讓與擔保制度的歷史沿革

王 迪

沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870

一、前言

隨著經濟的發(fā)展，越來越多的人選擇民間借貸這種方式來籌措資金。但是，因為其屬于當事人私下訂立的一種借款方式，我國法律還沒有明確的具體規(guī)則規(guī)范這種借款方式，比如：民間借貸存續(xù)期間，擔保物的歸屬問題；民間借貸清償期屆滿，債務人不能履行債務時，擔保物的處置問題等等。因此，由民間借貸引發(fā)的社會矛盾層出不窮。借鑒國外的相關規(guī)則，讓與擔保制度可以解決這個問題。而讓與擔保制度對于大家來說是一項非常陌生的制度，但是這種制度并不是剛剛出現(xiàn)的，它最早可以追溯到古羅馬和古日耳曼時期。

二、古羅馬法上的信托質

因為“人?！敝贫确€(wěn)定性不足，使債權人的債權實現(xiàn)經常處于被動，因此人們開始尋求一種更穩(wěn)定且有利于債權實現(xiàn)的方式擔保方式，此時“物?！睉\而生。“物?！鳖櫭剂x，是指人們用物作為確保權利實現(xiàn)的標的物，由此形成了擔保物權，在羅馬法上被稱之為“實物擔?！?。在古典法時代，實物擔保的形式有公法和私法之分，公法上以“地產抵押”為典型，在私法上則有信托質、質權、抵押三種典型的擔保方式。由于當時人們對于法律的了解并不全面，法律的普及也并未像如今這樣普遍，人們對于物權種類的認識非常單一，對于他物權的了解更是知之甚少，即所有權是大多數(shù)人們對于物權的唯一了解。這一特征集中體現(xiàn)

在當時《十二銅表法》第六表《物權》僅有“所有權和占有”的規(guī)定。因此，當時的人們將物權的擔保規(guī)定為轉移物品所有權的擔保，而這也是信托質早于質押和抵押的重要原因。所謂信托質是指一方將擔保物的所有權移轉給債權人，在債務人清償債務后，擔保標的物的所有權重新移轉給擔保人；而在債務屆滿前債務人不能清償債務，債權人便將標的物賣出所得價款用來抵債，再將剩余款項歸還擔保人。

由于羅馬法時代的所有權是“對所有物的完全支配權”，所以讓與擔保中所有權不僅是“形式上”更是實質的轉移，關于羅馬法中信托制度的性質，學界一致認為，此處的信托在法律性質上不是物權關系，應該是一種債法上的關系。理由如下：首先，信托制度不具有排他性，而物權是一種直接作用于特定物且具有排他性的權利。信托制度下債務人憑借容假占有或者租賃關系取得了標的物的占有，債權人無法直接作用于標的物，因此信托制度不符合物權排他性的特征。其次，物權是一種絕對權，需進行公示。但信托關系的憑證是信托簡約，因此其不具備公示性，不能稱之為物權。最后，信托關系發(fā)生在當事人之間，而物權的對世性要求物權不能僅作用于當事人之間。綜上，古羅馬的信托性質上不屬于物權，反而更傾向于債權。

但是由于當時科技水平的欠缺，公示制度的實現(xiàn)難以完善，因此常常出現(xiàn)所有權不明的情況，當事人的權益不僅難以分配清晰，第三人的權益也難以得到保障。因此隨著經濟的發(fā)展，古羅馬的信托質逐漸被質權所取代。

三、古日耳曼法上的信托質

在古日耳曼法中，讓與擔保被稱為“信托質”，信托質又分為兩種情況，一種是轉移標的占有的，被稱作“新質”；一種是不轉移標的占有的，被稱為“古質”。而古質又被分成兩種，即所有質和占有質。我們所提到的讓與擔保就是所有質。

所有質是指為了擔保債權的實現(xiàn)，債務人將自己的不動產附條件的轉讓給債權人的一種制度。而標的轉讓時所附加的條件有停止條件和解除條件兩種。停止條件通常被規(guī)定在債權證書上，內容大致是：當債務人無法清償?shù)狡趥鶛鄷r，債權人有權利取得擔保物的所有權；如果債務人順利清償債務，債務人將取得將擔保物取回的權利。附解除條件時，債務人一般會制作一張出賣證書，用來證明擔保物在債務尚未履行完畢期間債權人暫時取得了擔保物的所有權。而債權人一般會制作一個擔保物的返還證書，并在證書上注明如果債務人順利履行到期債務則債務人出具的出賣證書歸于無效。而無論是附解除條件的信托質還是附停止條件的信托質，其在債務尚未履行期間，擔保物的所有權一直歸于債權人，且占有主體也不發(fā)生變化。

那么，為什么日耳曼法會出現(xiàn)這種制度呢？這要從古日耳曼的歷史條件說起。其實在古日耳曼時期，從弗朗克時期到城市法時代，信托質一直都得到了廣泛的應用。特別是在城市法時代，由于只有城市居民才享有購買土地的資格，因此許多非市民為了購買土地只能通過市民作為中間人，再通過土地登記簿中的中間人的名義間接享有土地的所有權。在這段法律關系中，分為對外和對內兩種關系。在對外關系上，中間人可以以所有權人的名義進行一切處分，其權利外觀沒有瑕疵。這也對后來《公司法》中的名義股東制度產生了深遠的影響。即名義股東可以對外進行一切權利處分，這樣做是為了在公示制度并不完善的年代可以充分保護第三人的合法權益，從而進一步的保護交易的安全促進交易的發(fā)展；而在對內關系上，債權人享有的所有權并不是完整的所有權，而是受到了信托目的的限制。

而古日耳曼法上的信托較之古羅馬信托質的進步在于，當中間人違背了信托目的擅自處分信托財產時，信托人有權提出異議。甚至是對抗購買的第三人，即信托人享有對購買的第三人的返還原物請求權。因此，日耳曼法上的信托比羅馬法上信托更側重于保護信托人的利益，也正是因為對信托人利益的保護，才促使該制度可以被廣泛的應用，促進了資源的充分利用，鼓勵交易和經濟的發(fā)展。

隨著商品經濟的發(fā)展，人們對于物權的認知不再局限于所有權，于是對于擔保物所有權的轉移逐步開始趨向于擔保物占有的轉移，也就衍生出了如今的抵押制度和質押制度。而讓與擔保制度由于其自身的缺陷在當時的立法技術上難以彌補，因此漸漸退出歷史舞臺?？墒?，如今經濟的飛速發(fā)展，各種新型的經濟問題層出不窮，讓與擔保制度以其無法彌補的優(yōu)勢逐漸的在各個國家嶄露頭角。特別是立法技術的進步也為讓與擔保制度的實現(xiàn)保駕護航。因此，讓與擔保制度的研究是十分必要的。

四、古羅馬信托與古日耳曼信托的比較

古羅馬信托與古日耳曼信托最核心的區(qū)別在于：古羅馬的信托之下，標的物轉移是基于完整的所有權來進行的，也就是說債權人享有完整的標的物的所有權；古日耳曼的信托之下，標的物轉移是基于受到信托限制的所有權來進行的，也就是債權人享有的僅是信托限制范圍內的所有權，并不享有完整的所有權。

造成該區(qū)別的原因主要有兩點：首先，公示制度的有無。古羅馬法中沒有公示制度，這就導致第三人的權益無法得到保障，如果在信托關系存續(xù)期間，債權人擅自將標的物處分給第三人，若沒有完整的所有權進行保障，第三人的權益將無法得到保護，也不利于債務人權益的保護。因此，古羅馬法將信托制度中的所有權定為完整的所有權轉移；而古日耳曼法承認公示制度，這樣一來，第三人依據(jù)公示制度可以得知標的物的權屬，且一旦債權人與第三人進行交易，債務人可以對二者進行訴訟請求確認交易無效并返還財產。其次，所有制觀念的區(qū)別。古羅馬法中的所有權是集處分權、占有、使用權等于一身的排他性權利，因此不存在將標的物“形式上的轉移”，只有完整的轉移；而日耳曼法中的新信托關系已經開始出現(xiàn)了所有權和使用權分離的思想趨勢，古日耳曼法將所有權進行限制，要求其只能在信托限制的范圍內進行，這是法律思想不同所造成的區(qū)別。

綜上，讓與擔保制度是一項古老的制度，目前仍被一些法治國家所沿用，英美法系對于讓與擔保制度的研究較之大陸法系國家要深入，但是在大陸法系國家，如日本、德國也都對此有著完備的制度規(guī)定。因此，想要規(guī)定完備的擔保制度促進立法全面化，法律演進和法律移植是必不可少的。