大智慧：刑辯律師事業(yè)的突破點(diǎn)與躍升點(diǎn)

吳江南

安徽昊華律師所，安徽 合肥 230001

大數(shù)據(jù)時(shí)代必促進(jìn)大知識(shí)復(fù)合，大知識(shí)復(fù)合必提升大智慧應(yīng)用，而大智慧的刑事辯護(hù)藝術(shù)是刑辯業(yè)務(wù)的重要內(nèi)容，其刑事辯護(hù)的深度較深，難度較大。據(jù)悉，2017年，全國檢察機(jī)關(guān)共批捕各類刑事犯罪嫌疑人106.97萬人，提起公訴166.48萬人，各級人民法院共審結(jié)一審刑事案件1296650件，判處罪犯1268985人。在上述判決中，會(huì)有錯(cuò)案的，可能會(huì)有罪卻判無罪的，可能也有無罪者判為有罪，這需要我們刑辯律師應(yīng)用知識(shí)加智慧去認(rèn)定法律事實(shí)與客觀事實(shí)，這樣才能深刻的剖析刑案中罪與非罪的區(qū)別，才能深刻的分析犯罪是否構(gòu)成，這樣才能依法去做無罪或罪輕的辯護(hù)，才能更好的維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

到2018年底：安徽已有828家律師事務(wù)所，執(zhí)業(yè)律師達(dá)12458人，但專職律師(不含公職律師)為9485人，刑辯律師的主要成員是由專職律師組成，專職律師基本素質(zhì)是良好的，但專職律師中的刑辯律師的辯護(hù)質(zhì)量還應(yīng)大大的提高，從目前看，約90%左右的專職律師不從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，是他們不愿從事刑事辯護(hù)工作，為何不從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，是在乎刑辯業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。在與數(shù)個(gè)執(zhí)業(yè)五年以上的律師談?wù)撝?，他們明確表示不愿觸及刑辯業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，一位執(zhí)業(yè)七年的中年律師說的很直白，“我就律師這一個(gè)飯碗，我不會(huì)去冒風(fēng)險(xiǎn)而丟掉這唯一飯碗”。只有大約10%的專職律師從事刑辯業(yè)務(wù)，我們以安徽刑辯律師為分析藍(lán)本，“窺一斑可見全豹”，可知國內(nèi)刑辯律師的業(yè)務(wù)行情及提升方向。那么，安徽省內(nèi)的刑辯專職律師質(zhì)量水平如何呢?是比較好的，但大多數(shù)是知識(shí)型的刑辯律師，離智慧型的刑辯律師還有很大的距離，主要存在以下四方面的主要問題。

1.在刑事辯護(hù)中只有法律知識(shí)性，卻無復(fù)合型的綜合知識(shí)，更多的缺乏智慧性。智慧，它是生物所具有的基于神經(jīng)器官(物質(zhì)基礎(chǔ))一種高級的綜合能力，包含有：感知、知識(shí)、記憶、理解、聯(lián)想、情感、邏輯、辨別、計(jì)算、分析、判斷、文化、中庸、包容、決定等多種能力。智慧讓人可以深刻地理解人、事、物、社會(huì)、宇宙、現(xiàn)狀、過去、將來，擁有思考、分析、探求真理的能力?？梢娭R(shí)只是智慧的內(nèi)容，卻不能代表智慧的內(nèi)涵，智慧可提升，卻永無頂峰。

就目前而言，刑辯律師絕大多是通過律考，司考的，肯定是有法律知識(shí)的，而不能代表有法學(xué)智慧的，90%以上的刑辯律師是不能用概率論，目標(biāo)學(xué)，邏輯學(xué)等智慧型武裝自已，在辯護(hù)中常顯出瑕疵或能力不足，如某故意殺人罪刑案二審審理，做為辯護(hù)方的本律師就指出依公訴書的認(rèn)定，被告就沒有故意殺人，因?yàn)楣V書認(rèn)定“被告突然松開轎車的離合器，狠踏油門，轎車前行壓向被害人”，公安偵查如此認(rèn)定，公訴方如此認(rèn)定，一審法院也是如此認(rèn)定，一審辯護(hù)律師也沒提出異議?？啥彆r(shí)本律師陳述道：突然松開轎車的離合器，狠踏油門，轎車的機(jī)械狀態(tài)是立即熄火，轎車是停止不前的，反而證明了被告沒有故意殺人的客觀事實(shí)。這真是大智慧力的辯護(hù)，致使二審法院不得不將這段客觀事實(shí)改為，“被告輕輕松開轎車的離合器，緩踏油門，轎車前行壓向被害人”但二審本辯護(hù)律師不能同意，明確說，二審法院只能認(rèn)定或否定客觀事實(shí)，怎可改定客觀事實(shí)呢?這種大智慧的辯護(hù)力度是少見的。

2.在刑辯中常見律師“隔靴搔癢”型辯護(hù)，不敢“刺刀見紅”式的辯護(hù)。在刑辯中，應(yīng)當(dāng)針對公訴方的認(rèn)定的法律事實(shí)和客觀事實(shí)進(jìn)行深入剖析，可有些刑辯律師?；乇芊墒聦?shí)和客觀事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)，如某刑事案件，偵察卷宗顯示，雙方為互毆，但是一審的辯護(hù)律師卻從激情犯罪，偶然犯罪去辯護(hù)，二審的本辯護(hù)律師從刑法中并沒有互毆的處刑規(guī)定，因此依刑法第三條罪刑法定原則，不得處刑，是無罪，那么一審辯護(hù)律師怎可從激情犯罪，偶然犯罪去做罪輕辯護(hù)呢?顯然不妥，明顯的“隔靴搔癢”型辯護(hù)，“隔靴搔癢”型辯護(hù)是回避法律事實(shí)，更是回避客觀事實(shí)進(jìn)行陳述，是多見的。而“刺刀見紅”的辯護(hù)方式是直接與公訴方認(rèn)定的法律事實(shí)博擊，以客觀事實(shí)駁倒其主張的法律事實(shí)。

3.刑辯律師的辯護(hù)方式90%以上是大平面思考，這不能深入的辯清案情，不能很好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)改進(jìn)。大平面思考是面寬但層淺，對案情做不到深入的邏輯思考。如對犯罪故意的認(rèn)定，一般形式是從涉嫌犯罪分子供述中認(rèn)定，而涉嫌犯罪分子的供述，有許多是公檢法誘供的，刑辯律師不能僅以被告人的供述為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)獨(dú)立深入思考，進(jìn)行辯護(hù)。如2017年某次在縣法院一審?fù)?，本律師旁聽，審判人員就訊問，被告：你認(rèn)不認(rèn)為你的行為是犯罪?被告一楞，無言，審判人員再訊問，被告回答：我一開始不是犯罪，后來是犯罪了。律師聽后也不深入分析，也做了罪輕辯護(hù)。我們知道，被告是不知罪與非罪的區(qū)別，更不知犯罪的如何構(gòu)成，審判人員如此問話是不妥當(dāng)?shù)?，是誘導(dǎo)被告承認(rèn)犯罪，但刑辯律師是知道犯罪構(gòu)成的呀，為何只是平面思考平面辯護(hù)呢?再如某次：筆者陳述：從目標(biāo)學(xué)可推定犯罪故意是否存在，某年青律師就百思不得其解，問之，筆者回復(fù)：如果犯罪行為沖向目標(biāo)，此行為肯定是由犯罪故意支配，犯罪故意存在，如果行為背離目標(biāo)，此行為就不是犯罪行為，因此就不存在犯罪故意，不為犯罪，這就是以目標(biāo)學(xué)確定犯罪故意是否存在，而且這種反推式，邏輯式的思考與辯護(hù)，是完全能夠成立的，確是改造并推翻大平面思考的方法之一。

4.部分刑辯律師不敢講，不敢作，不敢辯的情況較嚴(yán)重，辯護(hù)時(shí)縮手縮腳，有悖法律賦予的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)糾正。

公檢法是國家公職人員，而大多數(shù)律師則不是，社會(huì)地位是不相等的，但辦法律事務(wù)時(shí)，法律地位是平等的。但是有的刑辯律師在辦案過程中明明發(fā)現(xiàn)公檢法辦案機(jī)關(guān)有明顯的錯(cuò)誤時(shí)，卻不敢講，不敢做，不敢辯，丟失了當(dāng)事人的最大合法利益。如某刑案，辯護(hù)律師無奈的對“被告人”說，“你的案子是不能翻案了，如果要翻過來了，十幾個(gè)公安員要脫掉警服的”。這就不對了，律師要力保當(dāng)事人的合法利益最大化，如發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)案，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人的合法利益力主權(quán)利，怎可為了公安人員的不法利益要當(dāng)事人背罪名呢?此時(shí)刑辯律師應(yīng)當(dāng)獨(dú)立主張之，就是公檢法是公職人員，但與刑辯律師的法律地位是平等的，是可說，可作為，可辯護(hù)的，放棄刑辯權(quán)利是不妥當(dāng)?shù)?。智慧是包含勇氣的，智慧也是包含語言表達(dá)能力的，更是包含勇于表達(dá)正能量的。因此部分刑辯律師不敢講，不敢做，不敢辯的行為不僅是軟弱的表現(xiàn)，更是智慧不足的表現(xiàn)。

我們要研究并提升刑辯質(zhì)量，務(wù)必要掌握智慧性刑辯技能，何為智慧性刑辯技能?筆者認(rèn)為，要掌握智慧型那種的思維方式，辯論方式，即大縱深，高概率，邏輯性，靈活性的思考等，也是如同李昌鈺的那種思維方式。如某次李昌鈺在觀察某只襪子上的血跡時(shí)，見襪子二面上的血跡完全重疊，他立馬指出，此證據(jù)是人為偽造的，因?yàn)槎嫜E完全重疊，是根本不可能的。用我們的法言法語說，二面血跡的重疊概率連0.0001都不足，近乎為零零概率的客觀性當(dāng)然也為零了，不具客觀性，當(dāng)然不為證據(jù)了。這才是大智慧的思考與行為。大智慧的刑辯素質(zhì)是指一種特色技能，而不是將刑辯律師分為智慧性刑辯律師知識(shí)性刑辯律師，所有的刑辯律師們都可以“武裝”起大智慧的刑辯能力與刑辯技巧，那將會(huì)大大提升刑辯律師的辯護(hù)成功率。

如何能成為一位智慧性的辯護(hù)律師，筆者也在不斷探索并不斷拓進(jìn)，先是以李昌鈺思維為源程序，進(jìn)一步將源程序思維總結(jié)化，深入化，而后提出了刑辯律師應(yīng)具大智慧的論點(diǎn)。并提出下五點(diǎn)觀點(diǎn)，以期“仁者見仁，智者見智”，在智慧型刑事辯護(hù)演討中“拋磚引玉”。

以下一些智慧性的辯護(hù)觀點(diǎn)是在國內(nèi)法律界首次提出：

1.大縱深思考，邏輯性思考，大縱深辯論，邏輯性辯論，必須掌握法律事實(shí)的“解剖刀”。大縱深思考及辯論是較大平面思考辯論而言的，目前，多數(shù)的刑辯律師是做不到大縱深思考及辯論，如某市的“故意殺人案”，偵查，檢察，法院的法律文書均認(rèn)定：楊某某晚九點(diǎn)倒車殺人，從某中學(xué)門口倒車向二，三百米處倒車將被害人碾壓殺害，一審律師也沒看出這虛構(gòu)的客觀事實(shí)，本律師在二審接案，現(xiàn)場觀察后，明確指出，這是人為虛構(gòu)的，一是，從倒車處到被害人處二，三百米，其間有二處60度以上的轉(zhuǎn)彎點(diǎn)，而且在晚九點(diǎn)，天已黑暗了，倒車殺人不能。二是：更主要一點(diǎn)是，從轎車回望點(diǎn)與被害的倒地點(diǎn)形成了“死角”還有物擋視線，看不見目標(biāo)，無目標(biāo)談何碾殺?這客觀事實(shí)根本形成不了“碾殺”，頂多是點(diǎn)低概率無目標(biāo)的“點(diǎn)殺”，從視野，視角，視度析這種低概率無目標(biāo)的“點(diǎn)殺”的命中率不足5%，低概率無目標(biāo)的“點(diǎn)殺”是不具備證據(jù)的客觀性的，因此不為證據(jù)，公檢法的認(rèn)定是虛構(gòu)的，客觀事實(shí)不可能存在。這是大縱深思考的邏輯性剖析。

2.選準(zhǔn)“突破重點(diǎn)，多面出擊”，完成事實(shí)上的無罪或罪輕辯護(hù)：公檢法在刑事審判中，是以罪名定罪刑，要定罪名，必以法律實(shí)事為依據(jù)，所以，刑辯律師一定要以公檢法認(rèn)定的“法律事實(shí)”為重點(diǎn)突破點(diǎn)，力擒“法律事實(shí)”的瑕疵，因?yàn)樾剔q律師的思維與公檢法辦案的路徑均是：從客觀事實(shí)法律事實(shí)確定犯罪，可見法律事實(shí)是位于全過程的中位，否定了法律事實(shí)，犯罪就全不構(gòu)成，當(dāng)事人必處于無罪(罪輕)地位。排除法律事實(shí)的成立，有二把“尚方寶劍”，第一是以客觀事實(shí)排除法律事實(shí)，如某案，公檢法均認(rèn)定的法律事實(shí)是“尋釁滋事”，以尋釁滋事罪公訴，以尋釁滋事罪一審判決。二審時(shí)筆者接案，查閱公檢法的卷宗，全部描述的客觀事實(shí)是“互毆”“尋釁滋事”是一方隨意毆打另一方，而互毆是雙方打雙方，互毆依法不是犯罪，法律事實(shí)是以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的，客觀事實(shí)不為罪，法律事實(shí)怎能為罪呢?不可的，本案停止。

第二是以沒有證據(jù)去排除法律事實(shí)，如某案，偵查機(jī)關(guān)以“聚眾斗毆”罪移送檢察院，本律師閱卷后，在辯護(hù)詞中明言，在聚眾斗毆中有二個(gè)客觀事實(shí)必須要有證據(jù)證明，一個(gè)是聚眾的事實(shí)，另一個(gè)是斗毆的事實(shí)，而本案中聚眾的事實(shí)沒有證據(jù)證明，故是只能認(rèn)定是互毆，互毆是結(jié)果犯，無犯罪結(jié)果，便不是犯罪。此外：通過辦案，本文也首提國內(nèi)一個(gè)新觀點(diǎn)，即“聚眾斗毆”罪，必有一個(gè)“犯罪預(yù)備”的過程，聚眾就是為犯罪“準(zhǔn)備工具、制造條件”的行為。由此可定：臨時(shí)起意的對打，激情起意的對打等，只要少了犯罪預(yù)備這個(gè)過程，均不構(gòu)成“聚眾斗毆”罪，這是從法理分析的結(jié)論。

3.智慧型律師思維應(yīng)當(dāng)是復(fù)合型的智慧，以社會(huì)科學(xué)為主要的，也應(yīng)以電工學(xué)，目標(biāo)學(xué)，概率論等自然科學(xué)為應(yīng)用基礎(chǔ)之一，充分結(jié)合法律進(jìn)行刑事辯護(hù)。

刑事辯護(hù)也是需要自然科學(xué)做為客觀事實(shí)認(rèn)定的“工具”，這也是大縱深思考，邏輯性思考的方法之一，如某案，某法院審判某人“重大勞動(dòng)安全事故罪”成立，判有期徒刑五年，二審時(shí)本律師介入，聽取了一審經(jīng)過，一審判決書是這樣認(rèn)定客觀事實(shí)的，“被告人合上空氣開關(guān)后，離開現(xiàn)場，導(dǎo)致生產(chǎn)車間發(fā)生重大火災(zāi)，給集體造成重大損失…….”，而被告人辯解，他是關(guān)上空氣開關(guān)才走人的。本律師也是電氣高級工程師，年輕時(shí)，在合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)過電工原理，表示意見：公檢法認(rèn)定的客觀事實(shí)是虛構(gòu)的，合上空氣開關(guān)，后果再大，只會(huì)導(dǎo)致短路瞬時(shí)大電流的擊穿，不會(huì)導(dǎo)致失火，導(dǎo)致失火的原因是負(fù)載過重引起的過熱，導(dǎo)線過細(xì)或老化引起的過熱，熱量堆積散發(fā)不了引起火災(zāi)的，是原始設(shè)計(jì)或安裝導(dǎo)線過細(xì)造成的。因此不為“重大勞動(dòng)安全事故罪”，而是設(shè)計(jì)工藝不規(guī)范造成的，是設(shè)計(jì)安裝的問題，不是犯罪的問題，以此理由上訴后，后二審法院發(fā)回一審重審，現(xiàn)有可能改判的。因此，一個(gè)刑辯律師要認(rèn)清客觀事實(shí)，這是要認(rèn)清自然的客觀事實(shí)，當(dāng)然要依據(jù)自然科學(xué)理論去支撐，這樣立基才能穩(wěn)固。可能有的律師會(huì)說，要學(xué)習(xí)自然科學(xué)課目，我們是社會(huì)科學(xué)者，做不到?？刹荒苓@樣認(rèn)為，安徽省國投委有一位處長，1976年生，24歲復(fù)旦大學(xué)新聞專業(yè)畢業(yè)，2016年在合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)習(xí)理工科本科畢業(yè)，成為復(fù)合型管理人才。律師掌握常見的自然科學(xué)理論是完全必要的，也是可做到的。

4.刑辯律師應(yīng)敢講敢說，會(huì)講會(huì)說，全面提升刑辯的應(yīng)變能力。刑辯律師的魄力與口才很重要的，但是在法庭的隨機(jī)應(yīng)變靈敏度的能力更為重要。某次“故意殺人罪”的二審，本律師質(zhì)問公訴方：“公訴方指責(zé)被告故意殺人，為什么一個(gè)直接證據(jù)也沒有”？公訴方說：“被告的供述不是直接證據(jù)嗎”，本律師舉出被告人的“供述”說，請看被告人是這樣說的，“你如果不讓開，我就開車撞你”，律師接著說：“被告人這句話的另一層意思是：你若讓開了，我就不撞你，請問，直接證據(jù)能附條件嗎？”，附條件的材料肯定不是直接證據(jù)了，否定了，公訴方無語了。這次辯論，省院法官也對本律師給予了肯定。

因此，刑辯律師不僅要敢講敢說，會(huì)講會(huì)說，魄力與口才很重要，在法庭上應(yīng)變辯論能力更重要，要有邏輯性思考，辯證的思考，大縱深的思考與辯護(hù)。

5.巧用法理進(jìn)行復(fù)合型辯護(hù)。我們認(rèn)定犯罪事實(shí)是否構(gòu)成犯罪是依據(jù)法律的，但是在多個(gè)客觀事實(shí)出現(xiàn)后，如何認(rèn)定首選的客觀事實(shí)呢?大多數(shù)刑辯律師是無從下手的，是單一思考不知所措，本律師也是如此，有時(shí)針對法院的反駁，也是“苦思冥想”一天后突發(fā)奇念實(shí)現(xiàn)突破，形成復(fù)合性思考，用法理取勝之。如某刑案，我們提出再審，某中院副院長也出面接訪，我方提出，我們是為了扭送涉嫌犯罪分子，是法律賦權(quán)行為，怎能判我方是犯罪呢?副院長也回說：你們就是為扭送涉嫌犯罪分子，可你們也進(jìn)入“涉嫌犯罪分子”的家里啦，判“非法進(jìn)入他人住宅”合法在理。我方再駁：那么中國自衛(wèi)反擊進(jìn)入越南領(lǐng)土，也是自衛(wèi)反擊，不是侵略呀，副院長也說：在這里只談法律(意思是不能以政治事件為準(zhǔn))。本律師回來后，深深思索一天多，第二天晚，突發(fā)想到法理學(xué)，找到了突破點(diǎn)，法的價(jià)值位階。第三天給副院長去了一封信，陳述法理：“我們認(rèn)同你說的進(jìn)入他人住宅，你也認(rèn)同我方是為依法扭送，當(dāng)二個(gè)法律價(jià)值沖突時(shí)，是按自由，正義，秩序位階排序，依法扭送是正義價(jià)值，進(jìn)入他人住宅是秩序價(jià)值，正義價(jià)值優(yōu)先于秩序價(jià)值”。副院長是法律碩士，接到本律師信后，他懂的，沒幾天就立案了，開始了重審。

從上述案可知，刑辯律師的辯護(hù)，應(yīng)當(dāng)是復(fù)合型方式的辯護(hù)，不僅是從法律上辯護(hù)，也要深度的應(yīng)用法理進(jìn)行辯護(hù)。因?yàn)樾淌罗q護(hù)，首先適用法律，其次適用法理呀。應(yīng)當(dāng)“二條腿走路”走路，才能更快，更穩(wěn)，更踏實(shí)，成功率會(huì)更高。

我們要學(xué)習(xí)并掌握智慧型刑事辯護(hù)技能，應(yīng)當(dāng)向智慧型刑事專家學(xué)習(xí)，李昌鈺就是我們學(xué)習(xí)的榜樣之一，他是美國警方具有精湛獨(dú)到的刑偵技術(shù)、鑒識(shí)功力以及其驕人的政績，他的刑偵思維術(shù)、鑒識(shí)功力以及其驕人的政績不僅令世界警界矚目，也可謂““當(dāng)代福爾摩斯”，雖然李昌鈺是公職人員，而我們刑辯律師非公職，但也是法律工作者，應(yīng)知在控與辯的智慧型思維的大方向是一致的，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)他的智慧型的思維方式及行為方式。

當(dāng)然在學(xué)習(xí)他人的同時(shí)，我國的刑辯律師也應(yīng)形成自已特有的智慧型的辯護(hù)能力與藝術(shù)。要達(dá)到智慧型的刑辯水平，我們一定努力學(xué)習(xí)，一生學(xué)習(xí)，復(fù)合型學(xué)習(xí)，交叉學(xué)科的學(xué)習(xí)，等等，提升邏輯性思考，復(fù)合性思考，法理性思考，大縱深思考，等等。以自然科學(xué)為鋪墊，以社會(huì)科學(xué)為引導(dǎo)，更重要的一點(diǎn)，智慧型刑辯律師一定要有不怕苦不怕累不怕難精神。通過國家司法考試，智商是足足的，但不一定有逆商，刑辯律師務(wù)必加強(qiáng)逆商精神的培養(yǎng)，要加強(qiáng)刑辯律師堅(jiān)強(qiáng)意志力的培養(yǎng)，這樣我們就一定能夠達(dá)到國際先進(jìn)水平，形成中國特有的智慧型刑辯律師的風(fēng)格，形成中國智慧型刑辯律師國內(nèi)國際地位，更好的為“法治中國”建設(shè)貢獻(xiàn)力量。