論合同法上的自由裁量權(quán)

李 雅

（300000 天津昌朋律師事務(wù)所 天津）

彈性條款給當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的確定留下了相當(dāng)?shù)挠嗟?，能較好地適應(yīng)復(fù)雜多變的客觀事實(shí)，具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，從而增強(qiáng)了法律適用的生命力。另一方面，彈性條款授予了司法裁判者的自由裁量權(quán)，裁判者對(duì)立法上未作明確規(guī)定的，根據(jù)具體情況依一定標(biāo)準(zhǔn)，可自由裁決。《合同法》上彈性條款的增多即意味著合同領(lǐng)域的裁判者的自由裁量權(quán)的擴(kuò)大。總言之，擴(kuò)張自由裁量權(quán)是《合同法》立法的基本態(tài)度。

一、《合同法》對(duì)自由裁量極的立法態(tài)度

我國(guó)合同立法上對(duì)自由式裁量權(quán)的擴(kuò)大，完全符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的趨勢(shì)。大陸法系里，合同法是私法，私法規(guī)范大多具有任意性、非強(qiáng)制性特點(diǎn)，立法、司法均應(yīng)充分尊重和發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，盡可能不干預(yù)當(dāng)事人的私法行為，給當(dāng)事人留下相當(dāng)?shù)挠嗟?，讓其自治。故私法屬性的合同法，客觀上要求也允許其法規(guī)范富有彈性，給裁判者自由式裁量權(quán)。

立法的科學(xué)性要求裁判有自由裁量權(quán)。由于法規(guī)在現(xiàn)實(shí)生活中相對(duì)落后，法律的適應(yīng)性一直是法學(xué)的重要主題，正如梅因所說：“關(guān)于這些社會(huì)，可以說社會(huì)的需要和社會(huì)的意見是通常或多或少在法律上。在我們面前，我們可能非常接近達(dá)到他們之間的差距，但是目前的趨勢(shì)是重新打開這個(gè)差距，因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，我們所談?wù)摰纳鐣?huì)是進(jìn)步的，人民的幸福是由差距的縮小程度決定。未來變化的客觀事實(shí)是，立法者無法預(yù)測(cè)廣大國(guó)家的情況會(huì)有所不同，立法者也無法統(tǒng)一。如果片面強(qiáng)調(diào)法律制度的統(tǒng)一和穩(wěn)定，只能以犧牲正確性，適應(yīng)性和人民幸福為代價(jià)。為了盡量減少“差距”并提高法律的適應(yīng)性，立法者應(yīng)該以靈活的條款將“封閉式項(xiàng)目”移交給裁判。

從法律本身的發(fā)展來看，“自法律出臺(tái)之日起，法律逐漸脫離了與時(shí)俱進(jìn)。法律的目的是規(guī)范社會(huì)生活，但社會(huì)生活在不斷發(fā)展，改變，法律顧問的規(guī)定有限，不可能解決所有法律問題?！胺深檰柕陌l(fā)展是沒有辦法發(fā)展的。一個(gè)是立法，另一個(gè)是判決。也就是說，法院在適用法律時(shí)澄清其疑慮，補(bǔ)充其漏洞，并創(chuàng)造新的系統(tǒng)，如果有必要的話，有意識(shí)地改變現(xiàn)行的法律規(guī)定。但合同法是社會(huì)生活基本關(guān)系的法則，不適宜改變，因此法官的立法活動(dòng)對(duì)合同法的發(fā)展具有重要意義，自由裁量權(quán)是其中的前提條件。判斷制定法律，因此給予自由裁量權(quán)對(duì)于合同法的發(fā)展極為重要。

二、《合同法》中自由裁量極的表現(xiàn)態(tài)樣

所有法律規(guī)定，根據(jù)其內(nèi)容，可分為確定性條款和不確定性條款。最終條款詳盡，具體，全面地規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，使得裁判沒有特定和個(gè)人適用酌處權(quán)的余地；未確定的條款而不是權(quán)利和義務(wù)，這是一個(gè)非常明確和詳盡的條款，但使用含糊不清的概念，授予司法法官使用酌處權(quán)來具體和個(gè)別地解決。

法律規(guī)定由法律概念、法律原則和其他要素組成。法律規(guī)定中的許多法律概念受到文字的限制。不確定性適用于法律規(guī)定。有兩種情況。一個(gè)是法律概念本身是一個(gè)不確定的詞，另一個(gè)是受限詞是一個(gè)不確定的詞。由于不確定詞適用于不同的法律部分，不確定性程度不同。一般認(rèn)為，由于法律概念的不確定性，法律規(guī)定具有高度不確定性。它被稱為強(qiáng)烈的不確定性規(guī)則；它被稱為弱不確定性規(guī)范，因?yàn)樗捎谙拗圃~的不確定性而相對(duì)較弱。相應(yīng)的條款也可以分為強(qiáng)柔性條款和弱柔性條款，因此產(chǎn)生的自由裁量權(quán)具有較強(qiáng)的自由裁量權(quán)和較弱的自由裁量權(quán)。

根據(jù)上述分析，“合同法”中的自由裁量權(quán)可以分為兩類：無自由裁量權(quán)和負(fù)自由裁量權(quán)。絕大多數(shù)自由裁量權(quán)是授予自由裁量權(quán)。如果存在諸如“社會(huì)公共利益”，“誠(chéng)實(shí)信用”，“合理”，“必要”和“不可抗力”等法律規(guī)定，則產(chǎn)生的自由裁量權(quán)就是這樣。根據(jù)力量和弱點(diǎn)的程度，酌情決定權(quán)可分為極強(qiáng)的自由裁量權(quán)，強(qiáng)大的自由裁量權(quán)和較弱的自由裁量權(quán)。在合同法的一般規(guī)定中，如“誠(chéng)信原則”和“社會(huì)公共利益”條款，在司法判決中，裁判必須依法判斷所有事實(shí)，法律甚至結(jié)果。立法賦予它相當(dāng)大的權(quán)力，甚至可以使用誠(chéng)信原則來修改現(xiàn)有法規(guī)?！昂贤ā敝械倪@種自由裁量權(quán)是極其自由裁量的。

三、《合同法》上自由我量極的行使規(guī)則

自由裁量權(quán)為法律帶來了適應(yīng)性和合理性，但如果沒有相應(yīng)的制度和措施來監(jiān)督其行使，可能會(huì)導(dǎo)致濫用自由裁量權(quán)，這將損害法律的權(quán)威和法律制度的安全，并最終踐踏公平、觸犯法律。自由裁量權(quán)是一把“雙刃劍”。如果裁判不能很好地使用，不僅不能達(dá)到立法授權(quán)的目的，而且還違反了立法的初衷，但會(huì)引起其他社會(huì)問題。如何正確行使“合同法”中的自由裁量權(quán)是“合同法”實(shí)施中的一個(gè)重大問題，也與能否對(duì)我們抱有很大希望的法官有關(guān)。任何無人監(jiān)督的權(quán)利都極易發(fā)生腐敗，這是一種不變的經(jīng)歷。正確行使自由裁量權(quán)涉及許多因素，例如裁判的質(zhì)量，司法環(huán)境等，但防止系統(tǒng)自由裁量權(quán)應(yīng)該是首要任務(wù)。

“合同法”有明確，具體規(guī)定的，裁判員不得享有和行使自由擔(dān)任權(quán)，只能依靠嚴(yán)格的規(guī)定。當(dāng)某種類型的事件雖然不是法律規(guī)定的，可以通過類比來判斷，但它可能不會(huì)行使自由裁量權(quán)。因此，只有在合同法中沒有明確規(guī)定或者條款不明確且不適用類比的情況下，才能適用酌處權(quán)。

（1）行使的范圍。目前，我國(guó)司法機(jī)構(gòu)采用分級(jí)制（仲裁機(jī)構(gòu)除外），上級(jí)有權(quán)向下級(jí)機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)。通常認(rèn)為各級(jí)裁判的業(yè)務(wù)水平高于較低級(jí)別。因此，高水平，高質(zhì)量的機(jī)構(gòu)應(yīng)掌握強(qiáng)大而有力的自由裁量權(quán)。消極自由度非常高。這是由于立法的疏忽和消極態(tài)度造成的。它與法律制度的完善和統(tǒng)一有關(guān)。它不應(yīng)由較低級(jí)別的審判機(jī)關(guān)控制和行使。它應(yīng)該由最高司法機(jī)構(gòu)行使。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行使“改變現(xiàn)狀原則”和“國(guó)家利益”定義的問題，不應(yīng)由地方政府行使。授予酌處權(quán)的極大酌情權(quán)由最高人民法院或地方高等法院行使。如果各地的其他機(jī)構(gòu)都要以“誠(chéng)實(shí)信用”和“社會(huì)公共利益”的方式處理案件，他們必須向高級(jí)法院報(bào)告。法院應(yīng)在中級(jí)以上行使強(qiáng)有力的自由裁量權(quán)。例如，應(yīng)將“重大誤解”和“不可抗力”條款的適用情況報(bào)告中級(jí)以上法院批準(zhǔn)。至于較弱的自由裁量權(quán)，任何級(jí)別的司法機(jī)構(gòu)都有權(quán)行使，但為了防止任意和濫用權(quán)力，程序必須采用合議制，采用單一制度是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）行使的義務(wù)。裁判員在行使酌情處理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)行使全部紀(jì)律責(zé)任，即裁判員行使酌情權(quán)，并在合理性的基礎(chǔ)上，必須充分說明判決中的理由，不僅要有結(jié)果。沒有理由的裁決如果沒有理由或理由不充分，則構(gòu)成裁決的自然原因。這將提高行使自由裁量權(quán)的透明度，并有助于各方監(jiān)督和防止濫用自由裁量權(quán)。