新產(chǎn)業(yè)革命發(fā)展對中國民法典編纂的影響與挑戰(zhàn)

□賈 翱

（東北財經(jīng)大學，遼寧 大連 116025）

對于正在進行的新的產(chǎn)業(yè)革命，有不同的稱呼，美國學者杰里米·里夫金提出“第三次產(chǎn)業(yè)革命”的概念，達沃斯論壇的創(chuàng)始人施瓦布則提出“第四次產(chǎn)業(yè)革命”的提法，美國麻省理工學院（MIT）的兩位教授埃里克·布萊恩約弗森和安德魯·麥卡菲在其著作中稱之為“第二次機器革命”。2016年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布報告稱之為“下一輪生產(chǎn)革命”，G20杭州峰會則提出“新工業(yè)革命”的概念。但無論采取何種叫法或劃分方式，新的產(chǎn)業(yè)革命的到來是確定無疑的，而且其均指向了大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、基因工程、3D打印、量子工程、人工智能、無人駕駛、機器人AI和區(qū)塊鏈等具有顛覆性的新技術。新產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展必然對法律制度產(chǎn)生重要影響。

一、產(chǎn)業(yè)革命與民法典編纂

產(chǎn)業(yè)革命在歷史上多次發(fā)生，民法典本質上是對社會生活的全面調整，而新的產(chǎn)業(yè)革命將顯著改變?nèi)藗兊纳罘绞胶蜕a(chǎn)方式，民事法律制度也必然因之發(fā)生顯著變遷。

（一）產(chǎn)業(yè)革命對民法典編纂的影響

歷史上近代民法的出現(xiàn)和產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)生密切相關，根據(jù)較為通行的觀點，資本主義發(fā)展的過程中先后經(jīng)歷了兩次產(chǎn)業(yè)革命或工業(yè)革命。其中第一次工業(yè)革命開始于十八世紀六十年代，貫穿十八世紀后半期。產(chǎn)業(yè)革命促進了交換與分工。交換上每一次擴大或增加，都引起了更加進步的、更加有效的分工，引起了在各生產(chǎn)地區(qū)間、在各行業(yè)間以及在每一行業(yè)的各部門間日益狹窄的任務分派。反過來，分工由于得到技術進步（技術進步是分工的最有成就的形式）的幫助，于是在許多互相依賴的專業(yè)活動之間就必以越來越大的協(xié)作為前提［1］。

產(chǎn)業(yè)革命帶來人們生活方式和生產(chǎn)方式的改變，而這種生活方式需要反映在民法典當中，因此必然帶來民法典的產(chǎn)生和發(fā)展。舊的行規(guī)讓位于放任制度，意思自由，契約自由的觀念變得特別重要。人格的獨立是近代民法的重要特征，而人格的獨立則是分工的必然要求。分工以及由此基礎上的經(jīng)濟發(fā)展使得新的商業(yè)組織形式出現(xiàn)，法人概念形成?？梢哉f，近代產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展塑造了近代民法的基本觀念和結構。民法典不可避免地顯現(xiàn)出其形成時期的“向前進展的工業(yè)革命”這樣一種“社會狀態(tài)”［2］。

民事立法必須對新的產(chǎn)業(yè)革命及其帶來的社會生活方式變化做出回應。這種回應有兩種形式，一種是在民法中引入體現(xiàn)新產(chǎn)業(yè)革命最新發(fā)展成果的元素，這尤其切合我國“漸進式”的民事立法思路。例如在對電子合同的規(guī)制、虛擬財產(chǎn)的保護等方面，我國的民法立法均回應了產(chǎn)業(yè)革命發(fā)展的最新趨勢。另一種則是順應新產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展趨勢，采用新的立法定位，轉換立法理念，并在此基礎上進行新的制度建構。前者充其量只是增添一些新的元素，而后者則使民法有了新的靈魂和依托。

（二）新產(chǎn)業(yè)革命發(fā)展帶來的民法典編纂危機

新產(chǎn)業(yè)革命對民法的影響已見端倪。在物權法領域，由于虛擬財產(chǎn)的增加和物聯(lián)網(wǎng)等技術的運用，傳統(tǒng)的物的概念逐漸模糊。云計算的出現(xiàn)使終端不再重要。共享經(jīng)濟的發(fā)展帶來所有權概念淡化，人們更強調物盡其用。信息技術的發(fā)展使物權法定原則存在價值大為降低。在合同法領域，智能合約概念的提出使人們認識到傳統(tǒng)紙質合約具有的交易成本缺陷，而近代以來合同立法均圍繞著紙質合約進行，立法者心中的合約形式也以紙質合約為模板。紙質合約有電子化的趨勢，但智能合約則更具有顛覆性。在民事主體方面，由于通訊手段發(fā)展，公司出現(xiàn)社會群的趨向?；趨^(qū)塊鏈技術提出的“鏈改”概念對傳統(tǒng)的“股改”概念進行了反思。人工智能的發(fā)展帶來機器人民事主體的登場，物的智能化、人化和人的物化同樣明顯?；蚣夹g發(fā)展則展示了人類的后人類未來生活圖景［3］。

現(xiàn)代民法典誕生于19世紀，在21世紀編撰民法典，其意義很難與《法國民法典》和《德國民法典》所取得的輝煌地位相提并論。民法典編纂的參與者也很難取得《法國民法典》和《德國民法典》同行的歷史地位。其原因來自于民法自身的局限性。這種局限性一方面是民法自身的理論前提和固有缺陷，另一方面來自科技與社會的進步。21世紀初，就有民法學者對此表達了擔心，認為“二十一世紀的人類生活肯定會出現(xiàn)翻天覆地的改變，精神和技術上都源于十九世紀民法典的二十世紀民法典，能不能透過司法與學說的努力，再次以舊瓶裝新酒、功能調整的方式，繼續(xù)用到世紀末”，遠超學者的想象能力［4］。

我國有望在21世紀的第三個十年開啟中國的民法典時代①。但前述學者在世紀之初的擔心在今天并未消邇，反而更加明顯，早已露出端倪的科技與信息革命發(fā)展更為迅猛。人們雖然懷著巨大的熱情編纂民法典，但是對民法的當代意義以及未來命運則過于樂觀。本文認為，民法典在當代的編纂至少面臨著三大來自新產(chǎn)業(yè)革命發(fā)展的挑戰(zhàn)。即調整范圍的不斷限縮、立法基礎和前提的動搖以及固有缺陷亟需新的技術解決法案。

二、新產(chǎn)業(yè)革命背景下民法調整范圍限縮

近代民法自誕生以來，其調整范圍就隨著社會變遷不斷限縮，而新產(chǎn)業(yè)革命和網(wǎng)絡法的發(fā)展則對民法典的調整范圍帶來進一步?jīng)_擊。

（一）民法典調整范圍的不斷限縮

民法典在歷史上的重要作用首先來自于其調整的社會生活的廣度。1804年《法國民法典》幾乎涵蓋了市民生活的方方面面?！斗▏穹ǖ洹返拇蟛糠謨?nèi)容都可以在羅馬法中找到來源，而優(yōu)士丁尼帝的民法編纂目標則在于完成對羅馬建城以來的羅馬法整理，以實現(xiàn)“一個帝國、一個教會、一部法典的統(tǒng)治目標”［5］。這種包羅萬象的法典計劃和今天的民法典顯然并非同一概念。自優(yōu)帝法典至18世紀西方現(xiàn)代意義的民法典出現(xiàn)，人類在兩千年左右的時間的社會生活變動極其有限，民法典大體維持了其廣泛的輻射范圍②。

民法典在近代以來遭遇的最大危機是來自大量特別法的侵蝕，如消費者權益保護法、勞動合同法等，形成了新的法律部門，民法典逐漸邊緣化，甚至被看作“剩余法”。從近代民法典出現(xiàn)到本世紀初葉，公司法、知識產(chǎn)權法等重要的法律部門從民法中漸次分離，無法包含到民法典當中③。知識產(chǎn)權在居民財富中比重增加，商事經(jīng)營成為不可或缺的生活方式。這并非簡單的法律部門的脫離，而是人類社會生活的結構改變。在2017年頒布的《民法總則》中，存在大量的“特別法鏈接條款”［6］，很多法律問題只有鏈接到民法的特別法上，才能得到相對完整的解決方案。然而，公司法和知識產(chǎn)權法的分離并沒有改變民法典作為市民社會基本法的地位，甚至民法典通過確認和保護民事權利，依然可以保有其內(nèi)生的憲法功能［7］。

隨著新產(chǎn)業(yè)革命的進展，人們的生活領域更加復雜，生活方式發(fā)生巨變，思維習慣也隨之改變。網(wǎng)絡和虛擬世界占有更高的地位，虛擬經(jīng)濟和數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展對民法的調整范圍構成更為嚴峻的挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡法的出現(xiàn)和演進是一個重要標志?；ヂ?lián)網(wǎng)的功能經(jīng)歷了從通訊工具到媒體再到基本生活設施這樣的巨大擴展和飛躍，網(wǎng)絡法成為一種涉及各個法律部門、深入社會生活各個領域的龐大法律系統(tǒng)。互聯(lián)網(wǎng)本是美國因應國家安全需要而發(fā)明創(chuàng)建的，維護網(wǎng)絡安全成為第一要務［8］。但網(wǎng)絡法的發(fā)展逐漸超越了網(wǎng)絡安全的范疇，演進到更廣闊的領域，甚至使得既有的法律部門劃分顯得過時，而通過建構一個整體的網(wǎng)絡法律體系使之合理化的動因更加強烈。網(wǎng)絡法的獨立地位被認為來源于其特殊性，比如主體多元性，法律淵源的廣泛性，客體性質模糊性和無國界性等等，因此造成了網(wǎng)絡的特殊性與立法上的條塊分割與慣性立法模式之間產(chǎn)生矛盾與不協(xié)調。有研究者呼吁，相關研究應將重點從互聯(lián)網(wǎng)應用的整體出發(fā)來深入分析互聯(lián)網(wǎng)社會關系和法律關系的實質，從而實現(xiàn)網(wǎng)絡法律體系的整體建構［9］。網(wǎng)絡法的發(fā)展以及這種“整體構建”的結果，有可能實現(xiàn)法律領域劃分的實體法和虛擬法的二元對立。從而進一步限縮成文民事立法的調整范圍。

（二）“虛擬”與“實體”二元世界區(qū)分及立法定位調整

新產(chǎn)業(yè)革命語境下的實體法并非針對程序法而言，而是實體世界與虛擬世界二元區(qū)分基礎上對實體世界的法律調整。虛擬世界和實體世界趨向于奉行不同的法律規(guī)則和法律邏輯。早在20年前，著名的網(wǎng)絡活動家約翰·佩里·巴洛就曾宣稱，“網(wǎng)絡空間將成為一個新世界，這個新世界沒有物質、沒有肉體，沒有邊界，更沒有等級、特權、偏見和壓迫；……這個新世界有自己的文化、道德和不成文法典，也有自己的社會契約和糾紛解決機制……”，“你們關于財產(chǎn)、表達、身份、遷徙的法律概念及其關聯(lián)對我們不適用。這些概念建立在物質的基礎上，我們這里沒有物質”［10］這一不妥協(xié)的網(wǎng)絡空間自由主義憲章，被視為網(wǎng)絡空間的政治與法律研究的理論前提［11］。

隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡空間和實體世紀的制度鴻溝更加明顯。在實體的世界，制定法發(fā)揮著主導性作用，各級法院處理大量的案件，而在虛擬世界人們更依賴習慣和不成文法，信奉“算法即法律或“代碼即法律”的邏輯。例如傳統(tǒng)的法院系統(tǒng)在處理P2P等新型案件時感到極為棘手④。而為應對金融科技（Fin Tech）的發(fā)展，人們感到成文法規(guī)制的不足，提出監(jiān)管科技（Reg Tech）、治理科技（Gov Tech）的概念，算法監(jiān)管成為監(jiān)管科技的重要發(fā)展方向。

實體世界和虛擬世界互相博弈，尋找邊界。實體世界希望把現(xiàn)實的法律規(guī)則投射到虛擬世界當中，比如網(wǎng)絡的實名制。虛擬世界則希望把一切實體的東西虛擬化、數(shù)字化，比如區(qū)塊鏈的擁護者憧憬“萬物上鏈”圖景，希望實體世界能夠在鏈上運行，最終實現(xiàn)把所有“原子”都變成“比特”的目標。這帶來實體世界和虛擬世界之間的邊界確定問題。這一方面取決于科技的發(fā)展水平，另一方面也取決于法律制度扮演的角色。以虛擬貨幣在我國的發(fā)展為例，2017年9月4日，權威部門發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，對ICO活動和虛擬貨幣交易所進行規(guī)制。以人民幣計價的虛擬貨幣交易量曾一度占全球交易量的90%以上，治理后下降到不足1%。法律規(guī)范在其中起到了界定邊界的作用。因此，立法者和法律學者應主動尋找和建構虛擬世界和實體世界的可欲邊界，而不是在技術浪潮面前被動接受。

四是在實施長江流域生態(tài)修復重大工程中，優(yōu)先搶救性保護生態(tài)良好的若干長江支流。應用流域生態(tài)學原理，制定全流域的濕地生態(tài)修復規(guī)劃。在生態(tài)良好的若干一、二級支流實施休漁10年的特別措施，并優(yōu)先安排重大生態(tài)修復工程。

民法的立法者和研究者意欲把新的經(jīng)濟形式和新生事物納入到傳統(tǒng)的民法規(guī)制框架內(nèi)。但不得不承認傳統(tǒng)民法作為成文法在調整虛擬世界時的局限性。在民法典的編纂過程中，一方面民事立法者應當重新反思民法的未來定位以及對虛擬世界、虛擬經(jīng)濟或數(shù)字經(jīng)濟的調整方式。另一方面也應該積極的尋找、構筑人們生活邊界，維護符合人類本性的生活方式，避免過度數(shù)字化和虛擬化。

三、新產(chǎn)業(yè)革命背景下民法立法前提動搖

資源的“稀缺”是人類社會長期面對的客觀現(xiàn)實，也是民事立法的前提。過于強調資源的“稀缺”性使得民事立法帶來一定不利后果。新產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展則有可能改變這一現(xiàn)實。

（一）作為民事立法前提的資源“稀缺”性

當代民法深受古典經(jīng)濟學的影響，接受古典經(jīng)濟學“理性人”的基本假設，民法中“完全行為能力人”的形象也是古典經(jīng)濟學中“理性人”的形象。民法也接受了古典經(jīng)濟學的前提，即強調物質資源的“稀缺”?！跋∪薄笔墙?jīng)濟學的基本概念，也是民事立法的的重要前提和基礎。正因為物質資源的“稀缺”性，需要法律發(fā)揮定分止爭的作用，需要去保護私有財產(chǎn)和鼓勵財富創(chuàng)造。

但資源的“稀缺”性理論在道德上屢被責難。有人提出，如果人們過分強調這一點，就會“為搶奪有限資源而無所不用其極，甚至不擇手段、傷天害理，社會無寧日，世界無和平”［12］28。美國法學家桑德爾在《金錢不能買什么》一書中描述了現(xiàn)實世界中一切的事物都在商品化，很多美好的東西因此價值貶損。所謂“商品化”的含義即把本不應商品化的事物變成“所有權”的客體進行建構，然后再進行交易。

對此有學者從傳統(tǒng)文化出發(fā)，強調資源的“德行相應性”，認為其能夠消除對資源匱乏的恐懼和在錯誤觀念指導下的爭奪，通過改變自身的行為和提高新能源利用技術來實現(xiàn)良性發(fā)展［12］28。民法可以以此得到借鑒，在物質資源的稀缺面前，更應該強調資源與人的匹配。傳統(tǒng)民法從避免物質資源的無序爭奪為出發(fā)點，而較少關注物質資源的形態(tài)和利用方式。應該看到，即使物質資源在總體上是缺乏的，但對于個人而言仍然可能是充足的。

（二）“富足”前景與立法理念變革

從最根本的意義上來看，對于民法的這一立法基礎，新產(chǎn)業(yè)革命則可能帶來更為根本性的改變，即實現(xiàn)從“稀缺”到“富足”。

這顛覆了我們對資源“稀缺”性的認識，“稀缺”被看成是技術水平不足的結果，而并非真正的“稀缺”?？萍及l(fā)展可能在很大程度上改變“稀缺”的現(xiàn)實。物質資源的匱乏現(xiàn)實使得自從人類社會誕生以來，形成少數(shù)特權階層就與貧苦大眾的生活鴻溝照。傳統(tǒng)觀點認為這種鴻溝無法彌合，而新觀點則從技術視角認為，它將會以非常之快的速度彌合。如果社會資源“稀缺”的假設被推翻，那么民法的理論基礎則面臨動搖。

當然，這種“富足”的前景可能并不會馬上變成現(xiàn)實，但其發(fā)展趨勢在一些社會生活領域已有明顯的表現(xiàn)，比如互聯(lián)網(wǎng)世界更加強調免費資源和上網(wǎng)人群的分享，在此基礎上形成了與傳統(tǒng)思維不同的互聯(lián)網(wǎng)思維方式。民事立法應反思自身鼓勵對私人財產(chǎn)和物質資源無限追求的弱點，并在此基礎上形成了新的理念。比如在合同法領域從“交換”轉向“協(xié)同”，在物權法領域則從“獨占”轉向“共享”［14］。我國當前立法已經(jīng)在很多方面體現(xiàn)了新的理念，比如在不動產(chǎn)領域，共有產(chǎn)權房、“三權分置”改革、租售同權政策以及街區(qū)制等新的政策或制度都體現(xiàn)了共享的立法理念。

四、新產(chǎn)業(yè)革命背景下民法固有缺陷凸顯

如上文所述，民事立法本身存在著固有的缺陷。這體現(xiàn)為民法在一些社會問題面前的乏力，而新產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展一方面有可能加劇這些問題，另一方面也會對民事立法解決這些問題提出更為迫切的要求。

（一）民法典的固有缺陷審視

民法典的編纂無法脫離中國的社會現(xiàn)實，民法被認為是人身與財產(chǎn)權益的保護法，但社會大眾的人身權利和財產(chǎn)權利在現(xiàn)實中并不安全。貧富差距等等均成為社會安寧和個人權利實現(xiàn)的嚴重威脅。民法作為形塑社會的基本法，并非單純維系和鞏固現(xiàn)實世界，而應保持其批判性，對社會問題做出回應。這其中，收入不平等是人類社會永遠值得探討的問題，2014年，瑞士達沃斯世界經(jīng)濟論壇認為貧富不均是排名第一的全球風險［15］。法國經(jīng)濟學家托馬斯·皮凱蒂在《21世紀資本論》中對此進行了深入研究，認為20世紀的兩次世界大戰(zhàn)滌蕩了財富圖景并改變了貧富結構。如今已經(jīng)是21世紀的第二個十年，那些曾經(jīng)認為將會消失的貧富差距竟然卷土重來，當前貧富分化程度已經(jīng)逼近甚至超越了歷史高點。新的全球經(jīng)濟帶來了無盡的希望，也帶來了大量的不平等［16］。

民事立法有義務對社會問題做出回應，但民法并沒有很好的發(fā)揮應有功能。首先，在歷史上，傳統(tǒng)的民法并沒有對這些問題提供很好的答案。民法誕生以來在強調私人權利和私有財產(chǎn)，在促進個人意識覺醒，個人權利尊重和促進經(jīng)濟效率的同時，也鼓勵了人性惡的一面。

其次，民法在發(fā)展過程中，有過于強調物和技術的傾向。在物化方面，常常忽視人的因素，有研究者對此提出所謂“新人文主義”的民法觀［17］。但這種民法觀也面臨更新和傳播的任務。在立法思維上，過于強調民法的技術構造和體系和諧問題，而缺少在實質上對社會問題的反思。

再次，最重要的是，民法可能還會面臨制度性質方面的爭議，例如在我國物權法的立法過程中曾有過激烈的爭論。應該看到，這種立法爭議不純粹是意識形態(tài)之爭，而是有深刻的現(xiàn)實和物質基礎。民法立法者過于重視民法的技術性面向，民法的意識形態(tài)因素或對社會的可能貢獻則被忽略。民法學者常常指責民粹主義傾向有蔓延的趨勢。認為一些行業(yè)或者部分基層人民的呼聲，通過新聞媒體的報道（有的是炒作），受到?jīng)Q策者乃至部分學者的強烈關注，加以放大，甚至不惜打破利益平衡和背離通常的經(jīng)驗，做出特別的制度安排［18］。這當然是值得反對的傾向，但是民法自身存在的巨大缺陷也需要認真檢討。

（二）新產(chǎn)業(yè)革命下民事立法制度重構

新的產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展一方面可能會加劇傳統(tǒng)的民法沒有解決的社會問題。例如數(shù)字鴻溝的出現(xiàn)，由于對信息、網(wǎng)絡技術的擁有程度、應用程度以及創(chuàng)新能力的差別而造成的信息落差及貧富進一步兩極分化的趨勢。另一方面，新的產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展要求民法的立法者采用新的技術方案來解決這些社會問題。這些社會問題的解決關系到民法的正當性新的產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展實際對民法利用科技手段改造自身提供了契機。

五、結語

面對新產(chǎn)業(yè)革命的迅猛發(fā)展，民法的立法者應該意識到現(xiàn)在的這個世界以及民法誕生之后所要面對的那個世界與19世紀、20世紀存在的巨大差異。努力做出有針對性的制度設計，通過定位、理念和制度的更新回應新產(chǎn)業(yè)革命以及新經(jīng)濟發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)，力求不僅能夠傳承民法傳統(tǒng)和維護民法體系統(tǒng)一，也能夠對社會的發(fā)展做出實質性貢獻。

注釋：

①根據(jù)全國人大法制工作委員會的計劃，我國2016年末各分編的起草、編纂工作已全面啟動2018年8月27日民法典各分編草案初次提請十三屆全國人大常委會第五次會議，計劃第一次審議后再將各分編分拆開分階段審議，力爭2020年完成整個民法典的編纂工作。

②1756年的《馬克西米連-巴伐利亞民法典被視為第一步現(xiàn)代意義的民法典，而1804年的法國民法典則影響更大。

③2006英國公司法（The Companies Ac 2006）作為普通法系國家的成文法典的和2005年《日本公司法典》從日本商法典中的分離是世界范圍內(nèi)公司法從民法中分離的重要標志。

④2017年12月18日，北京市第三中級人民法院召開“P2P網(wǎng)絡借貸中司法審判、行政監(jiān)管和行業(yè)自律”的新聞通報會，通報了法院審理類型案件面臨著三大困難：一是案件涉及的法律關系復雜司法認定存在困難，二是司法對于電子證據(jù)的審查與認定經(jīng)驗不足，三是平臺違規(guī)操作普遍，裁判尺度難以確定。