李豐波

【關(guān)注焦點(diǎn)】

保證責(zé)任的承擔(dān)與免除涉及一系列事實(shí)的認(rèn)定及《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》《物權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定，保證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)從保證人身份確認(rèn)、保證期間、主合同變更，以及債權(quán)人對擔(dān)保權(quán)的處分等方面進(jìn)行綜合審查確定。對主合同的變更如沒有加重債務(wù)人的債務(wù)或者增加保證人的風(fēng)險(xiǎn)，不能免除保證人的保證責(zé)任；物的擔(dān)保未實(shí)際設(shè)立的，保證人不能免除擔(dān)保物權(quán)范圍的保證責(zé)任。

【基本案情】

原告：汪某、汪某某（債權(quán)人）。

被告：某建設(shè)公司（債務(wù)人）、高某（債務(wù)人）、王某（債務(wù)人）、管某（保證人）。

2014年4月3日，某建設(shè)公司作為借款人出具借條一份，載明“今借到汪某、汪某某人民幣100萬元整，月息二分，按月付息，從2014年4月3日至2015年3月31日還清本金及最后一個(gè)月利息”。借條上另有以某建設(shè)公司名下的相關(guān)土地及房屋設(shè)立抵押的內(nèi)容，但以上抵押未實(shí)際設(shè)立。該借條右下方“借款人”處有某建設(shè)公司蓋章，蓋章上方有高某、王某簽字，見證人段某，“擔(dān)保人”處有管某簽字捺印。下方高某寫有“招商銀行6226******段某”字樣。同日，汪某某通過中國光大銀行賬戶給案外人段某招商銀行6226******賬戶轉(zhuǎn)賬60萬元，2014年4月4日，汪某某通過郵政儲(chǔ)蓄銀行賬戶給招商銀行6226******賬戶轉(zhuǎn)賬40萬元，共計(jì)100萬元。

2014年4月11日，某建設(shè)公司作為借款人出具借條一份，載明“今借到汪某、汪某某人民幣60萬元整，月息二分，按月付息，從2014年4月11日至2015年4月10日還清本金及最后一個(gè)月利息”，該借條右下方“借款人”處有某建設(shè)公司蓋章，蓋章下方有高某、王某簽字，“擔(dān)保人”處管某簽字捺印。同日，汪某某通過光大銀行賬戶給案外人段某招商銀行6226******賬戶轉(zhuǎn)賬20萬元、通過華夏銀行賬戶給案外人段某招商銀行6226******賬戶轉(zhuǎn)賬40萬元，共計(jì)60萬元。該份借條左側(cè)高某寫有“延期到2015年7月30日前還清。高某2015年5月19日”字樣，即該筆借款延期到2015年7月30日。在此字樣下方，又有“管某”簽字。

某建設(shè)公司還款情況為：1、2014年4月4日還款2萬元，2、2014年4月12日還款12000元，3、2014年4月29日還款2萬元，4、2014年5月13日還款12000元，5、2014年6月9日還款32000元，6、2014年7月29日還款52000元，7、2014年8月12日還款12000元，8、2014年10月29日還款96000元，9、2015年1月27日還款96000元，10、2015年4月21日還款64000元，11、2015年5月21日還款24000元，12、2016年2月4日還款20萬元。

2016年1月28日，汪某、汪某某向一審法院起訴請求：判令某建設(shè)公司、高某、王某償還汪某、汪某某人民幣本金160萬元和至2016年1月30日的利息128000元，共計(jì)1728000元，以及2016年1月30日后的利息到付清為止，由管某承擔(dān)連帶責(zé)任。

【一審裁判】

山東省膠州市人民法院認(rèn)定：（一）某建設(shè)公司2014年4月3日出具的借條，借款人處有某建設(shè)公司打印字體及蓋章，在該行上方，添加有高某及王某的簽字，在該份借條最下方，載明“本條借款人高某 王某 2016年1月22日”，借款人處有某建設(shè)公司、高某、王某的簽字按印及蓋章。如果借款人變更為高某、王某，那么在變更時(shí)應(yīng)將某建設(shè)公司蓋章劃掉或者雙方重新簽訂借條，再或者作出明確的書面說明，但某建設(shè)公司印章仍然清晰地保留在借條上，并且庭審中某建設(shè)公司對于借款事實(shí)明確認(rèn)可，且后期陸續(xù)由某建設(shè)公司償還借款，故確認(rèn)借款人系某建設(shè)公司、高某、王某。（二）某建設(shè)公司主張兩份借條的債務(wù)已轉(zhuǎn)移給高某、王某，但無證據(jù)證明經(jīng)過債權(quán)人的同意，故不能免除其義務(wù)。（三）兩份借條上均有高某書寫“招商銀行6226******段某”字樣，汪某向借條上載明的段某賬戶的打款記錄數(shù)額與借款數(shù)額相符，借款人某建設(shè)公司對借款事實(shí)無異議且已償還部分款項(xiàng)，應(yīng)認(rèn)定借款人收到款項(xiàng)。（四）2014年4月3日的借條所涉及的100萬元借款期限認(rèn)定為至2015年11月30日。

山東省膠州市人民法院認(rèn)為，某建設(shè)公司、高某、王某對尚欠汪某、汪某某的本金和利息應(yīng)予償還。對于管謀是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，一審法院認(rèn)為，借條上對保證方式未作約定，根據(jù)法律規(guī)定，管某應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。借條亦未約定保證期間，那么債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。本案兩份借條，管某均在左側(cè)高某簽署的延期時(shí)間下方簽字，從常理分析，就是對延期時(shí)間同意的意思表示。該兩份借條延期后，汪某、汪某某起訴主張還款的時(shí)間均在保證期間內(nèi)，故管某某應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。管某另提出，因借款人變更，故其亦不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任，對此，一審法院認(rèn)為，借款人并未變更，某建設(shè)公司始終是借款人，高某和王某在最初簽署借條時(shí)在借款人處亦有簽字，如高某和王某系后期加入，那么其自愿共同承擔(dān)還款責(zé)任的行為對擔(dān)保人并無影響，并非變更借款人。管某應(yīng)對借款人的還款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

關(guān)于還款數(shù)額，某建設(shè)公司償還的64萬為本金，在雙方未約定償還順序的情況下，按照先償還利息后償還本金的順序進(jìn)行核算。經(jīng)核算，本金還有1552575元，故本金部分支持1552575元，利息部分汪某、汪某某主張128000元，至2016年2月4日實(shí)際欠息92785元，故利息部分支持92785元，并支持自2016年2月5日至款項(xiàng)付清之日止的利息（按照月利率2%計(jì)算）。

據(jù)此判決：一、某建設(shè)公司、高某、王某于判決生效后十日內(nèi)共同償還汪某、汪某某借款本金1552575元、利息92785元，以及自2016年2月5日起至款項(xiàng)付清之日止的利息（以未還本金為基數(shù)，按照月利率2%計(jì)算）；二、管某對上述第一項(xiàng)還款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，其在承擔(dān)償付責(zé)任后，有權(quán)向某建設(shè)公司、高某、王某追償；三、駁回汪某、汪某某的其他訴訟請求。

【二審裁判】

山東省青島市中級人民法院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)是管某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。管某關(guān)于不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的上訴理由不成立，不予支持。理由如下：

首先，關(guān)于管某提出本案所涉借款合同未按約定履行的上訴理由。本案借款的債權(quán)人與債務(wù)人對借款合同已實(shí)際履行的事實(shí)均無異議，債權(quán)人汪某、汪某某也提交轉(zhuǎn)賬記錄可以證實(shí)實(shí)際向債務(wù)人某建設(shè)公司、高某、王某指定的案外人段某賬戶轉(zhuǎn)入款項(xiàng)，故本案借款合同應(yīng)認(rèn)定已實(shí)際履行。至于管某提出款項(xiàng)實(shí)際轉(zhuǎn)入案外人段某賬戶，因此不應(yīng)認(rèn)定借款合同實(shí)際履行的主張，法院認(rèn)為，債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于借款履行方式的約定，不影響對合同實(shí)際履行的認(rèn)定。

其次，關(guān)于管某提出債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)其同意而約定向案外人段力元賬戶轉(zhuǎn)賬，系變更合同主要內(nèi)容，其不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的上訴理由。債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于向債務(wù)人指定的案外人段某賬戶轉(zhuǎn)賬即視為完成出借款項(xiàng)的約定，系對合同履行方式的約定，并未加重債務(wù)人的債務(wù)或者保證人的保證責(zé)任，不能因此免除保證人的保證責(zé)任。管某的該上訴理由不成立。

第三，關(guān)于管某提出其于2016年1月22日不同意繼續(xù)簽字，已經(jīng)明示不再提供擔(dān)保，不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的上訴理由。管某系對本案所涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，兩份借條在2016年1月22日之前的所確定的履行期限分別是2015年11月30日和2015年7月30日，管某均簽字予以確認(rèn)。在當(dāng)事人未約定保證期間的情況下，債權(quán)人在《擔(dān)保法》所規(guī)定的六個(gè)月保證期間內(nèi)于2016年1月28日起訴要求管某承擔(dān)保證責(zé)任，符合法律規(guī)定。管某的該上訴理由不成立。

第四，關(guān)于管某提出因債權(quán)人與債務(wù)人約定以債務(wù)人名下所有土地及辦公用房進(jìn)行抵押，但未辦理抵押手續(xù)，根據(jù)《擔(dān)保法》第28條第二款的規(guī)定，應(yīng)視為債權(quán)人放棄該物的擔(dān)保，保證人應(yīng)在此范圍內(nèi)免除其保證責(zé)任的上訴理由。債權(quán)人汪某、汪某某與債務(wù)人某建設(shè)公司、高某、王某對本案債權(quán)約定就某建設(shè)公司名下的相關(guān)土地及房屋設(shè)立抵押，但三債務(wù)人未配合汪某、汪某某辦理抵押權(quán)登記，對債權(quán)人構(gòu)成違約行為。但因管某作為保證人在借條上簽字確認(rèn)時(shí)，上述財(cái)產(chǎn)的抵押并未辦理登記，該財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)并未設(shè)立而且其后也未實(shí)際設(shè)立。該情形不符合《擔(dān)保法》及《物權(quán)法》關(guān)于同時(shí)存在物的擔(dān)保和人的保證的規(guī)定，管某主張應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任的上訴理由不成立。

據(jù)此判決：駁回上訴，維持原判。

【裁判評析】

擔(dān)保分為物的擔(dān)保和人的擔(dān)保，物的擔(dān)保包括抵押、質(zhì)押、留置，人的擔(dān)保則指保證。保證作為一種重要的擔(dān)保方式，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為促進(jìn)合同達(dá)成、保障債權(quán)人利益得到及時(shí)實(shí)現(xiàn)發(fā)揮著重要作用。但與此同時(shí)，當(dāng)事人一旦被確定為保證人，不論一般保證還是連帶保證，都要承擔(dān)未來代債務(wù)人清償債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。審判實(shí)踐中，有的保證人因?yàn)閷ΡＷC責(zé)任概念認(rèn)識不清就貿(mào)然在保證合同上簽字，待被主張承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)才意識到責(zé)任如此之重；有的保證人雖然理解承擔(dān)保證責(zé)任的后果，但對何種情形下可以不再承擔(dān)保證責(zé)任有錯(cuò)誤認(rèn)識，導(dǎo)致案件糾紛發(fā)生。本案即涉及到對保證責(zé)任的承擔(dān)以及免除的問題。根據(jù)擔(dān)保法及司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從保證人的身份、保證期間、主合同效力及變更，以及債權(quán)人對擔(dān)保權(quán)的處分等方面進(jìn)行綜合審查確定。

一、關(guān)于保證人身份的確定

確定當(dāng)事人具備保證人身份是認(rèn)定其承擔(dān)保證責(zé)任的前提，即審理保證責(zé)任案件需要首先解決當(dāng)事人是否具有承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示。對此應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：一是形式要件?！稉?dān)保法》第十三條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！痹摋l對保證合同采取“書面形式”訂立作出了明確規(guī)定。無論是在獨(dú)立的保證合同還是在包含保證條款的主合同上，保證人都應(yīng)當(dāng)以書面簽字或蓋章來確定其保證人身份。二是實(shí)質(zhì)要件。保證人應(yīng)當(dāng)清楚表明其愿意承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示。這種意思表示一般可以通過當(dāng)事人的書面簽字或者蓋章得到確定。需要注意的是，實(shí)踐中很多保證合同關(guān)系特別是民間借貸糾紛中的保證不是通過簽訂條款完備的保證合同確定，而是由第三人在借條上以保證人的身份簽字來確定。本案就是這種情況。這時(shí)確定保證人的身份應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人的簽字情況來確定。如果借條中明確注明“保證人”欄，則第三人在該欄簽字即可認(rèn)定其保證人身份；如果借條中沒有注明“保證人”或者“擔(dān)保人”字樣，第三人在借條上的簽字，但通過借條上的文字無法推斷第三人有保證意思表示，則一般應(yīng)認(rèn)定第三人為見證人，不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。如債權(quán)人或者債務(wù)人主張簽字第三人為保證人，則根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條的規(guī)定，債權(quán)人或者債務(wù)人作為主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、關(guān)于保證期間對保證責(zé)任的影響

債權(quán)人主張保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在合同約定或法律規(guī)定的保證期間內(nèi)向保證人提出，逾期未主張則保證人免除保證責(zé)任。當(dāng)事人可以在保證合同中約定保證期間，法律對保證期間的約定沒有限制性的規(guī)定?！稉?dān)保法》第二十五條、第二十六條及《擔(dān)保法》司法解釋第三十二條只是對當(dāng)事人沒有約定保證期間以及對保證期間約定不明情況下，保證期間應(yīng)分別為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月和二年，作出了推定性的規(guī)定。保證期間的性質(zhì)是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。連帶責(zé)任保證中的債權(quán)人沒有在約定或者法定的保證期間內(nèi)向保證人提出主張，一般保證中的債權(quán)人沒有在約定或者法定的保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，則其請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利即告消滅，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案涉及的是連帶責(zé)任保證，當(dāng)事人對兩張借條所涉及債務(wù)的還款期限分別延期至2015年11月30日和2015年7月30日，保證人均簽字認(rèn)可。在當(dāng)事人未約定保證期間的情況下，保證期間為從以上日期屆滿之日起六個(gè)月。雖然保證人之后不同意將債務(wù)履行期限再次延期至2016年1月22日，不再同意承擔(dān)保證責(zé)任，但本案債權(quán)人于2016年1月28日直接通過起訴方式要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，仍未超過保證期間。

三、關(guān)于主合同變更對保證責(zé)任的影響

根據(jù)《擔(dān)保法》第24條的規(guī)定，在保證合同沒有另外約定的情況下，債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意變更主合同的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法司法解釋》第30條對以上未經(jīng)保證人同意變更主合同的規(guī)定作出了進(jìn)一步解釋，即該條中的變更主合同是指對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作出變更，而且以上變更只有“加重債務(wù)人的債務(wù)”時(shí)，保證人“對加重的部分”不承擔(dān)保證責(zé)任。從以上規(guī)定分析可以得到以下幾點(diǎn)結(jié)論：一是并非只要未經(jīng)保證人書面同意，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同進(jìn)行了變更，則保證人一概不再承擔(dān)保證責(zé)任；二是保證人免責(zé)的前提是主合同的變更加重了債務(wù)人的債務(wù)；三是保證人免責(zé)不是全部免責(zé)，而是部分免責(zé)，免責(zé)限于加重的部分。對于債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人同意而變更主合同，是否影響保證人承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)主要審查主合同的變更是否加重了債務(wù)人的債務(wù)，是否增加了保證人的風(fēng)險(xiǎn)。本案中，保證人主張債權(quán)人未經(jīng)其同意，根據(jù)債務(wù)人的指示將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入案外人的賬戶，系對主合同的變更，因此不再承擔(dān)保證責(zé)任。對此，首先案外人的賬戶信息本身即記載在其中一張借條上，其次債務(wù)人認(rèn)可實(shí)際收到了該筆借款。而且，即使本案中債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于付款方式的約定未經(jīng)過保證人的同意，這一關(guān)于合同履行方式的變更也并未加重債務(wù)人的債務(wù)或者增加保證人的風(fēng)險(xiǎn)，不影響保證人按約定承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

四、關(guān)于債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移對保證責(zé)任承擔(dān)的影響

《擔(dān)保法》及司法解釋對該問題有明確的規(guī)定，概而言之，通常情況下，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證債權(quán)隨著主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，保證人應(yīng)當(dāng)按照原合同約定向主債權(quán)的受讓人承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人與債權(quán)人特別約定不得轉(zhuǎn)讓的除外；主債務(wù)轉(zhuǎn)讓的，如未經(jīng)保證人書面同意，保證人對轉(zhuǎn)讓的部分債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，雖然保證人提出主債務(wù)未經(jīng)其同意進(jìn)行了轉(zhuǎn)移，但沒有充分證據(jù)證明，因此判決認(rèn)定主債務(wù)未轉(zhuǎn)移。

五、關(guān)于同時(shí)存在物的擔(dān)保與人的保證時(shí)對保證責(zé)任承擔(dān)的影響

關(guān)于同一債權(quán)同時(shí)存在物的擔(dān)保與人的保證時(shí)，保證責(zé)任如何履行以及保證人履行后如何追償?shù)膯栴}，歷來很有爭議。而且從現(xiàn)有規(guī)定來看，《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》以及《物權(quán)法》的規(guī)定都不完全相同?！稉?dān)保法》第28條采取“保證人絕對優(yōu)待主義”，規(guī)定保證人只對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法司法解釋》第38條采取“平等主義”，規(guī)定債權(quán)人可以選擇請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。《物權(quán)法》第76條則分層次進(jìn)行規(guī)定，當(dāng)事人對債權(quán)實(shí)現(xiàn)有約定的，則由債權(quán)人按照約定主張擔(dān)保權(quán)利；當(dāng)事人沒有約定時(shí)，如物的擔(dān)保由債務(wù)人提供，則債權(quán)人應(yīng)首先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，如物的擔(dān)保由第三人提供，則債權(quán)人可以選擇請求保證人或者物的擔(dān)保人實(shí)現(xiàn)債權(quán)；擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，《物權(quán)法》只規(guī)定可以向債務(wù)人追償。這些不同規(guī)定，實(shí)踐中需要正確選擇適用。本案債權(quán)人與債務(wù)人在借條上約定了以債務(wù)人名下土地房屋辦理抵押的內(nèi)容，但最終未能實(shí)際設(shè)立抵押物權(quán)。而以上規(guī)定適用的前提條件是“同一債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的保證”，本案中保證人同意承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，物的擔(dān)保只是停留在合同層面并未實(shí)際設(shè)立，而且其后也未實(shí)際設(shè)立，在此情況下保證人主張應(yīng)當(dāng)免除抵押物權(quán)范圍內(nèi)的保證責(zé)任，沒有法律依據(jù)。