論預(yù)售商品房抵押

趙瑤瑤 齊曉杰

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000

一、預(yù)售商品房抵押的基礎(chǔ)理論

(一)預(yù)售商品房抵押的概念及歷史淵源

1.預(yù)售商品房抵押的概念

所謂的預(yù)售商品房抵押，就是房產(chǎn)公司在通過預(yù)售許可之后，就可以將正在建設(shè)的住房銷售給相應(yīng)的人員，然后與欲購者在支付首筆款項(xiàng)以后，其他的款項(xiàng)利用金融機(jī)構(gòu)借貸的方法每個月進(jìn)行扣除。在購房者并未得到住房所有權(quán)的狀況之下，從而將未來可能得到的住房抵押出去，從而在金融機(jī)構(gòu)當(dāng)中獲取相應(yīng)的款項(xiàng)。如若預(yù)購人不能夠到期支付相應(yīng)的款項(xiàng)，那么金融機(jī)構(gòu)就能夠?qū)ψ》坑枰耘馁u，之后會實(shí)行優(yōu)先受償債權(quán)。

2.預(yù)售商品房抵押制度的歷史淵源

目前來看，在世界各個地區(qū)關(guān)于預(yù)售商品房抵押制度的認(rèn)識和理解存在著不同的觀點(diǎn)。不過能夠肯定的是，預(yù)售商品房抵押物質(zhì)基礎(chǔ)或者是現(xiàn)實(shí)條件，最為根本的就是具有商品房預(yù)售合同。這里所說的期房交易，也就是對這些商品房進(jìn)行售賣，房產(chǎn)公司，通過把正在施工的但是還沒有完工的住房預(yù)先拿出來進(jìn)行銷售，購房人根據(jù)相應(yīng)的合約必須支付首筆款項(xiàng)或購買住房的款項(xiàng)，同樣的，在商議的時間段中能夠?qū)⑸唐贩拷坏劫彿咳说氖种小?/p>

對應(yīng)商品房預(yù)售的制度就是目前在英美法等國家當(dāng)中所實(shí)施的按揭制度。對于該制度往往可以劃分為廣義概念和狹義概念。前者通常表示不同模式的資產(chǎn)的擔(dān)保，例如質(zhì)押方法、抵押方法等。而后者則就是中介機(jī)構(gòu)或者是債務(wù)人把自身的財(cái)務(wù)有償出讓非債權(quán)人，從而履行按期清償負(fù)債的義務(wù)。當(dāng)債務(wù)清算完畢之后，作為債權(quán)人需要將財(cái)產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人。按揭財(cái)產(chǎn)、按揭標(biāo)的物也被稱為是擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。按揭人則是提供按揭資產(chǎn)的第三方，然而所說的按揭金的就是按揭資產(chǎn)當(dāng)中所承擔(dān)的相應(yīng)的金額。這些住房在銷售過程中，視作消費(fèi)者通常會以所購買住房視作資產(chǎn)購實(shí)現(xiàn)對金融機(jī)構(gòu)的借貸。該形式，促使住房消費(fèi)者同時也成為了按揭者，而銀行則成為了按揭權(quán)人。借款項(xiàng)視作按揭金，預(yù)售商品房就是所謂的按揭財(cái)產(chǎn)。事實(shí)目前在西方國家當(dāng)中的按揭機(jī)制和我國法規(guī)存在著一樣的擔(dān)保機(jī)制。國內(nèi)在房貸制度剛剛開始的上個世紀(jì)八九十年代，作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)廣東省諸多城市率先發(fā)展起來，國內(nèi)積極引進(jìn)香港商品房預(yù)售制度，同時借鑒優(yōu)秀的按揭制度，另外也根據(jù)國內(nèi)具體國情，提出了符合我國個人住房貸款擔(dān)保的制度。

(二)預(yù)售商品房抵押所涉及的當(dāng)事人和法律關(guān)系

1.預(yù)售商品房抵押的當(dāng)事人

與西方國家所建立的住房按揭機(jī)制有著巨大的差異，我國預(yù)售商品房抵押機(jī)制有著自己的特色。英美法系按揭過程當(dāng)中，往往只包括了當(dāng)事人雙方，也就是銀行和購房人。作為房屋出售的賣方事實(shí)上與銀行之間并沒有出現(xiàn)交流，而房屋買賣合同與按揭貸款合同也存在著很大的不同?？梢娫诜课葙I賣合同和按揭貸款合同之間并沒有存在著具體的聯(lián)系，彼此之間存在著相互獨(dú)立性。國內(nèi)在預(yù)售商品房抵押方面，通常會牽扯到第三方當(dāng)事人，也就是除了購房人、銀行之外，還會有房地產(chǎn)商。事實(shí)上，整個預(yù)售商品房抵押就是實(shí)現(xiàn)這三方之間利益和風(fēng)險的權(quán)衡和博弈。

國內(nèi)在預(yù)售商品房抵押上所包括的當(dāng)事人分為三方，分別是房產(chǎn)商、購房者以及金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)視作提供借貸的抵押權(quán)人，而抵押者也就是欲購者。

關(guān)于購房人的理解，主要所包括的對象有企業(yè)、自然人。在存在的抵押關(guān)聯(lián)當(dāng)中，抵押財(cái)產(chǎn)的人就是購買住房的人員，所以其不能夠是房產(chǎn)企業(yè)。由于如果房產(chǎn)企業(yè)視作抵押財(cái)產(chǎn)的人員，就是成為了在建項(xiàng)目抵押，這就產(chǎn)生了和其完全不同的定義。對此，我國建設(shè)部在1997年推出了《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》，其中第3條第四款當(dāng)中就對此進(jìn)行了明確的劃分。在建項(xiàng)目是抵押財(cái)物者想要獲得持續(xù)建設(shè)工程項(xiàng)目資金的借貸，從而科學(xué)的獲得相應(yīng)借貸，這一過程當(dāng)中不會以轉(zhuǎn)讓的方式將財(cái)物抵押給金融機(jī)構(gòu)，從而作為擔(dān)保，所以，該概念與預(yù)售商品房抵押存在著很大的區(qū)別。因此，作為抵押者只能夠是購買房產(chǎn)的人員，不可以將其理解為房產(chǎn)公司。假如抵押關(guān)系當(dāng)中的當(dāng)事人是自然人，則需要具備完全民事行為能力，同時需要出具相應(yīng)合法的證件，以及相關(guān)的購房穩(wěn)定收入來源證明和相關(guān)的合同資料等。假如抵押當(dāng)事人是公司的話，則需要同時提供法人資質(zhì)，以及運(yùn)作執(zhí)照、企業(yè)流程、財(cái)務(wù)報表等一系列材料。公司申請抵押決議書、批準(zhǔn)證書等等。

對于建筑公司的認(rèn)識，在預(yù)售商品房抵押的過程中，由于并未竣工，抵押資產(chǎn)并不完善，這個時候作為抵押者是不能夠?qū)ψ》肯碛邢鄳?yīng)的所有權(quán)，只是屬于對所有權(quán)的希望。想要將這種抵押物實(shí)現(xiàn)，就必須轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)房，所以就需要通過房地產(chǎn)開發(fā)商的有效經(jīng)營和計(jì)劃，從而最終建設(shè)完成房屋。當(dāng)住房建設(shè)完成以后，還需要通過辦理各類證件，這樣之后作為消費(fèi)者才在真正意義上有著住房的所有權(quán)。此時抵押權(quán)也才能夠最終得到實(shí)現(xiàn)。所以這需要對于房地產(chǎn)開發(fā)商在合同當(dāng)中應(yīng)當(dāng)滿足三個基本的要素：第一，合法的法人資格，合法的執(zhí)照；第二，合法開發(fā)資格，包括施工證、建設(shè)證、土地使用證、土地有償合同、資質(zhì)證書等等；第三，需要有著相應(yīng)的商品房進(jìn)行預(yù)售的主體資質(zhì)，包括批準(zhǔn)證書等一系列材料。

2.預(yù)售商品房抵押所涉及的合同關(guān)系

從國內(nèi)當(dāng)前在預(yù)售商品房抵押機(jī)制中來看，買房者和金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行合約鑒定的過程中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)簽署相應(yīng)的抵押協(xié)議，從而將其想要采購的商品房視作進(jìn)行抵押的資產(chǎn)。在抵押過程中通常涉及了交易協(xié)議、貸款協(xié)議、抵押協(xié)議等。

(1)預(yù)售商品房買賣合同和借款合同之間的關(guān)系。當(dāng)選擇了通過借貸的方法進(jìn)行支付商品房，則買房者就必須根據(jù)房產(chǎn)公司的規(guī)定以及與相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)簽署正式的協(xié)議，然后由買房者通過申請來從金融機(jī)構(gòu)獲得資金支持，從而撥給房產(chǎn)公司。往往在開發(fā)商與貸款銀行之間存在著一定的合同，具有著特定銀行，這樣通過借款就是希望可以購買到商品房，所以使得貸款銀行與開發(fā)商之間形成了對應(yīng)的合作關(guān)系，這兩者之間存在著相互聯(lián)系，不可分割的作用。所以要求在合同解釋當(dāng)中遵循誠實(shí)守信、交易慣例等等。其中借款合同是為了能夠?qū)﹄p方付款方式進(jìn)行明確規(guī)定，可以是買賣合同的一部分。可見借款合同在買賣合同當(dāng)中占據(jù)了附屬的地位，這兩者存在著必然的關(guān)聯(lián)。如果買賣合同無效，那么隨之對應(yīng)的借款合同自然也就無法生效。這樣就很好的解決了買賣合同效力與借款合同效力的關(guān)系。

(2)借款合同與預(yù)售商品房抵押合同之間的關(guān)系。從國內(nèi)預(yù)售商品房抵押情況來看，具有著融資和抵押特點(diǎn)。所以在訂立相應(yīng)的借款、抵押合同之時，就需要認(rèn)識到法律層面上存在的主從合同關(guān)系。目前在領(lǐng)域當(dāng)中已經(jīng)得到了初步的認(rèn)可，對于這種主從關(guān)系并沒有爭議。通常是以借款合約為主，而抵押合約為附屬。如果所簽訂的借款合約并不具備法律效力，則相應(yīng)的抵押合約也就不具備法律效力。隨著借款協(xié)議解約的情況下，抵押協(xié)議也可能會被解約。對此法律當(dāng)中已經(jīng)做出了相關(guān)的要求，如果主合約不存在，則擔(dān)保人員需要擔(dān)負(fù)一定的責(zé)任。

二、完善預(yù)售商品房抵押制度的設(shè)想

(一)加強(qiáng)保護(hù)預(yù)購人的合法權(quán)益

預(yù)售商品房抵押制度當(dāng)中大致包括有銀行、建筑商、開發(fā)商、購房人。從這些主體來看，購房人可以說是處于最弱的地位，因此導(dǎo)致出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)不明確、預(yù)售房難以獲得房產(chǎn)證、一房多賣等問題，這些問題無疑將會對購房人的權(quán)益造成嚴(yán)重的損害。所以，不管是在預(yù)售商品房抵押制度設(shè)計(jì)上，還是在司法實(shí)踐過程中，都應(yīng)當(dāng)注重實(shí)現(xiàn)對購房人合法權(quán)益保護(hù)。

1.確認(rèn)預(yù)購人的消費(fèi)者地位

在預(yù)購人方面，應(yīng)當(dāng)將其歸入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的范圍當(dāng)中，從當(dāng)前《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以下簡稱《消法》當(dāng)中的具體規(guī)定來看，關(guān)于預(yù)購人保護(hù)問題存在著諸多問題，所以需要通過法律的完善，來對預(yù)購人進(jìn)行確定，包括其消費(fèi)者身份，以及相關(guān)的保護(hù)內(nèi)容等。

2.嚴(yán)格開發(fā)商的準(zhǔn)入制度

從預(yù)售商品房制度當(dāng)中來看，如果預(yù)購人合法權(quán)益被侵害，則多是出自于不良的企業(yè)之中，所以需要嚴(yán)把市場關(guān)。

(1)對于抽逃注冊資金行為、抽逃資本金行為、無證經(jīng)營范圍、超越經(jīng)營范圍等行為應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)厲打擊。同時需要確保優(yōu)質(zhì)公司的資格，使那些具有優(yōu)良信用、足夠資金實(shí)力的公司可以在合法范圍內(nèi)運(yùn)作發(fā)展，對不具備主體資格與充足資金的公司采取市場推出機(jī)制。

(2)對于開發(fā)商的廣告行為、宣傳行為需要加強(qiáng)規(guī)范，對于不合法的、誤導(dǎo)性的廣告嚴(yán)禁推出，同時對類似違規(guī)行為采取責(zé)任追究制。

(3)作為質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部，應(yīng)當(dāng)積極加大對房地產(chǎn)質(zhì)量的監(jiān)督、技術(shù)的考察，使其能夠嚴(yán)格根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。同時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行和貫徹跟蹤監(jiān)督資本制度、資本金制度，對抽逃行為嚴(yán)厲打擊。

從以上的分析來看，應(yīng)當(dāng)建設(shè)相應(yīng)完善的企業(yè)資信檔案，同時對于經(jīng)營信度比較差的企業(yè)需要加以修正和改進(jìn)，對整改之后還不達(dá)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)清理出市場，進(jìn)而降低市場風(fēng)險的存在。

(二)完善銀行的風(fēng)險控制措施

對于銀行方面，應(yīng)當(dāng)注重對風(fēng)險的控制和加強(qiáng)。預(yù)售商品房抵押存在著較高的風(fēng)險，所以貸款銀行應(yīng)當(dāng)注重加強(qiáng)風(fēng)險意識，追求規(guī)范化、科學(xué)化的管理，提升抵押貸款的質(zhì)量和水平。銀行還需要不斷的降低操作成本，全面為商品房抵押貸款創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)的環(huán)境。具體可以參照貸款通則的相關(guān)內(nèi)容來實(shí)現(xiàn)：1.逐步的形成借款人信用等級評估機(jī)制；2.對貸款程序進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。同時應(yīng)當(dāng)完善貸款調(diào)查、審批、合同簽訂、不良貸款審查、監(jiān)管、質(zhì)量監(jiān)督等各個內(nèi)容，同時對不良貸款開展相應(yīng)的分類、登記和考核等；3.推動審貸分離機(jī)制、借貸管理責(zé)任機(jī)制的建設(shè)；4.應(yīng)當(dāng)針對大額貸款人形成專業(yè)貸款員機(jī)制。

(三)完善預(yù)售商品房抵押制度的配套措施

積極推動完善預(yù)售商品房抵押制度的相關(guān)政策和措施。主要是從當(dāng)前國內(nèi)在房地產(chǎn)市場的現(xiàn)狀出發(fā)，逐漸的形成一個以抵押制度為核心，同時能夠起到很好的調(diào)節(jié)作用，又能夠?qū)崿F(xiàn)對房地產(chǎn)開發(fā)商、貸款銀行、購房人三方利益之間平衡的體系。

從具體層面來看，應(yīng)當(dāng)建設(shè)相應(yīng)的預(yù)售商品房抵押制度相關(guān)政策措施，要能夠注重對開發(fā)商、貸款銀行、購房人利益的保護(hù)，重點(diǎn)是購房人利益保護(hù)。

進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)對預(yù)售商品房風(fēng)險分配承擔(dān)比例，最大化的實(shí)現(xiàn)對交易風(fēng)險的有效規(guī)避。具體應(yīng)當(dāng)從購房人出發(fā)，充分吸收和借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，從國內(nèi)房地產(chǎn)現(xiàn)狀出發(fā)，找到風(fēng)險的存在，風(fēng)險產(chǎn)生的原因，具體需要在立法方面做好以下幾點(diǎn)：

1.對商品房預(yù)售條件進(jìn)行提升，逐漸的縮短預(yù)售、交付之間存在的時間差距。如果在預(yù)付款交付和商品房交付之間的時間長度過長，將會相應(yīng)的增加更多的風(fēng)險。如果預(yù)售時間之后，那么將會有效的實(shí)現(xiàn)對兩種交付之間的時間差距，這樣將會極大的降低各種風(fēng)險問題的發(fā)生。所以需要針對不同項(xiàng)目預(yù)售標(biāo)準(zhǔn)，開展相應(yīng)的預(yù)售模式，縮短交付時間，降低各種不確定性因素。

2.商品房預(yù)售合同前提就是做好其登記工作。從《城市商品房預(yù)售管理辦法》具體的內(nèi)容來看，登記工作具體是需要預(yù)售人到房產(chǎn)公司以及縣級人民政府管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行相關(guān)的辦理登記，這種等級工作是義務(wù)性的。站在權(quán)利、義務(wù)角度來看，這兩者又是統(tǒng)一的，當(dāng)具備了相應(yīng)的權(quán)限，就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這兩者是共同存在的。購房人通常與預(yù)售合同之間存在著直接的關(guān)系，其有權(quán)要求開發(fā)商做好相應(yīng)的登記工作，但是從國內(nèi)目前的法律法規(guī)來看還沒有相應(yīng)的具體權(quán)利規(guī)定。所以需要加以對預(yù)售人預(yù)售等級權(quán)利的規(guī)定，只有如此才能夠更好的讓開發(fā)商盡快的到相關(guān)部門開展登記工作。具體在市場買賣的角度進(jìn)行分析，通過預(yù)售登記工作，能夠更好的保障買房者的根本利益，從而防止出現(xiàn)更多的矛盾和沖突，這樣還能夠有效的實(shí)現(xiàn)對不動產(chǎn)的保障。關(guān)于商品房預(yù)售等級工作來看，并非歸入物權(quán)登記的范疇，其讓買房者可以擁有對正在建設(shè)的商品房所有者的期待權(quán)。通過將商品房預(yù)售登記機(jī)制升級到法規(guī)強(qiáng)行的意識之上，將會為預(yù)售合約的登記生效產(chǎn)生巨大的效用。按照如此的做法，就能夠推動房地產(chǎn)公司與買房者到相應(yīng)的機(jī)構(gòu)開展相應(yīng)的登記工作，同樣的利用登記也能夠讓合約具備法律效應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)對買房者的反抗。如此必然將會降低糾紛，實(shí)現(xiàn)對購房人合法權(quán)益的保護(hù)。

(四)行政執(zhí)法部門加強(qiáng)商品房預(yù)售的監(jiān)管

商品房預(yù)售制度如果沒有比較完善的行政監(jiān)管部門加強(qiáng)監(jiān)管，將會使得行業(yè)過分的依賴于道德誠信，如此一來自然面臨著巨大的風(fēng)險問題。如今隨著市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)展，誠信與私利間出現(xiàn)了相應(yīng)的沖突。這種矛盾從當(dāng)前的市場機(jī)制來看還難以有效避免，所以需要通過公共權(quán)力開展相應(yīng)的調(diào)控和監(jiān)督。相關(guān)行政機(jī)關(guān)通過對開發(fā)商管理力度的提升，將會使得管理程序方面得到延伸。對此，應(yīng)當(dāng)對房地產(chǎn)公司的準(zhǔn)入條件進(jìn)行嚴(yán)苛的約束，保證其可以具有優(yōu)良的信用以及充分的資金實(shí)力，從而實(shí)現(xiàn)對住房市場的凈化。只有這樣才能夠更好的降低合同糾紛問題的出現(xiàn)，也才能夠?qū)崿F(xiàn)對市場的有效控制，推動經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

行政執(zhí)法部門要嚴(yán)格執(zhí)法，從以下幾個方面加強(qiáng)監(jiān)管：

1.加強(qiáng)信息不均衡態(tài)勢的監(jiān)管

從目前的市場情況來看，開發(fā)商與購房人之間在市場地位上存在著差距，導(dǎo)致這種原因出現(xiàn)主要就是在于雙方信息不對稱。信息不對稱問題導(dǎo)致市場位置差距大，從而產(chǎn)生了馬太反應(yīng)，這種反應(yīng)將會給房產(chǎn)公司轉(zhuǎn)移風(fēng)險、坑害買房者創(chuàng)造了環(huán)境，由此使得商品房預(yù)售制度出現(xiàn)了各類的問題。想要真正的改變當(dāng)前的這種情況，單純的通過市場的功能和制度是不能夠?qū)崿F(xiàn)的，所以需要通過行政部門加以干預(yù)，如此一來才能夠真正的似的預(yù)售商品房開發(fā)商與購房人之間的達(dá)到信息對沖的目的，實(shí)現(xiàn)雙方信息掌握的均衡。

為此，行政管理部門就需要加強(qiáng)從兩個方面著手：第一，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對登記資料的完善，滿足查閱、抄錄、復(fù)印等，從而能夠讓購房人可以更好更快的了解和掌握相關(guān)的信息，同時應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的理性判斷從而來決定是不是要購買哪一家的房屋，從而推動交易的順利和安全性；第二，作為相關(guān)行政部門，需要對房地產(chǎn)開發(fā)商的銷售信息強(qiáng)制性完善，同時公開。對于那些不法活動必須采取一定的處罰，追究相應(yīng)的民事責(zé)任。如此一來，方能夠真正的保證市場交易的公證公正，維護(hù)均衡利益，推動商品房預(yù)售制度的正常健康有序運(yùn)行。

2.嚴(yán)謹(jǐn)審查，嚴(yán)格實(shí)施行政許可

作為開發(fā)商，在進(jìn)行證件申請的過程中，作為管理部門需要積極的配合，應(yīng)當(dāng)盡快的為其辦理相關(guān)程序，同時需要盡量的提升時間效率。如果開發(fā)商不能夠在既定的時間當(dāng)中辦證或者交房，必然將會造成不便和損失。在辦理與申請運(yùn)營資質(zhì)的同時，作為行政部門應(yīng)當(dāng)對其主體資格進(jìn)行有效的調(diào)查，尤其是下發(fā)許可證的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)苛觀察其是否已然獲得了之前的許可證，從而實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目開發(fā)的規(guī)范合法。另外，行政機(jī)構(gòu)還需要制定統(tǒng)一的商品房預(yù)售合同形式，從而使用統(tǒng)一使用格式。格式的統(tǒng)一將會有助于解決房地產(chǎn)市場混亂的情況，解決房地產(chǎn)開發(fā)商自身各式各樣不同條款對預(yù)購人造成的不利，從而化解各項(xiàng)矛盾。