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    我國讓與擔(dān)保的司法認(rèn)定

    2019-12-13 16:04:28衛(wèi)江波
    法制博覽 2019年16期
    關(guān)鍵詞:擔(dān)保物標(biāo)的物物權(quán)法

    衛(wèi)江波

    山西方立律師事務(wù)所,山西 運城 044000

    一、讓與擔(dān)保的內(nèi)涵分析

    (一)讓與擔(dān)保的概念

    讓與擔(dān)保是一種非典型擔(dān)保。我國民法沒有明確規(guī)定讓與擔(dān)保制度。所謂讓與擔(dān)保,是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行,將讓與擔(dān)保標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,債務(wù)履行完畢,讓與擔(dān)保又重新返還給原所有權(quán)人;債務(wù)人不能履行債務(wù),讓與擔(dān)保物所有權(quán)即歸債權(quán)人所有或者債權(quán)人就擔(dān)保標(biāo)的物清算后的價款優(yōu)先受償?shù)囊环N非典型擔(dān)保。

    (二)讓與擔(dān)保的特點

    第一,讓與擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)須轉(zhuǎn)移到債權(quán)人名下。讓與擔(dān)保中,為保證主債權(quán)的實現(xiàn),債務(wù)人或第三人須將讓與擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移到債權(quán)人或讓與擔(dān)保權(quán)人名下。如果債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前將債務(wù)履行完畢,債務(wù)即消滅,讓與擔(dān)保物所有權(quán)又重新轉(zhuǎn)移給債務(wù)人或第三人;若債務(wù)人不能履行債務(wù),讓與擔(dān)保物所有權(quán)即歸債權(quán)人所有,或者債權(quán)人對讓與擔(dān)保物清算后的價款優(yōu)先受償。

    第二,債務(wù)履行期屆滿前債權(quán)人無權(quán)處分讓與擔(dān)保物。讓與擔(dān)保合同簽訂后,在債務(wù)履行完畢前,雖然擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,但債權(quán)人實際上無權(quán)進(jìn)行任何處分;只有在債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人仍不能履行債務(wù)時,債權(quán)人才擁有讓與擔(dān)保物的所有權(quán)或者對讓與擔(dān)保物清算后的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

    第三,讓與擔(dān)保的標(biāo)的物,在債務(wù)人債務(wù)履行完畢后,須將讓與擔(dān)保物“完璧歸趙”。從讓與擔(dān)保的功能來分析,讓與擔(dān)保是為了擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)而設(shè)立的擔(dān)保,債務(wù)人或第三人將讓與擔(dān)保標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的目的是實現(xiàn)債權(quán),并非為占有、使用、處分擔(dān)保物,更不是為了擁有讓與擔(dān)保物所有權(quán),因此,債務(wù)履行完畢,主債務(wù)履行完畢,擔(dān)保法律關(guān)系消滅,讓與擔(dān)保物所有權(quán)歸還原所有權(quán)人。

    二、我國讓與擔(dān)保的立法模式

    從立法上看,我國民法并未明確規(guī)定讓與擔(dān)保制度。在物權(quán)法制定過程中,關(guān)于是否將讓與擔(dān)保作為一種法定擔(dān)保方式,存在巨大的爭議。但很多學(xué)者主張引入讓與擔(dān)保制度,將其寫進(jìn)擔(dān)保法予以明確。我們需繼續(xù)考察其他國家的立法經(jīng)驗和司法實踐,并結(jié)合我國實際作出相應(yīng)規(guī)定,目前不宜急于納入“物權(quán)編”。[1]

    我國關(guān)于讓與擔(dān)保,《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“民間借貸司法解釋”)第24條規(guī)定了民間借貸中的讓與擔(dān)保,在一定范圍內(nèi)有限地承認(rèn)了讓與擔(dān)保。

    三、我國對于讓與擔(dān)保的司法認(rèn)定

    從各國立法例考慮看,讓與擔(dān)保的創(chuàng)設(shè)依據(jù)是各國最高法院的司法判例,是判例法上的擔(dān)保方式。[2]在我國,讓與擔(dān)保是在紛繁而豐富的社會實踐中產(chǎn)生的習(xí)慣法。在司法實踐中,習(xí)慣法也屬于民法的法律淵源之一,因此,最高司法機關(guān)順應(yīng)社會發(fā)展需求,將讓與擔(dān)保納入司法解釋的調(diào)整范圍。在司法實踐中,存在著以下幾種觀點:

    第一種觀點:認(rèn)定讓與擔(dān)保合同無效。

    從“物權(quán)法定原則”來講,根據(jù)《物權(quán)法》第五條“物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定”,物權(quán)法規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金等擔(dān)保方式,雖然在物權(quán)法起草過程中,部分學(xué)者主張將讓與擔(dān)保寫進(jìn)物權(quán)法,但最終立法者并未將讓與擔(dān)保寫進(jìn)物權(quán)法,而讓與擔(dān)保作為市場主體所廣泛認(rèn)可的習(xí)慣法,屬于非典型擔(dān)保,畢竟不屬于物權(quán)法所明確規(guī)定的擔(dān)保種類,因此在實踐中部分法官以此為由認(rèn)定讓與擔(dān)保合同無效。

    從“流之契約禁止”原則的角度來講,我國《物權(quán)法》第一百八十六條、第二百一是一條均規(guī)定禁止流質(zhì)契約,即債權(quán)人(抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人)在債務(wù)履行前不得與債務(wù)人約定債務(wù)到期后債務(wù)人不履行債務(wù)時抵押或質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。而讓與擔(dān)保違反了“流質(zhì)契約禁止”的規(guī)定,因此在實踐中有以此為由認(rèn)定讓與擔(dān)保無效。

    第二種觀點:認(rèn)可讓與擔(dān)保的效力。

    意思自治是民法的基本原則,而“理性人假說”認(rèn)為每個市場主體對于自己利益的判斷又是理性的,每個人都可以基于自身利益最大化作出對自己最有利的判斷和選擇。因此有觀點認(rèn)為,法律應(yīng)尊重當(dāng)事人自己的選擇,承認(rèn)讓與擔(dān)保的效力?!睹耖g借貸司法解釋》第二十四條即持此觀點,為我國最終立法確認(rèn)讓與擔(dān)保的物權(quán)效力,奠定了實踐基礎(chǔ)。

    該條規(guī)定確立了“經(jīng)濟(jì)本質(zhì)大于法律形式”的審判原則,即根據(jù)交易的實質(zhì)對交易進(jìn)行重新定性。[2]在堅持基礎(chǔ)法律關(guān)系的前提下,有限承認(rèn)了讓與擔(dān)保的法律效力,但債權(quán)人不能直接取得擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán),而是對清算價款優(yōu)先受償。

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