關(guān)于加班，HR得知道這些

謝炳城

對于很多勞動者來說，加班似乎是一種常態(tài)，有些是企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要安排員工加班，這種加班一般會按加班的時間計(jì)發(fā)加班費(fèi)；有些則是因?yàn)閱T工自身沒有在上班時間內(nèi)完成工作任務(wù)而利用晚上或休息日的時間加班，這種加班一般是出于勞動者的“自愿”，沒有加班費(fèi)。

加班時間的法律規(guī)制

所謂加班，又稱為延長工作時間，指的是勞動者的工作時數(shù)超過法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工作時間。加班包括加班和加點(diǎn)，前者是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在法定假日或公休假日從事生產(chǎn)或工作，后者是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在標(biāo)準(zhǔn)工作日以外的時間繼續(xù)從事生產(chǎn)或工作。

《勞動法》第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”

一直以來，我國對加班時間均有限制。早在1959年時，原勞動部《對企業(yè)單位工人職員在加班加點(diǎn)、事假、病假和停工期間工資待遇的意見》（勞動部[59]中勞薪字第07號）就規(guī)定，“各企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)上注意加強(qiáng)生產(chǎn)的計(jì)劃性，組織有節(jié)奏的生產(chǎn)，并大力采取措施改善勞動組織，開展技術(shù)革新，作為完成和超額完成生產(chǎn)任務(wù)的手段，不要任意加班加點(diǎn)”。1982年4月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格制止企業(yè)濫發(fā)加班加點(diǎn)工資的通知》（國發(fā)[1982]58號）指出，“要加強(qiáng)企業(yè)管理，組織好均衡生產(chǎn)，注意職工的勞逸結(jié)合，保護(hù)職工身體健康，要糾正那種依靠加班加點(diǎn)來完成生產(chǎn)任務(wù)的做法”“各企業(yè)單位在正常情況下不得加班加點(diǎn)”。1994年2月，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》（國務(wù)院令第146號）頒布施行，該規(guī)定第六條規(guī)定，“任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。因特殊情況和緊急任務(wù)確需延長工作時間的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。1995年1月1日《勞動法》施行后，對用人單位安排勞動者加班的具體工作時數(shù)進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，一直沿用至今。

前文提到的“標(biāo)準(zhǔn)工作時間”，是指用人單位的正常工作時間為每天不超過8小時、每周不超過40小時、每周至少休息1天的工作時間制度?！秳趧臃ā返谌鶙l規(guī)定，“國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度”?！秶鴦?wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》（1995年3月25日修改）第三條規(guī)定，“職工每日工作8小時、每周工作40小時”。據(jù)此，標(biāo)準(zhǔn)工作時間制度下的勞動者每周工作時間為40小時，后者“40小時”覆蓋了前者“44小時”。

除上述一般規(guī)定外，法律對加班時間還有特殊規(guī)定，如《勞動法》第四十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條的限制：（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

值得一提的是，我國現(xiàn)行的工時制度有三種，即標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合計(jì)算工時制、不定時工時制，其中標(biāo)準(zhǔn)工時制運(yùn)用得最為廣泛。因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制的用人單位，可以實(shí)行綜合計(jì)算工時制或不定時工時制，本文將重點(diǎn)分析標(biāo)準(zhǔn)工時制度中的加班問題。

以勞動者自愿為前提

正常工作時間以外的時間，屬于勞動者的個人休息時間，由勞動者自行支配。在勞動關(guān)系管理中，休息權(quán)是法律賦予勞動者的合法權(quán)利。

所謂休息，《現(xiàn)代漢語詞典（第7版）》的解釋是“暫時停止工作、學(xué)習(xí)或活動，以消除疲勞、恢復(fù)體力和腦力。”所謂休息權(quán)，《法學(xué)詞典》的定義是，“公民的基本權(quán)利之一。勞動者為保護(hù)身體健康和提高勞動效率而休息和休養(yǎng)的權(quán)利。其目的是保證勞動者的疲勞得以解除，體力和精神得以恢復(fù)和發(fā)展；保證勞動者有條件進(jìn)行業(yè)余進(jìn)修，不斷提高自己的業(yè)務(wù)水平和文化水平；保證勞動者有一定的時間料理家庭和個人的事務(wù)，豐富自己的家庭生活”。休息權(quán)與勞動權(quán)密不可分，二者具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。有勞動權(quán)就必須有休息權(quán)，休息權(quán)是勞動權(quán)的派生形態(tài)，休息權(quán)可以保障勞動權(quán)的存在和有效延伸，休息權(quán)可以使勞動權(quán)得到進(jìn)一步的發(fā)展，是實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)的必要條件和補(bǔ)充。

如前所述，法律賦予了用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要安排勞動者加班的權(quán)利，但是法律同樣也規(guī)制了安排勞動者加班必須以勞動者自愿為前提，用人單位不得強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位違反法律規(guī)定強(qiáng)迫勞動者加班的，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《勞動合同法》第三十一條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班”。《勞動法》第四十一條規(guī)定，“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間”。第四十三條規(guī)定，“用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間”。第九十條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款?！薄豆ā返诙l第三項(xiàng)規(guī)定，用人單位違反法律法規(guī)規(guī)定，隨意延長勞動者工作時間，侵犯勞動者合法權(quán)益，工會有權(quán)要求用人單位采取措施予以改正。

需要注意的是，法律還規(guī)定了用人單位不得安排“特殊勞動者”加班，如《勞動法》第六十一條規(guī)定，“對懷孕7個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間”；第六十三條規(guī)定，“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間……延長工作時間和夜班勞動”。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第六條第二款規(guī)定，“對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間……并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間”；第九條第一款規(guī)定，“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間”。

加班需安排補(bǔ)休或計(jì)發(fā)加班費(fèi)

加班不是勞動者的法定義務(wù)，更不是無償?shù)?，用人單位安排勞動者加班時，需安排補(bǔ)休或者依法支付加班費(fèi)。《勞動合同法》第三十一條規(guī)定，“用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)”。《勞動法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬?！睂τ诩影噘M(fèi)，《工資支付暫行規(guī)定》也作了相同的規(guī)定。

其一，安排休息日加班的，用人單位可以安排補(bǔ)休，也可以計(jì)發(fā)加班費(fèi)，即“二選一”，至于是選擇安排補(bǔ)休還是選擇支付加班費(fèi)，用人單位可以自主決定，也可以與勞動者協(xié)商后確定，法律沒有強(qiáng)制規(guī)定。需要說明的是，休息日并非一定是周六、周日，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第七條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日”。

其二，安排工作日加點(diǎn)和法定休假日加班的，則不得安排補(bǔ)休，只能計(jì)發(fā)加班費(fèi)。前者是指正常工作日每日8小時以外的工作時間，后者是指國家規(guī)定全體公民放假的節(jié)日?！度珖旯?jié)及紀(jì)念日放假辦法》第二條規(guī)定：“全體公民放假的節(jié)日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春節(jié)，放假3天（農(nóng)歷正月初一、初二、初三）；（三）清明節(jié)，放假1天（農(nóng)歷清明當(dāng)日）；（四）勞動節(jié)，放假1天（5月1日）；（五）端午節(jié)，放假1天（農(nóng)歷端午當(dāng)日）；（六）中秋節(jié)，放假1天（農(nóng)歷中秋當(dāng)日）；（七）國慶節(jié)，放假3天（10月1日、2日、3日）。”

其三，安排法定休假日加班的，用人單位所支付的3倍加班費(fèi)，不包含法定休假日本身的工資，《勞動法》第五十一條規(guī)定，“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資?！笨梢?，3倍加班費(fèi)和法定休假日工資并不沖突，二者兼得，用人單位應(yīng)依法支付。

加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)

根據(jù)《勞動法》第四十四條之規(guī)定，加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)是“勞動者正常工作時間工資”。筆者認(rèn)為，應(yīng)作如下理解和把握：

其一，有約定的按約定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。法律準(zhǔn)許用人單位與勞動者就加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)進(jìn)行約定，充分體現(xiàn)意思自治原則，但是，雙方所約定的計(jì)算基數(shù)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。約定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)一般采用書面形式，可以在勞動合同中約定，也可以采用如定薪單、規(guī)章制度等文件中約定。需要注意的是，如果用人單位將勞動者的工資項(xiàng)目拆分為基本工資、崗位工資、職務(wù)工資等，則應(yīng)以各項(xiàng)工資的總和作為基數(shù)計(jì)發(fā)加班費(fèi)，不能以某一項(xiàng)或若干項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。

其二，沒有約定或約定不明確的，一般以實(shí)際工資作為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。實(shí)際工資是指用人單位直接支付給勞動者的基本工資、崗位工資、獎金等，原則上不包括超過一個工資支付周期的獎金、高溫津貼等各類津貼、房補(bǔ)餐補(bǔ)等各類補(bǔ)貼，等等。

其三，福利工資算不算“正常工作時間工資”？根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》的規(guī)定，獎金、津貼、補(bǔ)貼等福利工資都屬于工資的范圍，但沒有規(guī)定福利工資屬于“正常工作時間工資”。在實(shí)踐中，有些單位把福利工資作為計(jì)算加班費(fèi)的工資基數(shù)，有些單位則反之。對此，我國各地區(qū)的要求也不盡相同，比如，廣東省高院、省勞動仲裁委《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第二十八條規(guī)定：“勞動者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外?！?h3>加班費(fèi)追訴的時效

在現(xiàn)實(shí)社會中，有一部分用人單位安排勞動者加班，但不支付或者不足額支付加班費(fèi)，這就侵害了勞動者的合法權(quán)益。當(dāng)用人單位未支付或未足額支付加班費(fèi)時，勞動者可以依法進(jìn)行維權(quán)，要求用人單位補(bǔ)發(fā)。但是，在各地勞動仲裁和司法實(shí)踐中，勞動者追訴加班費(fèi)的時效期一般為兩年，超過兩年的，法律不再保護(hù)，一般難以獲得支持。

《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條第一款規(guī)定，“違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動保障行政部門不再查處”?！豆べY支付暫行規(guī)定》第六條第三款規(guī)定，“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查”。

其一，法律法規(guī)并沒有規(guī)定追訴加班費(fèi)只能追兩年，超過兩年也是可以追訴的，但是，用人單位對兩年內(nèi)的勞動者考勤和工資支付情況負(fù)有嚴(yán)格的證明責(zé)任，若舉證不能，則需承擔(dān)不利后果。對于超過兩年的加班費(fèi)追訴，用人單位則不再負(fù)有嚴(yán)格的證明責(zé)任。也就是說，超過兩年的考勤記錄和工資支付記錄，用人單位可以銷毀，不再保存。勞動者若要追訴超過兩年的加班費(fèi)，則對加班事實(shí)負(fù)有舉證義務(wù)，若舉證不能，則一般不予支持。

其二，勞動仲裁時效為一年，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算?！?/p>

作者 深圳華創(chuàng)印刷有限公司 人力資源總監(jiān)