網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法認定研究*

沈?qū)W科 陶 奕

江蘇警官學院，江蘇 南京 210031

一、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的現(xiàn)狀分析

2009年2月，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪被正式列入了《刑法修正案(七)》，網(wǎng)絡(luò)傳銷的入刑在一定程度上使得打擊傳銷犯罪活動有了更明確的法律依據(jù)，傳銷犯罪的發(fā)展態(tài)勢得到了有效遏制。但隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪逐漸興起，呈現(xiàn)出更豐富的犯罪形態(tài)，犯罪陣地從原有的線下大規(guī)模地轉(zhuǎn)移至線上，其隱蔽性和復雜性極大地阻礙了公安機關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)傳銷活動的進程。2010年開始，利用互聯(lián)網(wǎng)傳銷的案值逐年上升，2010年還只是3544萬元，2012年就到了4836萬元，2014年達到了210782萬元，相較2010年翻了幾十倍[1]。2014-2016年，查處的傳銷案件總數(shù)有所下降，利用互聯(lián)網(wǎng)傳銷占網(wǎng)絡(luò)傳銷案件總數(shù)的比重從2014年的23.54%上升至2016年的62.66%[2]。但情況并不樂觀，該統(tǒng)計指標是全國工商和市場監(jiān)管部門查處的傳銷案件總數(shù)，并不意味著現(xiàn)實社會中存在的全部傳銷案件數(shù)。此外，重特大要案頻發(fā)，如2015年8月，大連警方成功破獲了一起特大網(wǎng)絡(luò)傳銷案，該案是全國首例利用微信實施傳銷謀利的特大網(wǎng)絡(luò)傳銷案，涉及16.3萬人，涉案金額高達170多萬元[3]，其犯罪范圍不僅在全國及港澳臺地區(qū)，甚至延伸到境外多個國家。

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪，實質(zhì)是指行為主體借用電子商務(wù)的名義，通過注冊網(wǎng)絡(luò)類型企業(yè)，并且設(shè)立網(wǎng)站，在網(wǎng)站上借口推銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)，要求參與者只有繳納費用或者購買商品、服務(wù)才能被允許加入，并設(shè)置一定的規(guī)則，建立層級結(jié)構(gòu)，將直接或間接發(fā)展人員的數(shù)量作為計算報酬的方法或回扣。其實質(zhì)是一種擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動。

筆者認為，此種犯罪呈上升態(tài)勢的很大一部分原因在于司法機關(guān)尤其是審判機關(guān)難以準確把握網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪這一罪名，在司法認定中難以尋找到合理的界限約束它，尤其在界定網(wǎng)絡(luò)行為、傳銷活動以及認定罪數(shù)問題等方面存在疑難。因此，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪案件的司法界定及其路徑顯得尤為重要。

二、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪司法認定的疑難問題

(一)本罪的“網(wǎng)絡(luò)層級”如何界定

2010年，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》，首次明確了傳銷層級“三級”的判定依據(jù)，即“涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導者，應(yīng)予立案追訴”。

由于在一般的犯罪集團中犯罪組織相對獨立且參加人員少，較容易確定出組織的范圍，也容易確定出哪些人在實施犯罪過程中實施了“網(wǎng)絡(luò)行為”，因而不難確定出犯罪集團中的首要分子與積極參加者。但是，新型網(wǎng)絡(luò)傳銷的層級逐漸扁平化，是以“倒金字塔”型作為銷售模式，且人員結(jié)構(gòu)龐雜，分工又不明確，因而傳銷組織往往具有極強的復雜性，給司法機關(guān)調(diào)查取證帶來極大困難。在傳統(tǒng)的傳銷活動案件中，證明傳銷組織人數(shù)以及網(wǎng)絡(luò)層級的證據(jù)一般都是證人證言、被害人陳述[4]。而在網(wǎng)絡(luò)傳銷案件中，囿于傳銷的地域之廣，限于客觀條件的限制，無法逐一收集參與傳銷活動人員的言詞證據(jù)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)層級的證據(jù)鏈，其形成難度極大。

以北京某國際商務(wù)有限公司網(wǎng)站傳銷案為例，當事人采取的傳銷手段就是典型的mlm模式[5]。傳銷載體是北京某國際商務(wù)有限公司的網(wǎng)站，該網(wǎng)站宣傳只要交納人民幣1300元后即可申請到一個用戶名，可以使用網(wǎng)站提供的九大平臺5年。而且，成功加入該網(wǎng)站后，即可有資格推薦、發(fā)展他人加入該網(wǎng)站，并可以按照推薦成功加入的人數(shù)獲取積分[6]。在此案例中，網(wǎng)絡(luò)傳銷的層級發(fā)展都是在線上進行，會員有自己的賬號以及登錄密碼，通過電子郵件或即時通訊工具來聯(lián)系彼此。操縱者由明轉(zhuǎn)向暗，會員之間單線聯(lián)系，即使可以根據(jù)注冊時間或者會員等級來區(qū)分出其先后順序，也無法查證公司網(wǎng)站的真實信息和會員的真實身份，從而準確認定網(wǎng)絡(luò)層級。

(二)本罪的“傳銷活動”如何界定

對于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的界定，“傳銷活動”是指以銷售產(chǎn)品，提供服務(wù)和其他業(yè)務(wù)活動為名的經(jīng)營活動。因此，在刑法規(guī)制的傳銷活動中，產(chǎn)品和服務(wù)不是傳銷活動的最終目的，只是其用來掩蓋非法牟利目的的外衣。這與那些銷售產(chǎn)品、提供服務(wù)，并且只以銷售業(yè)績作為最終報酬的經(jīng)營活動不同，本罪所規(guī)制的“傳銷活動”恰恰相反，有許多組織正是利用這一漏洞來掩蓋其非法目的，以銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)為幌子進行非法“拉人頭”的傳銷活動。

“傳銷”本身是一個中性行為，有合法的直銷和非法的傳銷，所以不是具有網(wǎng)絡(luò)傳銷行為就是犯罪[7]。尤其當公司存在真實的經(jīng)營業(yè)務(wù)，提供只略高于市場價的經(jīng)營產(chǎn)品時，本罪中的傳銷活動如何界定，和合法的直銷活動如何進行區(qū)分是需要探討的一大難題。

(三)本罪涉及到罪數(shù)認定的疑難問題

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的罪數(shù)問題，一是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系。行為主體在實施網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的過程中，其傳銷的產(chǎn)品一般意義上都是偽劣產(chǎn)品，因此其在觸犯網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的同時可能也觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪。

二是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與集資詐騙罪、詐騙罪等詐騙類型犯罪的關(guān)系。首先，并非只有詐騙犯罪才體現(xiàn)出行為的欺騙性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪同樣可以具備欺騙性。其次，詐騙類犯罪的主觀方面的典型特征為“具有非法占有目的”，但網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的行為人主觀上也可具有此目的。最后，詐騙罪具有特定的因果關(guān)系邏輯，但網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的被害人同樣可能產(chǎn)生錯誤認識，并基于此錯誤認識而交付財物。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪疑難問題司法界定的若干思考

(一)本罪“網(wǎng)絡(luò)層級”的界定

該如何認定網(wǎng)絡(luò)層級才能在合理打擊違法犯罪活動的同時又不違背立法本意呢？大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)傳銷會在線上留下海量信息。雖然在那么多信息記錄中查找證據(jù)猶如大海撈針，但偵查人員可以通過數(shù)據(jù)治理從互聯(lián)網(wǎng)茫茫多的信息中挖掘情報，來分析成立網(wǎng)絡(luò)傳銷的可能性。詳細來說，就是要充分挖掘網(wǎng)絡(luò)傳銷的信息流和資金流之間的關(guān)系，從而精準識別潛在的網(wǎng)絡(luò)傳銷參與人員。網(wǎng)絡(luò)傳銷的信息流與成金字塔型自上而下地傳播、洗腦，上級發(fā)展下級，下級再通過社交媒體發(fā)布信息成為上級發(fā)展下級。網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的資金流卻相反，呈“倒金字塔”形，資金由下級向上級匯入，再由上級向更上級匯入，經(jīng)過若干個上級后成為了巨額財富，為組織者獨占。在大數(shù)據(jù)時代，通過數(shù)據(jù)量分析，篩選出符合網(wǎng)絡(luò)傳銷特征的信息流和資金流，分辨出可能參與網(wǎng)絡(luò)傳銷的行為人，再進行線下核實，收集相關(guān)證據(jù)，從而確定網(wǎng)絡(luò)層級。

(二)本罪“傳銷活動”的界定

刑法對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的規(guī)定，需要具備以下條件。如果行為人不具備，則只能認定為其他非法活動。第一是加入組織的條件。要加入傳銷組織必須向組織上交一定數(shù)額的費用，或者是以變相的形式要求購買其產(chǎn)品或其提供的服務(wù)。這是加入傳銷組織最常用的方式也是其最典型的一個特點，即是否收取入會費用或者參與者是否需要購買產(chǎn)品或服務(wù)。第二是計算報酬的依據(jù)，參加傳銷的人員是以其拉攏的“人頭”為計酬依據(jù)的，拉攏的人數(shù)越多報酬也就越高，這也是刑法規(guī)定的非法傳銷行為的構(gòu)成要件，一定程度上限制了法律追究刑事責任的范圍，對于那些不以發(fā)展人員數(shù)量作為計算報酬的傳銷行為只按一般的違法行為進行處理。第三是關(guān)于層級的條件。傳銷組織中的“層級”指的是“金字塔”式“層級”，是以“拉人頭”、發(fā)展下線的行為來獲取報酬的非法活動。這是刑法所要堅決打擊的傳銷行為，區(qū)別于那些只以銷售業(yè)績作為計酬依據(jù)的銷售產(chǎn)品的合法直銷行為。綜上所述，成立網(wǎng)絡(luò)犯罪必須具備以上三個條件，若只具備其中一個或兩個條件，就可能只構(gòu)成違法行為。

(三)本罪涉及到的罪數(shù)認定

在網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪數(shù)認定之間，有學者認為這種在傳銷活動中銷售劣質(zhì)產(chǎn)品的行為還應(yīng)當成立銷售偽劣產(chǎn)品罪。本文認為，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪是以推銷產(chǎn)品或提供服務(wù)為名騙取財物，其主觀目的不是依靠銷售產(chǎn)品、提供服務(wù)來獲得報酬，只是單純的為了騙取財物；而銷售偽劣產(chǎn)品罪是行為人用不合格的產(chǎn)品充當合格產(chǎn)品獲取經(jīng)濟利益的行為，其主觀上就是要依靠銷售產(chǎn)品獲得經(jīng)濟利益，這兩者之間存在很大區(qū)別，不應(yīng)當屬于同一種行為，因而不能認定為兩罪的想象競合犯。但在現(xiàn)實案例中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為在傳銷犯罪活動中出現(xiàn)頻率極高，因此本文認為，此種情形下應(yīng)當按照牽連犯的認定標準，即行為人實施了數(shù)個犯罪行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的的牽連關(guān)系，從一重罪論處。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與詐騙罪“法條競合”主要關(guān)注兩法條之間是否存在交叉或者包含關(guān)系；“想象競合”則主要關(guān)注案件具體事實。本文認為，由于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與集資詐騙罪都屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，而詐騙罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，可見網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與詐騙罪侵犯的法益并不相同。此外，同樣是對財物具有占有的意愿，但詐騙犯罪非法占有目的更具有直接性，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的行為人通常體現(xiàn)為通過一定的欺騙手段，發(fā)展具有一定層級性質(zhì)的傳銷組織，雖然最終亦體現(xiàn)為對財物的占有，但非法占有目的與欺騙手段之間體現(xiàn)為間接性的特征。