從風險刑法角度看煽動型犯罪

蓋煜聰

澳門科技大學，澳門 999078

煽動型犯罪于我國刑法中屬于一類特殊的犯罪，是刑法懲治言論表達行為的一類犯罪。懲罰煽動行為的依據為何也就是煽動型犯罪存在的正當性是什么？我國通說認為煽動型犯罪屬于舉動犯，即行為一經著手即犯罪既遂，雖然筆者并不同意這種觀點，但是這種理解也恰恰符合風險刑法角度下懲治煽動行為的基準。從風險刑法的角度，煽動行為是存在極強的懲治必要的。而且，舉動犯的理解也在一定程度上契合了從風險刑法角度理解煽動型犯罪的依據。

一、風險刑法

(一)何為風險刑法

風險刑法理論是正在發(fā)展成熟的刑法學理論。該理論源自于烏爾里?！へ惪颂岢龅娘L險社會理論?！肮I(yè)社會運行機制自20世紀中期以來開始發(fā)生微妙變化，一項決策可能毀滅地球上所有生命，僅此一點就足以說明當今時代與人類歷史上的任何時代都有著根本的區(qū)別，已經呈現出從工業(yè)社會向風險社會過度的種種跡象，工業(yè)社會陳舊的思維理念與調控模式難以適應險象環(huán)生的風險社會，如何解決未來風險社會里的生態(tài)沖突與生態(tài)民主問題將決定適合一管理機構的權威和聲望能否在社會公眾心中長久樹立并永葆風光”①。刑法學者在風險社會理論基礎上建立起風險刑法理論。如何具體理解風險刑法，學術界并沒有統(tǒng)一的界定，而且風險刑法理論自身也在飽受學者們的批評。本文并不意在爭論風險刑法理論是否應被學術界認可與接納，而是強調風險刑法理論的某些側面正好可以佐證現代社會規(guī)制煽動型犯罪之依據。

風險刑法可以簡單的理解為運用刑法的方法遏制現實社會中存在的風險。既然要規(guī)制風險，首先就要明確何為風險。風險已經難以被認為是自然界的產物。天災一類的災害對于人們而言依然是威脅巨大的事件，但是這些災難完全是自然的產物，人類難以控制甚至是難以完全掌控。筆者認為，風險刑法中的風險源于社會復雜性而引致的不確定，最終是可能向壞方向發(fā)展的不確定性。“把風險首先定義為技術對環(huán)境產生的威脅，然后不斷擴張演繹該概念的適用范圍，使之與反思現代性理論關聯起來，焦點指向現代性對人類的影響。②”“風險是理性化的產物?，F代社會越實現理性化，同樣地也帶來更多的‘危機’，人們面臨越來越多的各種新危險事物的威脅?！雹郜F代社會越來越復雜，任何一個偶然的因素都有可能引發(fā)全局的變化?！艾F代信息社會存在著巨大的矛盾，以最高地知識與理性為生產要素所生產出來的東西，其無心之果竟然是極端的(也是信息性的)、非理性的充實與超載。借助于知識、信息和理性并通過互聯網演繹、呈現、揭示、創(chuàng)造的世界，最終表現為更為多元、復雜的不可控秩序?！雹苓@時就會引發(fā)制度化風險。無論是冒險取向還是安全取向的制度，由于社會日益復雜都可能蘊含著運轉失靈或者由于相對于無知所導致的決策失誤的風險。此外，現代社會專業(yè)化和分工的進一步發(fā)展，使未來日益地依賴于現在的決策。而一旦未來依賴于現在的決策，未來本身就會陷入更大的不確定性之中。決策者必定只擁有有限的知識，無法對于無限的因果鏈條有完整的認知；相應的，其決策或選擇也只能以因果鏈中的一小段的認知為基礎。這就使得現時的決策在指向未來時，其在未來的效果充滿了不確定性。

因而，現代社會的風險是客觀存在的。即使風險具備建構性特征，也不意味著人為的忽視就得以規(guī)避風險。即使風險刑法是一種對社會現實的夸大的存在，也不能否定風險刑法中的風險大量存在的事實。與其爭論風險刑法的正當性，與其爭論現代社會風險是否得以確切存在，不如正視現代社會不確定性的側面，而盡量減少可以導致壞的結果的不確定性。

(二)風險的來源

風險刑法的基礎風險社會中，非常重要的風險來源就是源于科技所帶來的不確定性。某一項科技或許可以很好的解決現下社會中蘊含地某些問題，可是科技是否會在未來導致更大的問題猶未可知?！翱萍佳该桶l(fā)展，一些尖端、新型技術不斷發(fā)明和誕生，它們在研究和應用過程中，無論技術本身還是其所創(chuàng)造、生產出的產品，其安全性無法評價，潛在危害性后果也無法預見。”⑤科技所導致的風險，是風險刑法重要的風險來源。本文的主題是煽動型犯罪，此類犯罪一定程度上具備自然犯罪的屬性，但是又難以被完全評價為自然犯罪，與科技關聯不大。因而，科技所引發(fā)的風險并不在本文的論述中?？萍家l(fā)的風險并非煽動型犯罪中的風險，符合煽動型犯罪的風險應該是類似于制度化的風險。但是科技的不可知性與不可控性可以佐證煽動型犯罪中的風險。確實如部分學者認為的那樣風險具有不可知性與不可控性根本不可能進入刑法的調整范圍⑥，并且隨著新媒體的發(fā)展，信息傳播速度加快，原本許多不會被人們感知到的風險被人們感知到了，說明是風險的感知度擴大了而不是風險增加了。人們日常關注的風險來源或許并不會成為真正的風險。源于媒體的發(fā)達以及新的通訊工具的發(fā)展，原先被局限于特定地區(qū)特定時段的風險被擴大化了風險刑法中的某些風險被人為地放大了?？梢哉J為人們對現代社會的風險存在著認知錯覺。更多的人是難以全面了解某一特定事物的，人們對于特定事物的見解更多的偏向于人們傾向于認為的內容。比如，一件事情的發(fā)生存在好的方面也存在著壞的方面，但是甲先天的傾向于壞的方面，因而甲更多的接受壞的方面的建議，而不自覺的忽視或屏蔽好的方面的見解。從而，加深了甲對該事物壞的方面的印象或感覺?！叭绻橙祟A先就有擔憂的傾向，不可能的程度似乎不會提供安慰，除非某人證明危害絕不可能，而這本身是不可能的?！憋L險亦是如此。風險象征著危險，即使特定的風險所導致的危險并不如其他的風險所導致的危險大或者兩種危險所發(fā)生的概率是一樣的，但是人們就是特別關注這種風險?！坝捎谀骋伙@在性事件可及性或不可及性的影響，人們對概率的估計會高度不精確。但是，有時，人們對概率敢于根本不作任何評估，尤其是在涉及強烈情感之時。影響思維和行為的是最差情形本身，而不是它將會發(fā)生的可能性——即使概率應當有著相當的影響”?？植阑顒铀鶎е碌乃劳鑫ｋU遠遠低于交通事故所導致的死亡危險，但是人們偏偏更加關注恐怖活動所導致的死亡危險。人們對于恐怖活動就存在著認知錯覺。認知錯覺不會加劇被認知事物的風險，僅僅是被認知事物在人們主管意識之中的反應。

二、煽動行為

(一)煽動型犯罪之關鍵——煽動行為

煽動行為可以認為是人們能夠掌握的因果鏈條中的關鍵節(jié)點。何為煽動行為，我國法律并無明確的規(guī)定，學者們也各抒己見尚無統(tǒng)一認識。但是關于煽動行為的基本內涵應該沒有較大的分別。煽動型犯罪隸屬于言論犯罪，這應該是沒有爭議的。當然，言論犯罪并不應簡單的理解為單純“說話”的行為，行為人沒有“說話”但是可以通過具體的動作表達出明確具體的意思，這種行為也是可以被認為是屬于言論犯罪的。我國也確實存在著將某種具體的動作視為煽動行為的判例。所以，言論犯罪并不能等同于“說話”的行為。言論犯罪的內涵理應是側重于行為人發(fā)表某種特定的意思，而這種意思或者表達特定意思的行為是需要被刑法處罰的。煽動型犯罪中的煽動行為也應如此理解。煽動行為可以簡單的理解為行為人在發(fā)表意圖他人從事某種行為的意思的行為。比如，煽動分裂國家罪中的煽動行為就是行為人在表達意圖他人從事分裂國家意思的行為。煽動行為并不像侮辱行為、誹謗行為之類的行為可以直接對可見的法益造成侵害，事實上煽動行為的法益侵害性是隱藏的。當煽動行為發(fā)生之后，切實存在的危險是否會發(fā)生是處于未知狀態(tài)的。也就是說，當煽動分裂國家的行為發(fā)生后，具體的分裂國家的行為可能會發(fā)生也可能不會發(fā)生，可能發(fā)生的分裂國家的行為具體于何時發(fā)生也是不清楚的，這一切都處于未知的狀態(tài)。因而，當煽動行為發(fā)生之后，其結果、影響都處于模糊的狀態(tài)。也正是由于煽動行為的這種模糊的特性在一定程度上契合了風險刑法理論的側面。

(二)煽動行為之危害

煽動行為的危害性是復雜的，具備發(fā)散性特點。煽動行為是言論表達的行為，可以認為是傳遞思想的行為。具體的思想可能被他人所接收，也可能被他人所排斥。煽動行為如果迎合了被煽動者的認知，則至少會強化認知，甚至于導致被煽動者作出符合其認知的行為。由于認知錯覺普遍存在，煽動行為自身就可能是一種認知錯覺，其發(fā)生后則完全可以強化已有認知錯覺，甚至于導致新的認知錯覺。如此循環(huán)往復，煽動行為的危害性是復雜而可怕的。具體而言，筆者認為煽動行為發(fā)生之后可能存在著五種結果：第一，煽動行為導致被煽動者產生從事被煽動行為的意圖；第二，煽動行為強化了被煽動者的犯罪意圖；第三，煽動行為刺激了被煽動者的犯罪意圖引發(fā)被煽動行為；第四，煽動行為并沒有對被煽動者產生犯罪的沖動，卻使其產生恐懼感；第五，煽動行為發(fā)生之后對被煽動者沒有造成任何影響。除第五種之外，導致前面四種結果的煽動行為都具備可罰性。與被煽動行為相關的行為是前三種。煽動行為危害的發(fā)散性特點具體體現于前三種結果中。

由此可知，煽動行為的危害性并非一對一的關系，而是一對多的關系，具備發(fā)散性。煽動行為既具備實在的危害性也具備潛在的危害性。煽動行為普遍存在，相當于整個社會處于漂浮不定的狀態(tài)，任何風吹早動都有可能引發(fā)具體的被煽動行為。而該被煽動行為的源頭卻是難以確定的。即使只出現一次煽動行為，由于難以完整把控被煽動者的心理狀態(tài)，所以對被煽動者造成的影響是未知的。被煽動者作出何種行動不管是對于煽動者還是對于社會上的其他人，也是未知的?？梢哉J為，只要一出現煽動行為，在目前社會階段或可遇見的未來，國家、公權力部門也難以確證該行為所引發(fā)的危險可以被完全磨滅。煽動行為自身就是一種風險，且這種“風險”可能引發(fā)更多的風險。如此，煽動行為的危害性與風險刑法相集合就契合了本文的主題。

三、煽動行為之風險

煽動型犯罪所懲治的行為是煽動行為。煽動行為自身雖然一定程度上具備危險性，但是最直觀的危險來自煽動行為所指向的被煽動行為，如煽動分裂國家罪中的分裂國家的行為。煽動型犯罪并非源自于風險刑法，但是煽動行為卻可以在很大程度上意味著風險，進而導致具體的危險。刑法中的煽動行為從目前的社會階段看，都具備導向壞的可能的不確定性?！吧鐣P系秩序正處于高度復雜性階段，社會成為超級復雜的巨大系統(tǒng)，以致于沒有什么單一的力量能夠控制，甚至無法預見其演化發(fā)展方向。”與社會復雜性相對的，人也變得越來越復雜。新的合作需求與新的交流方式，極大的拓寬了個人的活動范圍與交往范圍。人的復雜性相較于傳統(tǒng)的個人的活動范圍而大為加深。人們心里在想什么，人們將要會作出何種行為，也越來越難以確定與估量。因而，從前的時代，特定發(fā)表言論的行為導致惡劣后果的可能性較低，可是于現代社會卻極大的增加了。而且，發(fā)表特定言論的可能性相比于之前的時代也大大增加了。之所以認為煽動行為之風險而不是危險，就是側重于煽動行為所引致的危險的可能性。前文所論述的煽動行為的危害性是一種可能性，或許未來的社會可以很好的解決這種可能性，但是現在的社會是難以應對這種可能性的。煽動行為傳播思想的特性與現代社會普遍存在的認知錯覺相結合，一旦煽動行為得以發(fā)生相當于無數個獨立且復雜的因果鏈條開始運轉。由于煽動行為的特性(煽動者與被煽動者不具備緊密的關系)，一旦發(fā)生煽動行為其危害性不像教唆行為那樣是可控的。沒有人可以確證煽動行為到底引發(fā)了何種的因果鏈條。而且，由于認知錯覺的存在，現代社會發(fā)生煽動行為的可能性也大大提高。比如，現代社會中很多人都對我國政府存在不滿的情緒，當然其不滿情緒的來源多種多樣。這些人很可能會針對政府發(fā)牢騷乃至于是煽動國家政權之行為。這個行為可能會引致更多人的產生認知錯覺，對政府不滿從而引發(fā)更多煽動行為或被煽動行為。煽動行為發(fā)生的可能性增加，煽動行為的危害性又具備發(fā)散性，這就相當于一種風險引發(fā)了更多的風險。由于我國刑法中的煽動型犯罪中的被煽動行為是關乎國家統(tǒng)一、政權的穩(wěn)定、公共安全、法律制度的運行、各民族間的平等和諧關系，乃至于民族中的個體在社會中的待遇以及軍隊的紀律性等，如果前述事項受到危害其后果十分惡劣。所以，不能冒險任由言論自由市場來消弭認知錯覺，雖然言論自由市場很可能會最終消弭這種認知錯覺，但是消弭過程所引發(fā)的空間成本與時間成本乃至于犯罪行為所引發(fā)的成本是無法估量的。刑法有必要盡可能的消弭這種不確定性，即風險。

四、結語

煽動型犯罪是我國刑法中的一類罪名，是主要懲罰煽動行為的一類罪名。至于如何理解煽動型犯罪，或者煽動型犯罪存在的依據，可以運用風險刑法理論的觀點來理解。本文并不意在糾結風險刑法的合理性，只是風險是客觀存在的，而且在現代社會普遍認知錯覺的情況下，風險客觀上是增加了的。而風險就是不確定性。導向壞的不確定性就有刑法存在的必要。煽動行為自身就是一種認知錯覺，而煽動行為發(fā)生之后其所導致的結果是未知的，因而煽動行為就是一種不確定性。刑法中的煽動行為都是可以被認為是必然導向壞的方向的不確定性。而且，由于煽動行為的危害性是巨大的，且隱藏的，每一個煽動行為發(fā)生之后相當于引發(fā)多個獨立的導向壞的結果的因果鏈條。同時，由于現代社會復雜性，煽動行為發(fā)生的可能性也在增加。如此往復，一旦煽動行為的因果鏈條得以運轉，其危害性好似滾雪球一般。因而，有必要盡可能的遏制因果鏈條的運轉。而若要遏制這種因果鏈條，唯一可行的方式便是管制煽動行為。以遏制煽動行為的方法，掐住因果鏈條的關鍵節(jié)點，從而盡可能的打斷因果鏈條，降低煽動行為的危害性。

[ 注 釋 ]

①[德]烏爾里?！へ惪?從工業(yè)社會到風險社會(上篇)——關于人類、生存結構和生態(tài)啟蒙等問題的思考[J].王武龍，編譯.馬克思主義與現實，2003(3)：26-45.

②楊雪冬.全球化、風險社會與復合治理[J].馬克思主義與現實，2004(4)：61-77.

③高宣揚.盧曼社會系統(tǒng)理論與現代性[M].北京：中國人民大學出版社，2005：260.

④韓德明.風險社會中犯罪的規(guī)制和偵查[M].北京：中國人民公安大學出版社，2016.72.

⑤韓德明.風險社會中犯罪的規(guī)制和偵查[M].北京：中國人民公安大學出版社，2016.28.

⑥陳興良.風險刑法理論的法教義學批判[J].中外法學，2014(1)：103-127.