論網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)所涉國際法規(guī)則及其對中國的影響

摘 要：伴隨著信息科技突飛猛進(jìn)的發(fā)展，人們的生活方式發(fā)生了深遠(yuǎn)的變化。與此同時，信息革命也帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，作為新型的戰(zhàn)爭形式，成為國家間關(guān)注的熱點(diǎn)，對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的研究在國際法領(lǐng)域方興未艾。本文從網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的界定入手，剖析了傳統(tǒng)戰(zhàn)爭與網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的區(qū)別，對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)所涉國際法規(guī)范予以闡述，并以《塔林規(guī)則》為重點(diǎn)，針對《塔林規(guī)則》對中國的正、負(fù)面影響加以分析，進(jìn)而提出中國的應(yīng)對之策。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn);網(wǎng)絡(luò)安全;《塔林手冊》;國際法

中圖分類號：D997文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）29-0022-03

作者簡介：萬震（1976-），女，漢族，江西南昌人，法學(xué)博士，上海政法學(xué)院，講師，研究方向：國際公法。

一、網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的界定

網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，可溯源至20世紀(jì)90年代。1991年，海灣戰(zhàn)爭中的美軍將病毒芯片植入伊拉克軍方所購買的打印機(jī)中，導(dǎo)致伊軍防空預(yù)警系統(tǒng)失靈，美軍獲得顯著的軍事優(yōu)勢;1999年，在北約對南聯(lián)盟的武裝入侵中，來自貝爾格萊德的黑客，對北約發(fā)布科索沃戰(zhàn)爭戰(zhàn)況的官方站點(diǎn)實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)攻擊。至此，網(wǎng)絡(luò)攻擊走進(jìn)人們的視野，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的序幕被正式開啟。

網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)是國家間的沖突在網(wǎng)絡(luò)空間的延續(xù)，是指國家或國家集團(tuán)利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行的涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技、軍事等領(lǐng)域的爭斗。與傳統(tǒng)的熱兵器戰(zhàn)爭相比，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)發(fā)生于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，起初難于發(fā)覺，其戰(zhàn)爭成本較低，但攻擊性與殺傷力卻不可小覷，網(wǎng)絡(luò)世界的安全亟需國家予以重視。對此，作為首個進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全立法的美國，從1974年頒布《隱私法》開始，直至近年來通過《計(jì)算機(jī)犯罪公約》、審議《網(wǎng)絡(luò)安全加強(qiáng)法案》等，完善其網(wǎng)絡(luò)立法，有效保障美國的網(wǎng)絡(luò)安全。面對多次遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊的歐盟，歐盟也于2016年歐洲議會全體會議通過了《歐盟網(wǎng)絡(luò)與信息系統(tǒng)安全指令》，這一歐盟首部關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的法規(guī)。中國，從1994年通過《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，到2015年力圖建立《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》，盡管我們起步晚，但從未放松對網(wǎng)絡(luò)安全的警惕。

與傳統(tǒng)戰(zhàn)爭相較，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)具有如下特點(diǎn)：首先，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的戰(zhàn)爭發(fā)動者身份難以界定。在傳統(tǒng)戰(zhàn)爭形態(tài)中，戰(zhàn)爭發(fā)動者往往容易確定，戰(zhàn)爭的責(zé)任主體也不難確認(rèn)。然而，在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的發(fā)動者隱匿于網(wǎng)絡(luò)空間之后，不易加以辨識。目前，對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的發(fā)動者多以IP位置界定，但即使確定其發(fā)動攻擊的IP地址處于某國，也缺乏技術(shù)支持以證明在該IP地發(fā)動攻擊的人也屬于該國。這就使得戰(zhàn)爭發(fā)動者的身份認(rèn)定變得困難，相應(yīng)的，戰(zhàn)爭的追責(zé)也就充滿阻礙。其次，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的參戰(zhàn)主體和戰(zhàn)爭目標(biāo)范圍廣闊。

傳統(tǒng)戰(zhàn)爭中，參戰(zhàn)主體常以軍人為主，但網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中，參戰(zhàn)主體更廣泛，戰(zhàn)爭目標(biāo)也不僅限于國家領(lǐng)土，往往延伸至對“制網(wǎng)權(quán)”的控制，及對作戰(zhàn)指揮系統(tǒng)乃至整個社會的網(wǎng)絡(luò)體系的主導(dǎo)。值得一提的是，當(dāng)今世界的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，實(shí)為一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，國家間在網(wǎng)絡(luò)空間的意識侵略也是網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的重要領(lǐng)域。再次，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的追責(zé)難以界定。

針對于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭行為，戰(zhàn)爭法與國際人道法能有效地加以運(yùn)用及規(guī)制，然而，在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)領(lǐng)域，目前尚且缺乏獲得廣泛共識、并具有法律約束力的法律法規(guī)對其予以制裁，而且，由于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)發(fā)動者身份不易確定，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的戰(zhàn)爭責(zé)任承擔(dān)更具有難度。最后，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)雙方實(shí)力并不與國家實(shí)力掛鉤。在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的交戰(zhàn)雙方中，發(fā)達(dá)國家并不像在普通戰(zhàn)爭中一般占有絕對優(yōu)勢，甚至由于電子設(shè)備普及率高而更易遭受攻擊。網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)是門檻低、規(guī)模大的戰(zhàn)爭類型，只要掌握相關(guān)知識，任何國家都可以有實(shí)力發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊，這更加放大了網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的潛在危害。

二、關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法規(guī)范

《聯(lián)合國憲章》中的第2條第4款明確規(guī)定：各會員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立。除了國家行使自衛(wèi)權(quán)，或聯(lián)合國安理會合法采取或授權(quán)采取使用武力作為例外。然而，軍事科技的發(fā)展，導(dǎo)致“武力”一詞的內(nèi)涵也發(fā)生了變化。《聯(lián)合國憲章》中所指“武力”或?qū)ξ淦鞯慕缍?，多指稱常規(guī)熱武器，如果對這一傳統(tǒng)性指向做限制性解釋的話，顯然將無法充分包容網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)這一新形式。對此，國際法院認(rèn)為：“于武器本身無關(guān)，任何武器均適用于一切使用武力的情況?！惫蚀?，不論是否符合傳統(tǒng)意義上對武器的定義，只要其使用結(jié)果造成了生命、財(cái)產(chǎn)等損失，構(gòu)成交戰(zhàn)，便可被認(rèn)為違反國際法，這一規(guī)定，囊括了網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中使用的包括病毒在內(nèi)的武器等形式。

針對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪行為，2001年，美國、加拿大、日本等國共同簽署了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，這是國際社會首部專門打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約。該公約涉及網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的界定、公約條款在國內(nèi)的實(shí)現(xiàn)，成員國間的合作等問題。2002年，歐洲委員會對該公約進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。公約在網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲戒領(lǐng)域，為各國提供了國內(nèi)立法的標(biāo)準(zhǔn)與參考。

《國際互聯(lián)網(wǎng)公約》也與網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)。但不論是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，抑或是《國際互聯(lián)網(wǎng)公約》，兩者所涉及的范圍有限，面對網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的諸多挑戰(zhàn)，愈益顯得不足。為了達(dá)成關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的基本共識，促進(jìn)各國盡快實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的統(tǒng)一性意見，國際電信聯(lián)盟始終致力于締結(jié)能對互聯(lián)網(wǎng)形成有效規(guī)制的國際條約，但推動過程卻十分緩慢①。而缺乏統(tǒng)一國際法規(guī)則制約的現(xiàn)狀，致使世界網(wǎng)絡(luò)安全受到嚴(yán)重威脅。同時，國際社會目前尚缺乏專門針對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的公約和法規(guī)。

此外，第66屆聯(lián)合國大會通過的《信息安全國際行為準(zhǔn)則》與國際網(wǎng)絡(luò)治理相關(guān)，并對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的規(guī)制具有重要借鑒意義。該準(zhǔn)則由中國、俄羅斯、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦起草，在維護(hù)國際信息和網(wǎng)絡(luò)安全方面提出了一系列的基本原則，涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、軍事等各方面，例如：（1）各國不應(yīng)利用包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的信息通信技術(shù)實(shí)施敵對行為、侵略行徑和制造對國際和平與安全的威脅;（2）強(qiáng)調(diào)各國有責(zé)任和權(quán)利保護(hù)本國信息和網(wǎng)絡(luò)空間及關(guān)鍵信息和網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施免受威脅、干擾和攻擊破壞;（3）建立多邊、透明和民主的互聯(lián)網(wǎng)國際管理機(jī)制;（4）充分尊重在遵守各國法律前提下，信息和網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)利和自由;（5）幫助發(fā)展中國家發(fā)展信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù);（6）合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪等②。《信息安全國際行為準(zhǔn)則》體現(xiàn)了眾多發(fā)展中國家在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)領(lǐng)域的觀點(diǎn)和立場，成為網(wǎng)絡(luò)安全國際法領(lǐng)域的“軟法”。

三、《塔林手冊》的相關(guān)規(guī)則

（一）《塔林手冊》的誕生

早在20世紀(jì)90年代，美國海軍戰(zhàn)爭學(xué)院舉辦了一場關(guān)于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)國際立法的大會，2007年愛沙尼亞網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爆發(fā)后，相關(guān)國家才驚覺，短短幾年間，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)已呈蔓延之勢。2008年，以蒙受巨大損失的愛沙尼亞為首的北約七國，在愛沙尼亞的首都塔林簽署協(xié)議，共同創(chuàng)建北約協(xié)作網(wǎng)絡(luò)空間防御卓越中心，2009年，該中心邀請了世界各國的國際法專家撰寫了一份關(guān)于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)法律的手冊，名為《塔林網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)國際法手冊》（下文簡稱為《塔林手冊》），這是國際社會首次嘗試打造一種適用于網(wǎng)絡(luò)攻擊的國際法典，迄今為止，《塔林手冊》成為關(guān)于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的法律方面最重要的文獻(xiàn)和建議性指南。

（二）《塔林手冊》的主要內(nèi)容

《塔林手冊》囊括《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法》兩大部分，包含7章95條規(guī)則，其中，《網(wǎng)絡(luò)安全法》有兩章，《網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法》有五章。事實(shí)上，《塔林手冊》中所述的《網(wǎng)絡(luò)安全法》只是現(xiàn)有的訴諸戰(zhàn)爭權(quán)和戰(zhàn)時法適用性的一種表述。實(shí)際上，其中諸如主權(quán)、管轄權(quán)和國家責(zé)任等核心概念是基于現(xiàn)行國際法的基本原則和規(guī)范的③。《網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法》對武裝沖突法的一般規(guī)定、敵對行為、網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭中的“特定人員、目標(biāo)和行為”的保護(hù)等進(jìn)行了說明。簡而言之，《網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法》試圖說明網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)如何才能像常規(guī)戰(zhàn)爭一樣被規(guī)范?？傮w而言，《塔林手冊》認(rèn)為，現(xiàn)行國際法規(guī)范能夠適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭，但仍存在相關(guān)問題有待解決。然而，由于《塔林手冊》發(fā)起人及主要參與主體均來自西方國家，該手冊的國際化程度和廣泛接受度均受到部分國家的質(zhì)疑。

（三）《塔林手冊2.0》

2017年正式出版的《塔林手冊2.0版》包括154條規(guī)則，相較于此前的《塔林手冊》，新增了68條內(nèi)容，基本涵蓋了和平時期網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中最受關(guān)注的問題。由此，一個包含戰(zhàn)時法和平時法、相對完善的網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則體系予以建立。此外，專家組也增加了來自中國、白俄羅斯和泰國的三位專家，《塔林手冊》的國際化程度和代表性均得到一定程度地提升。

本質(zhì)上而言，《塔林手冊》和《塔林手冊2.0》均為社會組織發(fā)起的民間專家組進(jìn)行研究的成果，雖然它們對國際法和戰(zhàn)爭法領(lǐng)域所有相關(guān)條款進(jìn)行了整合、解釋，但兩者并不具備法律的強(qiáng)制性，其影響力主要通過手冊自身的專業(yè)性實(shí)現(xiàn)，尚且沒有成為國際法領(lǐng)域的習(xí)慣法規(guī)則和成文法規(guī)則。

可以說，《塔林手冊》以現(xiàn)行國際法尤其是戰(zhàn)爭法為出發(fā)點(diǎn)和立論依據(jù)，而完善網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)國際法規(guī)范，除了對現(xiàn)行國際法進(jìn)行更深入和全面的研究之外，還需要針對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的形式和特點(diǎn)，補(bǔ)充和完善現(xiàn)行國際法規(guī)則。例如，在訴諸武力使用方面，需要嚴(yán)格限制網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的發(fā)動，明確網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的界定、作戰(zhàn)手法、交戰(zhàn)所使用的武器等;再如，需要明確網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的發(fā)起是否應(yīng)經(jīng)宣戰(zhàn)程序，因?yàn)樵诂F(xiàn)有的國際法規(guī)范中，戰(zhàn)爭需經(jīng)宣戰(zhàn)才能開始，而網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)并非例外;此外，對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的攻擊程度、損害確認(rèn)等一系列問題均有待于結(jié)合戰(zhàn)爭法規(guī)則予以明確，方能在實(shí)踐中具有可操作性，減少國家間爭端。

四、《塔林手冊》對中國的影響及應(yīng)對

（一）《塔林手冊》對中國的影響

在《塔林手冊》中，明確闡明主權(quán)國家擁有網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，尤其是網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)。這一規(guī)定與我國對外行使網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、對內(nèi)行使網(wǎng)絡(luò)管理職能相契合。于此，也回?fù)袅藝H社會部分國家散布的中國威脅論，及中國的無網(wǎng)絡(luò)言論自由及網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)論。同時，《塔林手冊》禁止使用武力或以此為目的的網(wǎng)絡(luò)行動的規(guī)定，以及維護(hù)受網(wǎng)絡(luò)攻擊國家的自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，為維護(hù)發(fā)展中國家的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)具有積極的效用。其次，《塔林手冊》中的第30條規(guī)則規(guī)定，只有造成人員傷亡或物質(zhì)損害的預(yù)期結(jié)果，才能被定義為網(wǎng)絡(luò)攻擊，這有效反擊了西方國家對中國竊取網(wǎng)絡(luò)機(jī)密并將此作為中國發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊的無端指責(zé)，而且，《塔林手冊》也明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)行動經(jīng)過某國不代表該國發(fā)起了網(wǎng)絡(luò)攻擊，這也能在一定程度上避免某些境外勢力利用中國境內(nèi)服務(wù)器發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊而嫁禍于中國。

當(dāng)然，《塔林手冊》既存在對我國網(wǎng)絡(luò)安全及網(wǎng)絡(luò)主權(quán)具有積極意義的規(guī)定，但部分規(guī)定的負(fù)面效用也不能忽視。例如，《塔林規(guī)則》不僅承認(rèn)國家面臨網(wǎng)絡(luò)攻擊時有行使自衛(wèi)權(quán)的權(quán)利，而且，《塔林手冊》也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)攻擊中的“預(yù)先自衛(wèi)權(quán)”;即網(wǎng)絡(luò)攻擊即將發(fā)生時，可以行使自衛(wèi)權(quán)。這即意味著，部分國家能以中國即將發(fā)動網(wǎng)絡(luò)攻擊為借口，以行使自衛(wèi)權(quán)為名發(fā)動攻擊，造成對自衛(wèi)權(quán)的濫用，侵犯我國的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)。

此外，《塔林手冊》中以國家對網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的控制率為國家責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵因素，而中國作為社會主義國家，基于這一國家性質(zhì)和國情，對國家設(shè)施的控制是較為普遍的，這將使國家行為被擴(kuò)大化地解釋，國家將承受更頻繁的無端指控。

最后，從技術(shù)層面而言，美國是全球大部分根服務(wù)器的基地，中國并沒有根服務(wù)器，這意味著，一旦美國對根服務(wù)器進(jìn)行封鎖，中國將處于極端被動的局面。就此，《塔林手冊》沒有加以規(guī)范，這對包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家而言，是十分不利的。

（二）中國的應(yīng)對之策

首先，我國應(yīng)充分利用各項(xiàng)手段，鼓勵本土信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提升信息技術(shù)和信息產(chǎn)業(yè)實(shí)力，牢牢掌控網(wǎng)絡(luò)和信息產(chǎn)業(yè)的控制權(quán)。例如，筆者認(rèn)為，我國可以通過相關(guān)立法，規(guī)定國有企業(yè)在采購計(jì)算機(jī)設(shè)備時應(yīng)優(yōu)先采購本土設(shè)備，還可建全信息產(chǎn)業(yè)本土化獎勵機(jī)制、完善核心計(jì)算機(jī)技術(shù)研發(fā)的推動基金機(jī)制等。從根源上打破發(fā)達(dá)國家的技術(shù)壟斷的壁壘，實(shí)現(xiàn)我國的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)獨(dú)立。

其次，應(yīng)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督相關(guān)立法。立法機(jī)構(gòu)需對網(wǎng)絡(luò)安全進(jìn)行相關(guān)監(jiān)管、建立健全相應(yīng)的防范與懲戒制度。對境外勢力在國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)的惡意滲透予以警惕，落實(shí)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)中的管轄權(quán)。并應(yīng)用法律的手段強(qiáng)化監(jiān)督，提高違法成本，避免境內(nèi)外勢力勾結(jié)，威脅中國國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)。同時，應(yīng)在宣傳與教育層面，告知與培育公民維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的義務(wù)與意識，對威脅網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的行為，進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)法。

再次，應(yīng)加強(qiáng)中國在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)領(lǐng)域國際規(guī)則制定的參與度。中國作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體、作為發(fā)展中國家中實(shí)力最強(qiáng)的國家，有必要、也有義務(wù)積極參與相關(guān)規(guī)則的制定?！端质謨?.0》雖然有了中國專家的參與，但縱觀整個網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)層面的國際法規(guī)則制定，中國仍處于邊緣化的地位，這無益于維護(hù)中國的國家利益。

此外，中國還需積極培養(yǎng)復(fù)合型法律人才。時下，單一的法律專家和信息技術(shù)專家都無法完全滿足網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)國際法規(guī)則制定的需求，唯有復(fù)合型的網(wǎng)絡(luò)法人才方能有效地運(yùn)用國際法規(guī)則，更充分地滿足維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)安全與主權(quán)的需求。

[ 注 釋 ]

①鐘宇菲.網(wǎng)絡(luò)空間的自衛(wèi)權(quán)研究[D].廣州：暨南大學(xué)，2015.

②姜正濤.網(wǎng)絡(luò)空間“先發(fā)制人”自衛(wèi)權(quán)的分析[J].中國信息安全，2013（07）：82-86.

③張?zhí)焓?從《塔林手冊》看網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭對國際法的挑戰(zhàn)[J].西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（01）：87-92.