索建設(shè)并進一步引入，不僅可以更好地保障自貿(mào)港的建設(shè)，也可為我國進一步完善仲裁制度奠定堅實的基礎(chǔ)。

臨時仲裁制度的優(yōu)缺點

仲裁是爭端解決機制中非常重要的組成部分，而根據(jù)是否需要專門的仲裁機構(gòu)進行程序上的業(yè)務(wù)管理，又可分為機構(gòu)仲裁與臨時仲裁。機構(gòu)仲裁中，雙方當(dāng)事人選定的仲裁機構(gòu)并不參與案件的裁決，但是會提供一系列服務(wù)以保證仲裁的順利進行，且通常情況下，如果雙方當(dāng)事人沒有另外規(guī)定，仲裁程序?qū)艿皆摍C構(gòu)下仲裁規(guī)則的管理。而臨時仲裁不同于此，其是由雙方當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議自行組建仲裁庭，仲裁程序的管理并沒有機構(gòu)的參與，而是來自雙方當(dāng)事人或是仲裁庭。

（一）臨時仲裁制度的優(yōu)勢

相較于機構(gòu)仲裁，臨時仲裁存在一定的優(yōu)勢。首先，臨時仲裁沒有仲裁機構(gòu)的干涉，不受機構(gòu)規(guī)則的限制，更加靈活，充分尊重了雙方當(dāng)事人的意思自治，且在程序方面更加簡潔，只要根據(jù)雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所約定的仲裁程序或是授予仲裁庭自行選擇即可。其次，臨時仲裁中，仲裁員報酬由當(dāng)事人與仲裁員自行協(xié)商，其實際數(shù)額一定程度上取決于當(dāng)事人的談判能力，但是由于不需要支付機構(gòu)管理的費用，所以通常在成本方面也更具優(yōu)勢。另外，臨時仲裁更加高效快捷。很多國家在關(guān)于臨時仲裁的法律規(guī)定中，通常會要求仲裁庭在一定時限內(nèi)作出仲裁裁決，例如，西班牙和意大利。而其延期則一般只有在雙方當(dāng)事人都同意的情形下才會發(fā)生。因此，臨時仲裁通常都會比機構(gòu)仲裁更加快捷，很大程度上節(jié)省了當(dāng)事人的時間成本，更有利于爭端的解決。最后，臨時仲裁中，仲裁的保密性也會相對更強。

（二）臨時仲裁制度在特定情況存在的劣勢

臨時仲裁雖然有諸多優(yōu)勢，但在一些特定情況下，也必須考慮其劣勢方面。例如，如果當(dāng)事人一方有意阻撓仲裁的進程，不會按相應(yīng)的程序善意參與仲裁，此時缺少機構(gòu)的監(jiān)管，很有可能會損害到另一方當(dāng)事人的利益；此外，臨時仲裁中，仲裁員的選擇上存在一定不確定性。且在仲裁員的公正性與獨立性受到質(zhì)疑時，如果是機構(gòu)仲裁，往往會由有經(jīng)驗的機構(gòu)協(xié)助作出裁決。但在臨時仲裁中，通常會將此種質(zhì)疑訴諸法院，而法院在這一方面往往沒有仲裁機構(gòu)的經(jīng)驗豐富。

我國臨時仲裁的現(xiàn)狀及設(shè)立臨時仲裁制度的意義

在我國仲裁法中，并未提及“臨時仲裁”，我國對臨時仲裁制度是持否定態(tài)度的。而另一方面，根據(jù)《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》的規(guī)定，仲裁的方式包括機構(gòu)仲裁和臨時仲裁，而我國作為該公約的締約國，意味著，中國對于該公約下締約國所作出的臨時仲裁裁決應(yīng)予以承認與執(zhí)行。由此表明，我國對國內(nèi)外臨時仲裁的態(tài)度是不一致的，這不利于當(dāng)事人利益的保護。

隨著我國對自由貿(mào)易試驗區(qū)、自由貿(mào)易港的探索建設(shè)，臨時仲裁制度也開始了積極嘗試建設(shè)。2016年12月30日，最高人民法院頒布了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（簡稱《意見》）。該《意見》第九條規(guī)定“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效”。2017年4月，《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》正式頒布，成為我國首部臨時仲裁規(guī)則。而隨之，2017年9月《臨時仲裁與機構(gòu)仲裁對接規(guī)則》的出臺，都進一步為臨時仲裁制度在我國的建立實施奠定了基礎(chǔ)。

中國正在探索建設(shè)的自由貿(mào)易港定位為“全球開放水平最高特殊經(jīng)濟功能區(qū)”，一方面，這必會大量引入高端的外資企業(yè)；隨之而來的另一方面，自貿(mào)港內(nèi)的商事糾紛也會大量增長。對于成熟高端的外資企業(yè)，不論機構(gòu)還是人員都更趨向于營造出誠信的環(huán)境，這些企業(yè)對其商譽的維護及實踐經(jīng)驗的積累，都為臨時仲裁的引入提供了合適的環(huán)境，可促進臨時仲裁的進一步發(fā)展。相應(yīng)的，因為會出現(xiàn)大量的商事爭端，僅僅依靠機構(gòu)仲裁或訴訟是不夠的，且臨時仲裁所表現(xiàn)出的靈活簡潔、高效快捷、當(dāng)事人高度意思自治等特點都為自貿(mào)港的建設(shè)發(fā)展所需要的。因此，在自貿(mào)港建設(shè)中引入臨時仲裁制度，具有重要的意義。

自貿(mào)港臨時仲裁制度構(gòu)建的相關(guān)問題及完善

為探索建設(shè)自由貿(mào)易港而引進的臨時仲裁制度在我國處于剛剛起步階段，在運用實踐中會面臨一些困境和問題，需要我們思考探索并進一步提出解決方案，完善我國臨時仲裁制度。

（一）自由貿(mào)易港臨時仲裁的立法

制度的順利實施依賴于有法可依，這就涉及臨時仲裁制度的立法形式。從國際視野出發(fā)，很多國家或地區(qū)對臨時仲裁制度的規(guī)定體現(xiàn)在其基本立法之中，比如，香港和新加坡。具體來說，在香港，臨時仲裁制度的規(guī)定體現(xiàn)在統(tǒng)一了香港本地和國際仲裁的《香港仲裁條例》。在新加坡，關(guān)于仲裁的法律規(guī)定有國內(nèi)和國際之分，但兩部法律中，即《仲裁法》及《國際仲裁法》中均有關(guān)于臨時仲裁制度的相關(guān)規(guī)定。

而在我國內(nèi)地，情況有所不同，為了探索建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)及自貿(mào)港才引入臨時仲裁制度，目前有關(guān)臨時仲裁制度的立法是根據(jù)《指導(dǎo)意見》對仲裁法進行的調(diào)整突破。且這種突破只能在自貿(mào)試驗區(qū)進行。因《指導(dǎo)意見》指出“本意見提出的各項改革政策措施，凡涉及調(diào)整先行法律或行政法規(guī)的，經(jīng)全國人大或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后實施”。雖然根據(jù)立法法的規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能通過法律制定，但目前采用此種立法形式，不太現(xiàn)實可行。因為自由貿(mào)易港的建設(shè)對臨時仲裁制度的引入是現(xiàn)實必要的需要，如果采用立法法的規(guī)定，對仲裁法進行修改，一方面，這種立法形式耗時比較久，不利于自貿(mào)港“分階段”“分步驟”的穩(wěn)步發(fā)展，另一方面，我國對臨時仲裁制度實踐經(jīng)驗還不豐富，需要進一步的經(jīng)驗總結(jié)，所以先在自貿(mào)港進行實踐，等積累一定的經(jīng)驗技能，而后再推廣到其他地區(qū)會更加合理有效。因此，關(guān)于臨時仲裁制度的立法形式，借鑒自貿(mào)試驗區(qū)的立法形式較為合適。

但是當(dāng)我國的臨時仲裁制度實踐到相對成熟的階段時，應(yīng)在法律層面對我國仲裁法的內(nèi)容進行修改完善，以使其他地區(qū)能引入臨時仲裁制度來更好地保護當(dāng)事人的合法利益。

（二）仲裁機構(gòu)與臨時仲裁相結(jié)合

臨時仲裁制度的引入可以在一定程度上彌補機構(gòu)仲裁的不足，反過來，如果單單依靠臨時仲裁制度，雖然具有普遍的高效快捷的優(yōu)勢，但在一些特定情況下，依舊會對當(dāng)事人的利益造成侵害，例如一方當(dāng)事人故意擾亂仲裁進程以達到拖延時間的目的。這種情況下，完全擺脫機構(gòu)的協(xié)助管理，反而會使仲裁程序長時間拖延，不能及時解決當(dāng)事人之間的爭端，不能更好地保護當(dāng)事人利益。所以，建議采取將臨時仲裁制度與仲裁機構(gòu)相結(jié)合起來的模式。

1.依托于仲裁機構(gòu)的臨時仲裁制度

在香港，臨時仲裁制度采用的是香港國際仲裁中心與臨時仲裁相結(jié)合的形式，并非是純粹的臨時仲裁程序?！断愀壑俨脳l例》在2011年進行修改的時候，不僅將國內(nèi)仲裁與國際仲裁融合在了一起，并且將臨時仲裁程序引入。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人雙方選擇臨時仲裁程序的時候，可以向香港國際仲裁中心提請協(xié)助，使商事糾紛更加順利地解決。在條例下，香港仲裁中心具有委任仲裁員以及根據(jù)實踐經(jīng)驗發(fā)布示范性臨時仲裁條款的職權(quán)。而實踐也證明這可以協(xié)助解決當(dāng)事人雙方選擇仲裁地及仲裁員的問題。

而對我國內(nèi)地來說，剛剛引入臨時仲裁制度，還在初期階段，也還不太成熟，這時候放任其自由發(fā)展不是最好的選擇，可能會使靈活便捷而又不易監(jiān)管的臨時仲裁制度的劣勢有所凸顯。所以參考香港模式，適當(dāng)引入機構(gòu)來引導(dǎo)和支持臨時仲裁制度，將仲裁機構(gòu)與臨時仲裁進行相應(yīng)結(jié)合，較為妥當(dāng)。

2.臨時仲裁的自由裁量與機構(gòu)介入的平衡

有機構(gòu)的參與支持，可以更好地發(fā)展臨時仲裁制度，但是也會產(chǎn)生另外一個問題，就是如何平衡機構(gòu)介入的尺度，司法及仲裁機構(gòu)的介入到何種程度才能既不阻礙臨時仲裁程序，還可以協(xié)助引導(dǎo)臨時仲裁的進行，從而使后者最大化地發(fā)揮優(yōu)勢。這一點需要在相應(yīng)的臨時仲裁規(guī)則中加以明確和規(guī)定。在香港，《香港仲裁條例》中就有對法院干預(yù)限度的相關(guān)規(guī)定，法院只有在條例規(guī)定的特定情形下，才可以對臨時仲裁實施干預(yù)監(jiān)督。具體來說，當(dāng)事人可以在申請仲裁員回避時被駁回，尋求裁決撤銷時訴諸法院來尋求幫助。且法院在判定裁決是否應(yīng)該撤銷時也應(yīng)在所規(guī)定的撤銷情形中進行，進一步阻礙了法院的過分干預(yù)。

而我國剛剛頒布的《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》中也對這一問題進行了相關(guān)規(guī)定。舉例來說，第九條第三款，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力存在異議時，可以訴諸法院；第十三條，當(dāng)事人可向法院申請保全并同時申請仲裁機構(gòu)的配合；在第十七條、二十一條、二十五條規(guī)定下，當(dāng)事人對相關(guān)仲裁費用未達成一致意見的情況下、在仲裁員指定方面以及決定回避申請時，均可由仲裁機構(gòu)協(xié)助解決。對這些具體情形的相關(guān)規(guī)定，既可以方便法院和仲裁機構(gòu)為臨時仲裁提供支持，同時也是對其職權(quán)的限定，這樣既可以維持臨時仲裁的穩(wěn)定又盡可能地尊重當(dāng)事人雙方的意思自治。

我國在自由貿(mào)易港內(nèi)引入臨時仲裁制度時，對法院和仲裁機構(gòu)的職權(quán)介入也可以參考香港的做法，并對橫琴自貿(mào)試驗區(qū)的一些具體規(guī)則進行分析適用，以實現(xiàn)機構(gòu)協(xié)助作用的保證和當(dāng)事人意思自治保障的平衡。

（三）仲裁員的引入及責(zé)任構(gòu)建

仲裁員的能力往往與當(dāng)事人的利益緊密相關(guān)，舉例來說，雙方當(dāng)事人將爭端交送仲裁，往往并不是希望仲裁員僅僅將法律用于事實，判定出哪一方是正確的，哪一方是錯誤的，更多的時候，仲裁員更需要注重雙方商事關(guān)系的維系，從這一角度出發(fā)來解決糾紛。而臨時仲裁，因?qū)χ俨脵C構(gòu)的弱化，其實行更加仰賴于仲裁員的能力，對高素質(zhì)仲裁員的需求量也會更大。但一方面，我國目前符合臨時仲裁所要求的高標準臨時仲裁員的數(shù)量并不能滿足其需求。而隨著自由貿(mào)易港的建設(shè)，大量外來企業(yè)會進入自貿(mào)港，這意味著自貿(mào)港的商事往來及商事糾紛都會大量出現(xiàn)。而靈活高效的臨時仲裁也會是很多當(dāng)事人的選擇。這種情況下，高素質(zhì)仲裁員供不應(yīng)求的現(xiàn)象會進一步加劇，符合要求的臨時仲裁員數(shù)量的缺口也會進一步拉大。而另一方面，我國仲裁員在語言水平和業(yè)務(wù)領(lǐng)域方面也與國際化標準有一定距離。因此，大量引入國外專業(yè)仲裁員，培養(yǎng)國內(nèi)優(yōu)秀仲裁員并對由此帶來的仲裁員監(jiān)管問題提出對策，顯得尤為重要。

1.仲裁員的引入與培養(yǎng)

在香港及新加坡，外籍仲裁員所占比重都很大，而我國對這一借鑒存在現(xiàn)實優(yōu)勢。在自由貿(mào)易港發(fā)展的契機下，高度開放的環(huán)境為高素質(zhì)人才、高標準外籍仲裁員的引入提供了很大的優(yōu)勢。自由貿(mào)易港的發(fā)展，決定了人才引進的門檻較低，會放寬對外來人才的入境限制，借由這一機會，可以為我國的臨時仲裁制度引入大量專業(yè)的外籍仲裁員。

另外也要重視對國內(nèi)仲裁員的培養(yǎng)，為自由貿(mào)易港配備精通不同語言，熟練掌握不同專業(yè)領(lǐng)域的仲裁員。在培養(yǎng)過程中，可以采用多種方法，比如，加強內(nèi)地與香港地區(qū)的交流?！蛾P(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》已于2019年10月1日生效施行，內(nèi)地與香港就仲裁方面進一步加強交流，對仲裁員做出相應(yīng)的培訓(xùn)，提高仲裁員案件處理能力，培養(yǎng)仲裁員的后備力量。

2.仲裁員的責(zé)任與監(jiān)督

仲裁員的大量引入必然伴隨著對仲裁員的監(jiān)督需進一步加強的要求。雖然自貿(mào)港開放程度高，也需要引進大量人才，但也要確保其在自貿(mào)港的合法守法?？稍谧再Q(mào)港內(nèi)授予相關(guān)仲裁機構(gòu)一定的監(jiān)督權(quán)限，當(dāng)仲裁員違反了職業(yè)規(guī)范，可進行相應(yīng)的行業(yè)處罰；但如果仲裁員出現(xiàn)收受賄賂、徇私舞弊、枉法裁判的情形，則應(yīng)當(dāng)受到法律制裁，自貿(mào)港內(nèi)的相關(guān)法院應(yīng)當(dāng)介入。