淺談對(duì)民商法的看法和建議

張傲涵

（中央民族大學(xué)法學(xué)院，遼寧 營(yíng)口 115000）

一、民法的兼容性限度

民法與商事規(guī)范的相容性首先體現(xiàn)在民法通則能夠在多大程度上概括廣泛商事規(guī)范的共同內(nèi)容，并將其納入民法通則的制定之中。民法的相容性不僅取決于民法的提取技術(shù)，而且取決于提取對(duì)象的廣泛性，即現(xiàn)存的零散的商法。從本質(zhì)上講，無論是實(shí)現(xiàn)人與企業(yè)的統(tǒng)一，還是實(shí)現(xiàn)人與企業(yè)的分離，都存在著抽象程度的差異，并不意味著絕對(duì)的統(tǒng)一或絕對(duì)的分離。與民商事一體化相比，民商事分立對(duì)民法抽象能力的要求較弱，因?yàn)槌穹倓t外，商法總則將另行制定。從這個(gè)意義上說，民商法的分離不僅降低了民法兼容性的要求，也降低了民法通則抽象能力的要求。

二、民法與商法倫理基礎(chǔ)的差異性

民法和商法的倫理基礎(chǔ)也不同。從民法和商法的發(fā)展來看，民法更加注重社會(huì)倫理。其法律關(guān)系的發(fā)展反映了社會(huì)倫理的基本要求，更加注重人的自由、理性和平等。然而，商法更注重商業(yè)倫理，法律關(guān)系的發(fā)展反映了商業(yè)利益等營(yíng)利性目的的基本要求，更注重交易關(guān)系的建立和相應(yīng)關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。民法的倫理基礎(chǔ)根植于平等的基本理念，它繼承了古希臘對(duì)自然理性的追求，更多地體現(xiàn)在對(duì)人的尊重上。它是對(duì)羅馬法基本倫理的自然闡釋和展示，符合現(xiàn)代民法國(guó)家的民法。因此，民法體現(xiàn)了人對(duì)自由、理性和平等的基本倫理追求。商法的倫理基礎(chǔ)是人對(duì)利益的追求，強(qiáng)調(diào)商業(yè)活動(dòng)預(yù)期或產(chǎn)生的價(jià)值，更注重經(jīng)濟(jì)效益的增加和財(cái)富的不斷積累。因此，商業(yè)法律法規(guī)的重要目的并不是保證交易的平等，而是確保商業(yè)主體能夠通過相應(yīng)的商業(yè)活動(dòng)獲得經(jīng)濟(jì)利益和財(cái)富積累。因此，從民法倫理與商法倫理的基礎(chǔ)上看，二者之間存在著一定的沖突，而這種沖突又難以調(diào)和其根本沖突。

三、商法的私法地位

在大陸法系國(guó)家，商法和民法都屬于私法，兩者之間存在著客觀的共性。然而，商法一般被認(rèn)為是民法的一種特殊法律。也就是說，商法被視為民法原則和制度的補(bǔ)充或變更，體現(xiàn)了民法制度的特殊性。

商法類似于婚姻家庭法、勞動(dòng)就業(yè)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。雖然民法商法出生,在當(dāng)今高度發(fā)達(dá)的商業(yè)關(guān)系,它不是科學(xué)把商法作為一種特殊的民事法律,這不僅不利于提高商業(yè)法律體系和商法的概念的形成,而且對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。民法和商法屬于私法的兩個(gè)分支，其中民法作為一般法和商法作為特別法在私法領(lǐng)域有其獨(dú)特的地位。通過對(duì)私法、民法、商法三者關(guān)系的分析，認(rèn)為“商法是私法的特殊法律”更為科學(xué)。

四、商法的獨(dú)立性

商法與民法關(guān)系的核心是商法是否獨(dú)立于民法而存在。法律的部門化取決于法律規(guī)制對(duì)象的獨(dú)立性，商法的獨(dú)立性取決于商法規(guī)制對(duì)象的獨(dú)立性，即商業(yè)關(guān)系的獨(dú)立性。這反映了商法獨(dú)立存在的可能性和必要性。首先，從宏觀上看，在私法關(guān)系中，民法反映的是簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)則和要求，商法反映的是高度發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)則和要求。

其次，從動(dòng)態(tài)的角度來看，隨著商法的發(fā)展，民事關(guān)系逐漸呈現(xiàn)出一種無法涵蓋獨(dú)特商事關(guān)系的趨勢(shì)。商法的基礎(chǔ)— —商業(yè)關(guān)系,存在的形式更加靈活,其范圍和對(duì)象變得更加廣泛,不僅包括內(nèi)部和外部的業(yè)務(wù)主題的屬性關(guān)系,還包括業(yè)務(wù)主體和主體之間的交易過程中形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,和商業(yè)主體包括國(guó)家的監(jiān)管關(guān)系。

商法不是根據(jù)人們的主觀意志而存在和發(fā)展的。這是商品經(jīng)濟(jì)特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。它有自己獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象。正如德國(guó)學(xué)者托馬斯·萊塞教授所言，“商業(yè)關(guān)系與民事關(guān)系的正確界限始終是其自身發(fā)展的結(jié)果”。

五、我國(guó)商法立法現(xiàn)狀以及未來暢想

（一）我國(guó)商事立法的現(xiàn)狀

在現(xiàn)行立法模式下，我國(guó)已逐步開始編纂民法。商法與民法關(guān)系的研究正面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。此前我國(guó)民商事立法一直采用單一的立法行為。現(xiàn)行的商事立法也純粹是出于商業(yè)發(fā)展的實(shí)際需要，其基礎(chǔ)是商人在商業(yè)交易實(shí)踐中自我發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的商業(yè)習(xí)慣。

（二）未來商事立法的暢想

商法的發(fā)展歷史和現(xiàn)狀是可以清楚地看到的，雖然它的未來是無法預(yù)測(cè)的。然而，實(shí)質(zhì)商法理論出現(xiàn)后，無論是主張民商統(tǒng)一的學(xué)者，還是主張民商分離的學(xué)者，兩者之間的差異都降到了最低點(diǎn)。風(fēng)格的問題實(shí)際上是一個(gè)問題的技術(shù)和方法,什么樣的技術(shù)操作手段使用和采用什么樣的思維方式必須從內(nèi)容的物質(zhì)開始,人們選擇的立法風(fēng)格必須與物質(zhì),它反映一致。相信在未來，中國(guó)民商法學(xué)界將會(huì)就建立符合實(shí)體法的立法模式達(dá)成共識(shí)。

六、結(jié)束語

民商法的關(guān)系是復(fù)雜而模糊的，但對(duì)從事民商法研究、研究和實(shí)踐的人來說，這是不可避免的。商法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，如何解讀商法與民法的關(guān)系，影響著商法的立法風(fēng)格。未來的民商事立法必須在尊重法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。