論有期自由刑的并罰規(guī)則

王詩(shī)涵

河南師范大學(xué)，河南 新鄉(xiāng) 453000

數(shù)罪并罰制度，是世界各國(guó)刑法重要的基本制度之一，是指人民法院對(duì)一人所犯數(shù)罪按照其性質(zhì)、情節(jié)分別定罪量刑以后合并處罰的制度。我國(guó)1979年刑法對(duì)這一制度做了基本規(guī)定，1997年刑法修訂對(duì)這一制度沒(méi)有改變，繼續(xù)使用。數(shù)罪并罰制度包括3項(xiàng)基本原則分別是：限制加重原則、吸收原則和并科原則，其中以限制加重原則為主，并科原則和吸收原則為輔。

限制加重原則適用于數(shù)罪被判處數(shù)個(gè)同種自由刑的情形，以其中最重的刑罰為基數(shù)，再以此為基礎(chǔ)加重，在刑期上限和下限之間由法官自由裁量；吸收原則適用于數(shù)個(gè)罪中其中一罪被判處無(wú)期徒刑或者死刑的情形，那么無(wú)期徒刑或死刑就吸收其他較輕的有期自由刑，只執(zhí)行重刑；并科原則適用于刑罰既包括主刑又包括附加刑的情況，此情形下附加刑仍要執(zhí)行(體現(xiàn)并科原則)，其余刑罰種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，則分別執(zhí)行。

數(shù)罪并罰制度的適用貫穿于定罪、量刑以及行刑的全部過(guò)程，同時(shí)隨著人道主義理念和公平正義觀的深入人心，因此數(shù)罪并罰制度的存在是具有合理性與必要性的。有人提出質(zhì)疑：數(shù)罪并罰制度究其本質(zhì)是量刑制度還是定罪依據(jù)呢?在我看來(lái)，數(shù)罪并罰制度的存在不僅讓法官定罪有法可依，同時(shí)也解決了如何處罰、如何量刑的問(wèn)題。行為人犯數(shù)罪是適用數(shù)罪并罰制度的前提，但核心問(wèn)題是如何量刑?所以數(shù)罪并罰制度的本質(zhì)是量刑制度，而不是定罪制度。

《刑法》第69條規(guī)定“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑期”?！缎谭ā返?9條規(guī)定“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)”。據(jù)此，有人提出，刑法第69條所規(guī)定的“總和刑期以下”“數(shù)刑中最高刑期以上”都包括本數(shù)，所以對(duì)于數(shù)個(gè)同種自由刑，為什么不可以直接將總和最高刑期或數(shù)刑中的最高刑期作為實(shí)際執(zhí)行刑期呢？稍微具有法律理性思維的人都會(huì)覺(jué)得此觀點(diǎn)荒謬至極，這根本就是對(duì)限制加重原則的濫用。

首先，從立法目的來(lái)說(shuō)，之所以以限制加重原則為數(shù)罪并罰制度的主要原則，也是為了給予犯罪分子以改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，若適用并科原則，刑期過(guò)長(zhǎng)，會(huì)直接扼殺了犯罪分子重新做人的希望。正如北京師范大學(xué)趙秉志教授所認(rèn)為：“以總和刑期作為決定執(zhí)行的刑期，等于適用并科原則，以數(shù)刑中最高刑期作為決定執(zhí)行的刑期，等于適用吸收原則，這兩種合并處罰結(jié)果都違背了數(shù)罪并罰的原則”。

其次，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度來(lái)看，犯罪分子所犯罪行與其所受刑罰、責(zé)任能力相適應(yīng)才是刑法所要實(shí)現(xiàn)的終極目標(biāo)。只執(zhí)行數(shù)罪中的最高刑期是對(duì)罪行的不完整、不充分評(píng)價(jià)，刑罰的公平正義主要體現(xiàn)在對(duì)犯罪行為的全面評(píng)價(jià)上，當(dāng)行為人的每一個(gè)犯罪行為都受到法律的評(píng)價(jià)后，這樣的刑罰才更完整，不僅能撫慰受害人、對(duì)社會(huì)公眾有一個(gè)交代，也更體現(xiàn)了法律的公平正義。一人犯數(shù)罪明顯嚴(yán)重于一人犯一罪，根據(jù)限制加重原則對(duì)犯罪分子進(jìn)行處罰既體現(xiàn)了“一罪一罰，數(shù)罪數(shù)罰”，又做到了“罪輕刑輕，罪重刑重”。

前面是對(duì)數(shù)罪并罰制度做了大致的介紹，但若因此而認(rèn)為自己已掌握了此項(xiàng)規(guī)則，那一定是可笑至極的，實(shí)踐中案件情況千姿百態(tài)，對(duì)于漏罪和新罪我們?cè)撊绾翁幚砟?

刑法第70條已給出了答案：“判決后、刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪的，將前后判決按照第69條并罰，已執(zhí)行的刑期計(jì)算在并罰判決的刑期內(nèi)”。這就確定了漏罪并罰，先并后減的原則。比如甲先犯某罪被判處10年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行3年后發(fā)現(xiàn)還有某漏罪未處理，那么就先把漏罪定罪處罰，假如該漏罪被判處12年有期徒刑，那么前后兩罪并罰時(shí)，在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上判處刑法，即在10年以上22年以下確定新的刑期，但有期徒刑有最長(zhǎng)時(shí)間限制，當(dāng)總和刑期大于20年不滿35年時(shí)，最長(zhǎng)是20年，此時(shí)刑期范圍是10年至20年假設(shè)被執(zhí)行15年刑罰，最后再減去已經(jīng)執(zhí)行的3年刑期即12年就是犯罪分子還要執(zhí)行的刑期。

此外，刑法第71條規(guī)定：“判決后、刑法執(zhí)行完畢之前犯新罪的，將后罪的判決與前罪沒(méi)有執(zhí)行完畢的刑罰按照第69條的規(guī)定并罰”。這就確定了新罪并罰，先減后并的規(guī)則。比如甲犯某罪被判處10年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行3年后又犯新罪，依照法律該新罪被判處12年有期徒刑，那么兩罪并罰后，先減去已經(jīng)執(zhí)行的3年刑期還剩7年，再在總和刑期以下數(shù)刑中最高刑期以上確定刑期，即在12年到19年之間確定刑期，那么犯罪有可能被判處15年有期徒刑。

70條與71條相比，先減后并原則明顯更不利于犯罪人，實(shí)際執(zhí)行刑期可能突破上限。這是因?yàn)槁┳锱c新罪相比，新罪更體現(xiàn)出犯罪分子極大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，其改造時(shí)又犯罪說(shuō)明其仍不知悔改，這時(shí)就需要加重他的刑罰，對(duì)他決不姑息。

實(shí)踐的復(fù)雜性決定了我們不可能預(yù)見(jiàn)到所有可能的情況，法律具有滯后性，是一個(gè)不斷發(fā)展完善的過(guò)程，許多問(wèn)題仍值得我們付出精力去探討和解答。