建設(shè)工程施工合同糾紛化解的另一種思路
——以設(shè)置仲裁前置程序?yàn)榉治鲆暯?/h1>
2019-12-13 06:15:11王楷
王楷
我國《合同法》第269條規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”。從司法實(shí)踐來看，建設(shè)工程施工合同糾紛審理涉及的專業(yè)性強(qiáng)，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，涉及社會穩(wěn)定因素多，審判爭議大。從全國法院相關(guān)審判質(zhì)效統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，該類糾紛審限周期長、結(jié)案均衡度低、服判息訴率低、發(fā)改率高，是各項(xiàng)審判質(zhì)效最低的民事糾紛之一。
一、建設(shè)工程施工合同糾紛的相關(guān)審判統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)
以青島地區(qū)人民法院2016年至2018年三年期間建設(shè)工程施工合同糾紛案件相關(guān)審判質(zhì)效數(shù)據(jù)為例。
（一）總體態(tài)勢
1.受理案件數(shù)逐年遞增
2016年至2018年，青島市兩級人民法院共受理建設(shè)工程施工合同糾紛6714件，其中：2016年2135件，2017年2278件，2018年2301件。收案數(shù)呈逐年遞增趨勢。
2.重大糾紛不斷增長
2016年，青島市兩級人民法院共受理標(biāo)的額1000萬元以上的建設(shè)工程施工合同糾紛67件，之后連年遞增，2017年達(dá)到82件，2018年增至99件，案件標(biāo)的額不斷增高。
3.糾紛呈多樣性
從糾紛類型來看，建設(shè)工程施工總包合同糾紛為糾紛最多的類型，占一審建設(shè)工程施工合同糾紛收案數(shù)的52%；其次是轉(zhuǎn)包、分包合同糾紛，約占37%。值得注意的是，在這些糾紛中，多伴有施工人要求行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的訴求，以追索工程款附屬訴求的形式體現(xiàn)。
（二）審判質(zhì)效情況
1.關(guān)于審理期限。三年間一審共審結(jié)建設(shè)工程施工合同糾紛146件，平均審理期限8.6個(gè)月，高出其他民事案件3.2個(gè)月；二審共審結(jié)建設(shè)工程施工合同糾紛564件，平均審理期限4.1個(gè)月，高出其他民事案件平均審理期限1.9個(gè)月。存在長期未結(jié)（審限超18個(gè)月）情形的案件55件，占全院總長期未結(jié)案件數(shù)的37%。
2.關(guān)于結(jié)案均衡度。三年間審理的建設(shè)工程施工合同糾紛平均結(jié)案均衡度為0.41，低于全院民事案件結(jié)案均衡度平均水平（0.71），顯示審限將滿時(shí)突擊結(jié)案現(xiàn)象較普遍。
3.關(guān)于服判息訴率。三年間建設(shè)工程施工合同糾紛一審服判息訴率39%，遠(yuǎn)低于全院民事案件服判息訴率平均水平（73%），顯示該類案件相比其他民事案件爭議更大。
4.關(guān)于發(fā)回和改判率。三年間共審結(jié)一審建設(shè)工程施工合同糾紛146件，被上級院發(fā)回重審、改判21件，發(fā)改率14.4%，高于其他民事案件發(fā)改率8.1個(gè)百分點(diǎn)。三年間給基層院發(fā)回重審、改判110件，發(fā)改率19.5%，高于其他民事案件發(fā)改率11.3個(gè)百分點(diǎn)。
二、造成建設(shè)工程施工合同糾紛審判質(zhì)效較低的原因
造成建設(shè)工程施工合同糾紛審判質(zhì)效較低的原因是多方面的，有法官業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的原因；有司法責(zé)任制改革背景下員額法官減少等方面的原因；也有該類案件本身客觀存在一定特殊性方面的原因，如程序繁瑣、事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用爭議大等；還有現(xiàn)行立法及制度方面的原因等。
（一）案件本身的原因
1.管轄爭議大
為便于人民法院審理和便于人民群眾訴訟，2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第28條第2款規(guī)定：農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。據(jù)此，自2015年2月4日之后，建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，改變了之前按一般合同糾紛確定管轄法院的做法。
然而，該規(guī)定的出臺并沒有消除實(shí)踐中的管轄爭議，甚至引起了新的爭議。根據(jù)最高院2011年《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》，建設(shè)工程合同糾紛屬于第二級案由“合同糾紛”下的第三級案由。而在建設(shè)工程合同糾紛案由下，又包括9類四級案由，分別是：建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛。
單從文義理解來看，《民訴法司法解釋》第28條所指的建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)為四級案由的建設(shè)工程施工合同糾紛，其他八類案由仍屬一般的合同糾紛。但是，建設(shè)工程分包合同、裝飾裝修合同等，同樣是以施工為主要內(nèi)容，此幾類案件是否也應(yīng)適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄原則呢？因無明確法律規(guī)定，實(shí)踐中爭議較大。
2.案由定性爭議大
建設(shè)工程施工合同本質(zhì)上屬于承攬合同的一種，只是鑒于建筑物涉及公共安全的特殊性，將其從承攬合同中獨(dú)立出來單獨(dú)成由。建設(shè)工程施工合同糾紛適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，而承攬合同糾紛僅適用一般合同糾紛管轄原則，實(shí)踐中，對二者的區(qū)分存在爭議。特別是在裝飾裝修工程施工合同領(lǐng)域，家庭住宅室內(nèi)裝修及施工面積小、造價(jià)低的非住宅裝修合同糾紛，應(yīng)歸為建設(shè)工程合同類下的裝飾裝修合同糾紛，還是承攬合同糾紛？無明確法律規(guī)定予以界定。
同樣，《民事案件案由規(guī)定》中將建設(shè)工程分包合同糾紛列為建設(shè)工程合同糾紛下的案由，而建設(shè)工程分包一般分為勞務(wù)分包和專業(yè)分包兩種。在此情況下，很多法院立案部門對建設(shè)工程分包合同糾紛（勞務(wù)分包）與勞務(wù)合同糾紛之間的界限不清，導(dǎo)致立案案由確定爭議，進(jìn)而引起管轄爭議。
由于以上爭議的存在，當(dāng)事人或?qū)Ψ蛇m用把握不準(zhǔn)，或惡意利用爭議拖延訴訟，在該類糾紛的審理中向人民法院提出管轄權(quán)異議申請，而該申請的處理一般又要經(jīng)過一、二審程序，導(dǎo)致審限拖延。
3.涉案主體繁多
目前我國建筑市場秩序尚存諸多不規(guī)范之處，借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象盛行，一個(gè)工程項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，除涉及開發(fā)、總承包施工、監(jiān)理、勘察、設(shè)計(jì)等單位外，還涉及借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等無效合同的施工方（實(shí)際施工人），很多個(gè)體包工頭往往也以被借資質(zhì)單位或轉(zhuǎn)包人單位“項(xiàng)目經(jīng)理”的名義出現(xiàn)在合同履行中。另外，糾紛訴求中包含建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可能還涉及到銀行等抵押權(quán)人及生存利益需要保護(hù)的購房業(yè)主等，主體極其復(fù)雜。
鑒于此，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，經(jīng)常根據(jù)案情需要依職權(quán)追加當(dāng)事人參加訴訟，而被追加的當(dāng)事人往往因地址不明、下落不明等原因，需要以公告方式送達(dá)相關(guān)訴訟文書，導(dǎo)致審限拖延。
4.爭議事實(shí)龐雜
除建設(shè)工程合同外，我國《合同法》分則還規(guī)定買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等其他十四種有名合同。另，我國《擔(dān)保法》和《保險(xiǎn)法》等法律還規(guī)定了保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、保險(xiǎn)合同等其他合同類型。與其他類型合同糾紛相比較，建設(shè)工程施工合同糾紛爭議事實(shí)最為龐雜，主要包括：合同主體事實(shí)認(rèn)定爭議、建設(shè)工程質(zhì)量糾紛事實(shí)認(rèn)定爭議、建設(shè)工程工期糾紛事實(shí)認(rèn)定爭議、建設(shè)工程價(jià)款事實(shí)認(rèn)定爭議、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)事實(shí)認(rèn)定爭議等。
建設(shè)工程施工條件多變、工藝復(fù)雜、施工周期長，施工過程監(jiān)督程序繁瑣，因此，除個(gè)別工藝簡單的項(xiàng)目外，絕大部分的建設(shè)工程施工合同在履行中都涉及合同變更。但實(shí)踐中，諸多施工單位或因證據(jù)意識淡薄，或憚于發(fā)包單位在履約中的強(qiáng)勢地位，未能對變更部分以書面變更協(xié)議、工程簽證單等方式予以明確，導(dǎo)致發(fā)生糾紛時(shí)，相關(guān)事實(shí)認(rèn)定困難。在此情況下，人民法院往往要以司法鑒定的方式確認(rèn)相關(guān)事實(shí)。
在提交司法鑒定前，當(dāng)事人之間又往往會對鑒定依據(jù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等產(chǎn)生爭議，人民法院需要通過證據(jù)規(guī)則等對鑒定依據(jù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)，有時(shí)甚至需要通過多次庭審調(diào)查方能解決。司法鑒定意見做出后，因鑒定項(xiàng)目多、依據(jù)龐雜、專業(yè)性強(qiáng)，當(dāng)事人之間對鑒定意見往往會再次產(chǎn)生爭議、提出異議，人民法院往往又需多次舉行庭審對異議予以審查，審理難度大。
（二）立法及制度方面的原因
1.高度依賴行政規(guī)章
建設(shè)工程施工涉及法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件巨多，《合同法》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)及最高人民法院制定的司法解釋不能一一窮盡所涉及的各種情形。
譬如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）規(guī)定，必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的工程而未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。而要確定哪些是必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的建設(shè)工程項(xiàng)目，不僅需要借助我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定，還需要借助國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件來確定，如原國家發(fā)展計(jì)劃委員會制定的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，現(xiàn)國家發(fā)改委頒布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》等。
又如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）21條規(guī)定“承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定”。此法條中的“國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定”是指哪些規(guī)定？未予明確，一般應(yīng)指住建部的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》及其與財(cái)政部下發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》。
再如，《司法解釋（一）》第4條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。但，因?qū)υ擃悺胺欠ㄋ谩钡恼J(rèn)定及收繳程序規(guī)定不明確，實(shí)踐中鮮有收繳或收繳成功的實(shí)例。
立法的不明確，要求承辦法官不僅掌握相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋，還要了解與之相關(guān)的部門規(guī)章甚至其他各種規(guī)范性文件，無形中加大了案件的審理難度，進(jìn)而影響審判質(zhì)效。
2.高度依賴建設(shè)工程專業(yè)知識
《司法解釋（一）》第21條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，此為對工程承發(fā)包雙方存在“黑白”兩份施工合同的情況下，以哪份合同為結(jié)算工程款依據(jù)的處置規(guī)則。
但司法實(shí)踐中，除“黑白合同”情形外，還有多種原因?qū)е鲁霈F(xiàn)兩份以上施工合同的情形。如，工程發(fā)承包雙方串通招投標(biāo)，“先定后招”導(dǎo)致先后簽訂兩份施工合同，或雙方先簽一份合同僅為備案辦理施工許可證件使用，后另簽一份合同并約定此為雙方履行的合同等。這些情形下如何確定當(dāng)事人實(shí)際履行的合同，如何確定結(jié)算依據(jù)，立法并未予以明確，導(dǎo)致各地法院在審理中無明確法律依據(jù)可依，只能高度依賴建設(shè)工程專業(yè)知識及相關(guān)經(jīng)驗(yàn)來判斷。
3.新立法加大審理難度
合同相對性原則，是指合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，非合同當(dāng)事人不能訴請強(qiáng)制執(zhí)行合同。該原則起源于羅馬法，對現(xiàn)代大陸法系的債法影響巨大，如《法國民法典》第1165條規(guī)定“契約僅于締約當(dāng)事人間發(fā)生效力”①王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第262頁。。我國民法雖未對此明文規(guī)定，但在理論及實(shí)踐界，都將其視為債權(quán)自身性質(zhì)所決定的一種當(dāng)然原則。
然而，最高人民法院制定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋，對實(shí)際施工人的索款路徑做出了可突破合同相對性的規(guī)定。如，《司法解釋一》第26條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
因?qū)嵺`中爭議大、適用難度大，《司法解釋二》出臺前的征求意見稿的第24條，意圖弱化實(shí)際施工人索款路徑對合同相對性的突破，其一種意見是直接刪除突破合同性的規(guī)定，改為規(guī)定若實(shí)際施工人符合代位權(quán)條件的可行使代位權(quán)；第二種意見是雖保留突破合同相對性的規(guī)定，但將該處實(shí)際施工人的主體嚴(yán)格限定為勞務(wù)分包合同的實(shí)際施工人，并嚴(yán)格限定實(shí)際施工人的舉證責(zé)任，要求其舉證證明合同相對方（違法分包人）下落不明、喪失履約能力等。
但是，最終出臺的《司法解釋二》第24條，不但未弱化對合同相對性的突破，反而對其予以加強(qiáng)，最終規(guī)定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
誠然，上述規(guī)定對保護(hù)農(nóng)民工這一特殊群體的權(quán)益有較為重要的現(xiàn)實(shí)意義，但是，在債法領(lǐng)域，法律規(guī)范往往是為評價(jià)債權(quán)人、債務(wù)人雙方的訴辯而制定，而該立法規(guī)則既與合同相對性原則相悖，又試圖用一條法律規(guī)范調(diào)整實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人或分包人、發(fā)包人三者之間的法律關(guān)系，這必然會導(dǎo)致各地法院在利用該規(guī)則審理案件時(shí)，對如何對三方當(dāng)事人進(jìn)行舉證責(zé)任分配產(chǎn)生爭議，尤其是在其中兩方當(dāng)事人就某一事實(shí)的意見一致時(shí)，無法判其二者是否惡意串通損害第三方利益。特別是《司法解釋二》第24條進(jìn)一步明確，要求人民法院不僅要查清實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間的工程價(jià)款數(shù)額，還要查清轉(zhuǎn)包人或分包人與發(fā)包人之間的工程價(jià)款結(jié)算數(shù)額，一案中處理兩個(gè)法律關(guān)系，又加大了法院的審理難度。
4.虛假訴訟日益增多增加追責(zé)壓力
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。據(jù)此，結(jié)合建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)為法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)受償順位低于消費(fèi)者不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)，而優(yōu)于抵押權(quán)及其他普通債權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中，有些當(dāng)事人為排除抵押權(quán)人及其他普通債權(quán)人的權(quán)利，惡意串通，制造虛假訴訟。
此類虛假訴訟的主要表現(xiàn)形式為：一是虛構(gòu)施工主體，增加建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的受償主體；二是虛構(gòu)或惡意擴(kuò)大工程款結(jié)算數(shù)額，增加優(yōu)先受償權(quán)范圍，損害他人合法權(quán)益；三是在已超過六個(gè)月追償期而優(yōu)先受償權(quán)消滅的情況下，故意不做如實(shí)陳述和抗辯。此類虛假訴訟，在只有工程承、發(fā)包雙方當(dāng)事人參加的情況下，人民法院極難判斷。尤其是第二類，因工程款結(jié)算系工程承、發(fā)包雙方當(dāng)事人的自主行為，在承、發(fā)包雙方對結(jié)算數(shù)額一致認(rèn)可的情況下，法官即使懷疑雙方存在惡意串通的可能，一般也不能依照職權(quán)主動對結(jié)算額提起司法鑒定程序。
鑒于建設(shè)工程施工合同糾紛的前述特點(diǎn)，加之司法責(zé)任制改革下，法官只有進(jìn)入員額序列方能辦案，法官平均受案數(shù)增多，導(dǎo)致該類案件的審理難度進(jìn)一步增加。再加之錯(cuò)案終身負(fù)責(zé)制度的設(shè)置，又使法官的追責(zé)壓力增大。有些地方的法院甚至出現(xiàn)了法官寧愿轉(zhuǎn)崗也不愿審建設(shè)工程施工合同糾紛案件的現(xiàn)象。
三、設(shè)置調(diào)解仲裁前置程序提高建設(shè)工程施工合同糾紛審判質(zhì)效
（一）設(shè)置建設(shè)工程施工合同糾紛處置新機(jī)制勢在必行
如前所述，建設(shè)工程施工合同糾紛審理涉及的專業(yè)性強(qiáng)，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，涉及社會穩(wěn)定因素多，審判爭議大。鑒于審理難度和錯(cuò)案追責(zé)的雙重壓力，一些地方法院面對審限壓力、受案數(shù)壓力和虛假訴訟壓力，采取了各種各樣的應(yīng)對手段。
如，制度設(shè)置方面。有些地方法院，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件，創(chuàng)設(shè)預(yù)立案制度。即對該類起訴的案件，先不正式立案，而是在立案前進(jìn)行調(diào)解、處理管轄權(quán)異議和進(jìn)行司法鑒定，以緩解審限壓力。顯然，這種制度的設(shè)置，僅從形式上緩解了法院的審限壓力，但當(dāng)事人從起訴到結(jié)案的實(shí)際期限并未縮短，當(dāng)事人并未從中獲得任何程序利益。
再如，在案件具體處理方面。有些地方法院，面對真假難辨的建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟，先做裁定駁回起訴處理，待當(dāng)事人對裁定不服提起上訴，上級法院做出指令實(shí)體審理裁定后，再做實(shí)體審理，以減輕事后的錯(cuò)案追責(zé)壓力。顯然，這種處理方式僅是為獲得上級院對虛假訴訟責(zé)任的共同背書，無形中影響了司法權(quán)威。
面對以上困境，傳統(tǒng)的民事審判一二審制度已無法適應(yīng)司法責(zé)任制改革背景下建設(shè)工程施工合同矛盾糾紛化解的需要。設(shè)置一個(gè)全國統(tǒng)一的、全新的建設(shè)工程施工合同糾紛處置機(jī)制勢在必行，即專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁程序前置制度。
（二）專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)裁特殊民事糾紛有先例可循
在我國，對特殊民事案件在訴訟前由專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解和仲裁，已早有先例。
譬如，2008年5月1日開始施行的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。
再如，2010年1月1日起施行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》同樣規(guī)定：發(fā)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的，當(dāng)事人可以自行和解，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解。當(dāng)事人和解、調(diào)解不成或者不愿和解、調(diào)解的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁委員會申請仲裁。農(nóng)村土地承包仲裁委員會在當(dāng)?shù)厝嗣裾笇?dǎo)下設(shè)立。設(shè)立農(nóng)村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當(dāng)?shù)剞r(nóng)村土地承包管理部門承擔(dān)。
如前文所述，建設(shè)工程施工合同糾紛與勞動爭議糾紛和農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛相比，其特殊性及復(fù)雜性有過之而無不及，同樣可適用專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)裁處理。
（三）專業(yè)機(jī)構(gòu)化解建設(shè)工程施工合同糾紛有獨(dú)特優(yōu)勢
從機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置在對應(yīng)領(lǐng)域的行政主管部門之內(nèi)，譬如，勞動人事爭議仲裁委員會設(shè)置在勞動人事行政主管部門，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁委員會設(shè)置在農(nóng)村農(nóng)業(yè)行政主管部門。建設(shè)工程施工合同糾紛專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)設(shè)置在建設(shè)行政主管部門之內(nèi)，優(yōu)勢在于以下幾點(diǎn)：
1．信息掌握渠道優(yōu)勢。如前文所述，建設(shè)工程施工合同糾紛涉案主體諸多，建設(shè)單位、總包單位、分包單位、出借資質(zhì)單位、實(shí)際施工人、監(jiān)理單位、勘察設(shè)計(jì)單位等。該類糾紛直接進(jìn)入訴訟，一些主體下落不明，會給訴訟帶來極大不便。而專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門，建設(shè)行政主管部門對爭議主體信息的掌握因行業(yè)監(jiān)管而完備，會消除該類不便。
2．行政規(guī)章及政策掌握渠道優(yōu)勢。如前文所述，處理建設(shè)工程施工合同糾紛，不僅需要法律知識，更是高度依賴行政規(guī)章和相關(guān)政策。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門，對建設(shè)工程領(lǐng)域行政規(guī)章及相關(guān)政策的掌握渠道與法院相比更加暢通。
3．建設(shè)工程專業(yè)知識優(yōu)勢。如前文所述，處理建設(shè)工程施工合同糾紛，不僅需要法律知識，更是高度依賴建設(shè)工程專業(yè)知識。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門，仲裁人員對建設(shè)工程專業(yè)知識的掌握與法官相比優(yōu)勢明顯。
4．行政處罰震懾優(yōu)勢。根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門對無審批手續(xù)擅自開工、出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、串通降低工程質(zhì)量、不履行或遲延履行保修義務(wù)等違法行為具有行政處罰權(quán)。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門的行政處罰權(quán)，對建設(shè)工程施工合同各主體形成震懾，更有利于建設(shè)工程施工合同糾紛的化解。
5．資金監(jiān)管優(yōu)勢。目前我國實(shí)行建設(shè)行政主管部門監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放制度，如，2018年11月，廣西建設(shè)行政主管部門建筑農(nóng)民工實(shí)名制管理公共服務(wù)平臺上線試運(yùn)行，將實(shí)現(xiàn)對全區(qū)農(nóng)民工工資發(fā)放實(shí)時(shí)監(jiān)管，從根源上保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額發(fā)放。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門的資金監(jiān)管權(quán)，更有利于建設(shè)工程施工合同糾紛的化解。
（四）專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)裁建設(shè)工程施工合同糾紛的預(yù)期效果
專業(yè)調(diào)解仲裁將更有利于當(dāng)事人權(quán)利實(shí)現(xiàn)和審判質(zhì)效的提高。
1.糾紛處理成本更低。如前所述，因建設(shè)工程施工工藝復(fù)雜、施工周期長，與其他類型合同相比，建設(shè)工程施工合同在履行中更容易存在變更，加之當(dāng)事人證據(jù)意識不夠強(qiáng)，大量的事實(shí)問題如質(zhì)量、結(jié)算價(jià)款等需要依據(jù)司法鑒定進(jìn)行，當(dāng)事人需要付出高額的訴訟費(fèi)用和鑒定費(fèi)用。而專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁，依托建設(shè)行政主管部門的行業(yè)監(jiān)管和建設(shè)工程專業(yè)知識，更加有利于引導(dǎo)當(dāng)事人舉證或主動調(diào)查取證，為當(dāng)事人節(jié)省訴訟費(fèi)用或司法鑒定費(fèi)用。
2.糾紛處理更快捷。如前所述，建設(shè)工程施工合同糾紛事實(shí)認(rèn)定困難，而專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁，依托建設(shè)行政主管部門的行業(yè)監(jiān)管和建設(shè)工程專業(yè)知識，更加有利于還原與糾紛有關(guān)的客觀事實(shí)。即使作出裁決后當(dāng)事人起訴，因經(jīng)過了專業(yè)仲裁審查，審判機(jī)關(guān)查明事實(shí)更加便捷，從而能把更多的精力放在法律適用的斟酌上，縮短審理周期，提高審判質(zhì)效。
3.更有利于仲裁裁決或判決的執(zhí)行。如前所述，建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)因行業(yè)監(jiān)管而對施工合同糾紛各主體的信息掌握渠道更暢通，更加能及時(shí)掌握當(dāng)事人住所、經(jīng)營狀況、資金狀況等影響仲裁裁決或判決執(zhí)行的信息，從而更有利于仲裁裁決或判決的執(zhí)行，更有利于當(dāng)事人合法權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。
綜上所述，專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁程序前置、裁審銜接機(jī)制，將會是適應(yīng)新時(shí)期司法責(zé)任制改革需要、行之有效的建設(shè)工程施工合同糾紛化解新模式，對保障當(dāng)事人合法訴訟權(quán)益，解決目前建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)踐中所遇困難、提高審判質(zhì)效具有重要意義，值得進(jìn)一步探索，并付諸實(shí)施。
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王楷
我國《合同法》第269條規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”。從司法實(shí)踐來看，建設(shè)工程施工合同糾紛審理涉及的專業(yè)性強(qiáng)，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，涉及社會穩(wěn)定因素多，審判爭議大。從全國法院相關(guān)審判質(zhì)效統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，該類糾紛審限周期長、結(jié)案均衡度低、服判息訴率低、發(fā)改率高，是各項(xiàng)審判質(zhì)效最低的民事糾紛之一。
一、建設(shè)工程施工合同糾紛的相關(guān)審判統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)
以青島地區(qū)人民法院2016年至2018年三年期間建設(shè)工程施工合同糾紛案件相關(guān)審判質(zhì)效數(shù)據(jù)為例。
（一）總體態(tài)勢
1.受理案件數(shù)逐年遞增
2016年至2018年，青島市兩級人民法院共受理建設(shè)工程施工合同糾紛6714件，其中：2016年2135件，2017年2278件，2018年2301件。收案數(shù)呈逐年遞增趨勢。
2.重大糾紛不斷增長
2016年，青島市兩級人民法院共受理標(biāo)的額1000萬元以上的建設(shè)工程施工合同糾紛67件，之后連年遞增，2017年達(dá)到82件，2018年增至99件，案件標(biāo)的額不斷增高。
3.糾紛呈多樣性
從糾紛類型來看，建設(shè)工程施工總包合同糾紛為糾紛最多的類型，占一審建設(shè)工程施工合同糾紛收案數(shù)的52%；其次是轉(zhuǎn)包、分包合同糾紛，約占37%。值得注意的是，在這些糾紛中，多伴有施工人要求行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的訴求，以追索工程款附屬訴求的形式體現(xiàn)。
（二）審判質(zhì)效情況
1.關(guān)于審理期限。三年間一審共審結(jié)建設(shè)工程施工合同糾紛146件，平均審理期限8.6個(gè)月，高出其他民事案件3.2個(gè)月；二審共審結(jié)建設(shè)工程施工合同糾紛564件，平均審理期限4.1個(gè)月，高出其他民事案件平均審理期限1.9個(gè)月。存在長期未結(jié)（審限超18個(gè)月）情形的案件55件，占全院總長期未結(jié)案件數(shù)的37%。
2.關(guān)于結(jié)案均衡度。三年間審理的建設(shè)工程施工合同糾紛平均結(jié)案均衡度為0.41，低于全院民事案件結(jié)案均衡度平均水平（0.71），顯示審限將滿時(shí)突擊結(jié)案現(xiàn)象較普遍。
3.關(guān)于服判息訴率。三年間建設(shè)工程施工合同糾紛一審服判息訴率39%，遠(yuǎn)低于全院民事案件服判息訴率平均水平（73%），顯示該類案件相比其他民事案件爭議更大。
4.關(guān)于發(fā)回和改判率。三年間共審結(jié)一審建設(shè)工程施工合同糾紛146件，被上級院發(fā)回重審、改判21件，發(fā)改率14.4%，高于其他民事案件發(fā)改率8.1個(gè)百分點(diǎn)。三年間給基層院發(fā)回重審、改判110件，發(fā)改率19.5%，高于其他民事案件發(fā)改率11.3個(gè)百分點(diǎn)。
二、造成建設(shè)工程施工合同糾紛審判質(zhì)效較低的原因
造成建設(shè)工程施工合同糾紛審判質(zhì)效較低的原因是多方面的，有法官業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的原因；有司法責(zé)任制改革背景下員額法官減少等方面的原因；也有該類案件本身客觀存在一定特殊性方面的原因，如程序繁瑣、事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用爭議大等；還有現(xiàn)行立法及制度方面的原因等。
（一）案件本身的原因
1.管轄爭議大
為便于人民法院審理和便于人民群眾訴訟，2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第28條第2款規(guī)定：農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。據(jù)此，自2015年2月4日之后，建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，改變了之前按一般合同糾紛確定管轄法院的做法。
然而，該規(guī)定的出臺并沒有消除實(shí)踐中的管轄爭議，甚至引起了新的爭議。根據(jù)最高院2011年《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》，建設(shè)工程合同糾紛屬于第二級案由“合同糾紛”下的第三級案由。而在建設(shè)工程合同糾紛案由下，又包括9類四級案由，分別是：建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛。
單從文義理解來看，《民訴法司法解釋》第28條所指的建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)為四級案由的建設(shè)工程施工合同糾紛，其他八類案由仍屬一般的合同糾紛。但是，建設(shè)工程分包合同、裝飾裝修合同等，同樣是以施工為主要內(nèi)容，此幾類案件是否也應(yīng)適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄原則呢？因無明確法律規(guī)定，實(shí)踐中爭議較大。
2.案由定性爭議大
建設(shè)工程施工合同本質(zhì)上屬于承攬合同的一種，只是鑒于建筑物涉及公共安全的特殊性，將其從承攬合同中獨(dú)立出來單獨(dú)成由。建設(shè)工程施工合同糾紛適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄，而承攬合同糾紛僅適用一般合同糾紛管轄原則，實(shí)踐中，對二者的區(qū)分存在爭議。特別是在裝飾裝修工程施工合同領(lǐng)域，家庭住宅室內(nèi)裝修及施工面積小、造價(jià)低的非住宅裝修合同糾紛，應(yīng)歸為建設(shè)工程合同類下的裝飾裝修合同糾紛，還是承攬合同糾紛？無明確法律規(guī)定予以界定。
同樣，《民事案件案由規(guī)定》中將建設(shè)工程分包合同糾紛列為建設(shè)工程合同糾紛下的案由，而建設(shè)工程分包一般分為勞務(wù)分包和專業(yè)分包兩種。在此情況下，很多法院立案部門對建設(shè)工程分包合同糾紛（勞務(wù)分包）與勞務(wù)合同糾紛之間的界限不清，導(dǎo)致立案案由確定爭議，進(jìn)而引起管轄爭議。
由于以上爭議的存在，當(dāng)事人或?qū)Ψ蛇m用把握不準(zhǔn)，或惡意利用爭議拖延訴訟，在該類糾紛的審理中向人民法院提出管轄權(quán)異議申請，而該申請的處理一般又要經(jīng)過一、二審程序，導(dǎo)致審限拖延。
3.涉案主體繁多
目前我國建筑市場秩序尚存諸多不規(guī)范之處，借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象盛行，一個(gè)工程項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，除涉及開發(fā)、總承包施工、監(jiān)理、勘察、設(shè)計(jì)等單位外，還涉及借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等無效合同的施工方（實(shí)際施工人），很多個(gè)體包工頭往往也以被借資質(zhì)單位或轉(zhuǎn)包人單位“項(xiàng)目經(jīng)理”的名義出現(xiàn)在合同履行中。另外，糾紛訴求中包含建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，可能還涉及到銀行等抵押權(quán)人及生存利益需要保護(hù)的購房業(yè)主等，主體極其復(fù)雜。
鑒于此，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，經(jīng)常根據(jù)案情需要依職權(quán)追加當(dāng)事人參加訴訟，而被追加的當(dāng)事人往往因地址不明、下落不明等原因，需要以公告方式送達(dá)相關(guān)訴訟文書，導(dǎo)致審限拖延。
4.爭議事實(shí)龐雜
除建設(shè)工程合同外，我國《合同法》分則還規(guī)定買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等其他十四種有名合同。另，我國《擔(dān)保法》和《保險(xiǎn)法》等法律還規(guī)定了保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、保險(xiǎn)合同等其他合同類型。與其他類型合同糾紛相比較，建設(shè)工程施工合同糾紛爭議事實(shí)最為龐雜，主要包括：合同主體事實(shí)認(rèn)定爭議、建設(shè)工程質(zhì)量糾紛事實(shí)認(rèn)定爭議、建設(shè)工程工期糾紛事實(shí)認(rèn)定爭議、建設(shè)工程價(jià)款事實(shí)認(rèn)定爭議、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)事實(shí)認(rèn)定爭議等。
建設(shè)工程施工條件多變、工藝復(fù)雜、施工周期長，施工過程監(jiān)督程序繁瑣，因此，除個(gè)別工藝簡單的項(xiàng)目外，絕大部分的建設(shè)工程施工合同在履行中都涉及合同變更。但實(shí)踐中，諸多施工單位或因證據(jù)意識淡薄，或憚于發(fā)包單位在履約中的強(qiáng)勢地位，未能對變更部分以書面變更協(xié)議、工程簽證單等方式予以明確，導(dǎo)致發(fā)生糾紛時(shí)，相關(guān)事實(shí)認(rèn)定困難。在此情況下，人民法院往往要以司法鑒定的方式確認(rèn)相關(guān)事實(shí)。
在提交司法鑒定前，當(dāng)事人之間又往往會對鑒定依據(jù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等產(chǎn)生爭議，人民法院需要通過證據(jù)規(guī)則等對鑒定依據(jù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)，有時(shí)甚至需要通過多次庭審調(diào)查方能解決。司法鑒定意見做出后，因鑒定項(xiàng)目多、依據(jù)龐雜、專業(yè)性強(qiáng)，當(dāng)事人之間對鑒定意見往往會再次產(chǎn)生爭議、提出異議，人民法院往往又需多次舉行庭審對異議予以審查，審理難度大。
（二）立法及制度方面的原因
1.高度依賴行政規(guī)章
建設(shè)工程施工涉及法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件巨多，《合同法》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)及最高人民法院制定的司法解釋不能一一窮盡所涉及的各種情形。
譬如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）規(guī)定，必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的工程而未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。而要確定哪些是必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的建設(shè)工程項(xiàng)目，不僅需要借助我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定，還需要借助國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件來確定，如原國家發(fā)展計(jì)劃委員會制定的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，現(xiàn)國家發(fā)改委頒布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》等。
又如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）21條規(guī)定“承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定”。此法條中的“國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定”是指哪些規(guī)定？未予明確，一般應(yīng)指住建部的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》及其與財(cái)政部下發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》。
再如，《司法解釋（一）》第4條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。但，因?qū)υ擃悺胺欠ㄋ谩钡恼J(rèn)定及收繳程序規(guī)定不明確，實(shí)踐中鮮有收繳或收繳成功的實(shí)例。
立法的不明確，要求承辦法官不僅掌握相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋，還要了解與之相關(guān)的部門規(guī)章甚至其他各種規(guī)范性文件，無形中加大了案件的審理難度，進(jìn)而影響審判質(zhì)效。
2.高度依賴建設(shè)工程專業(yè)知識
《司法解釋（一）》第21條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，此為對工程承發(fā)包雙方存在“黑白”兩份施工合同的情況下，以哪份合同為結(jié)算工程款依據(jù)的處置規(guī)則。
但司法實(shí)踐中，除“黑白合同”情形外，還有多種原因?qū)е鲁霈F(xiàn)兩份以上施工合同的情形。如，工程發(fā)承包雙方串通招投標(biāo)，“先定后招”導(dǎo)致先后簽訂兩份施工合同，或雙方先簽一份合同僅為備案辦理施工許可證件使用，后另簽一份合同并約定此為雙方履行的合同等。這些情形下如何確定當(dāng)事人實(shí)際履行的合同，如何確定結(jié)算依據(jù)，立法并未予以明確，導(dǎo)致各地法院在審理中無明確法律依據(jù)可依，只能高度依賴建設(shè)工程專業(yè)知識及相關(guān)經(jīng)驗(yàn)來判斷。
3.新立法加大審理難度
合同相對性原則，是指合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，非合同當(dāng)事人不能訴請強(qiáng)制執(zhí)行合同。該原則起源于羅馬法，對現(xiàn)代大陸法系的債法影響巨大，如《法國民法典》第1165條規(guī)定“契約僅于締約當(dāng)事人間發(fā)生效力”①王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第262頁。。我國民法雖未對此明文規(guī)定，但在理論及實(shí)踐界，都將其視為債權(quán)自身性質(zhì)所決定的一種當(dāng)然原則。
然而，最高人民法院制定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋，對實(shí)際施工人的索款路徑做出了可突破合同相對性的規(guī)定。如，《司法解釋一》第26條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
因?qū)嵺`中爭議大、適用難度大，《司法解釋二》出臺前的征求意見稿的第24條，意圖弱化實(shí)際施工人索款路徑對合同相對性的突破，其一種意見是直接刪除突破合同性的規(guī)定，改為規(guī)定若實(shí)際施工人符合代位權(quán)條件的可行使代位權(quán)；第二種意見是雖保留突破合同相對性的規(guī)定，但將該處實(shí)際施工人的主體嚴(yán)格限定為勞務(wù)分包合同的實(shí)際施工人，并嚴(yán)格限定實(shí)際施工人的舉證責(zé)任，要求其舉證證明合同相對方（違法分包人）下落不明、喪失履約能力等。
但是，最終出臺的《司法解釋二》第24條，不但未弱化對合同相對性的突破，反而對其予以加強(qiáng)，最終規(guī)定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
誠然，上述規(guī)定對保護(hù)農(nóng)民工這一特殊群體的權(quán)益有較為重要的現(xiàn)實(shí)意義，但是，在債法領(lǐng)域，法律規(guī)范往往是為評價(jià)債權(quán)人、債務(wù)人雙方的訴辯而制定，而該立法規(guī)則既與合同相對性原則相悖，又試圖用一條法律規(guī)范調(diào)整實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人或分包人、發(fā)包人三者之間的法律關(guān)系，這必然會導(dǎo)致各地法院在利用該規(guī)則審理案件時(shí)，對如何對三方當(dāng)事人進(jìn)行舉證責(zé)任分配產(chǎn)生爭議，尤其是在其中兩方當(dāng)事人就某一事實(shí)的意見一致時(shí)，無法判其二者是否惡意串通損害第三方利益。特別是《司法解釋二》第24條進(jìn)一步明確，要求人民法院不僅要查清實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間的工程價(jià)款數(shù)額，還要查清轉(zhuǎn)包人或分包人與發(fā)包人之間的工程價(jià)款結(jié)算數(shù)額，一案中處理兩個(gè)法律關(guān)系，又加大了法院的審理難度。
4.虛假訴訟日益增多增加追責(zé)壓力
《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。據(jù)此，結(jié)合建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)為法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)受償順位低于消費(fèi)者不動產(chǎn)物權(quán)期待權(quán)，而優(yōu)于抵押權(quán)及其他普通債權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中，有些當(dāng)事人為排除抵押權(quán)人及其他普通債權(quán)人的權(quán)利，惡意串通，制造虛假訴訟。
此類虛假訴訟的主要表現(xiàn)形式為：一是虛構(gòu)施工主體，增加建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的受償主體；二是虛構(gòu)或惡意擴(kuò)大工程款結(jié)算數(shù)額，增加優(yōu)先受償權(quán)范圍，損害他人合法權(quán)益；三是在已超過六個(gè)月追償期而優(yōu)先受償權(quán)消滅的情況下，故意不做如實(shí)陳述和抗辯。此類虛假訴訟，在只有工程承、發(fā)包雙方當(dāng)事人參加的情況下，人民法院極難判斷。尤其是第二類，因工程款結(jié)算系工程承、發(fā)包雙方當(dāng)事人的自主行為，在承、發(fā)包雙方對結(jié)算數(shù)額一致認(rèn)可的情況下，法官即使懷疑雙方存在惡意串通的可能，一般也不能依照職權(quán)主動對結(jié)算額提起司法鑒定程序。
鑒于建設(shè)工程施工合同糾紛的前述特點(diǎn)，加之司法責(zé)任制改革下，法官只有進(jìn)入員額序列方能辦案，法官平均受案數(shù)增多，導(dǎo)致該類案件的審理難度進(jìn)一步增加。再加之錯(cuò)案終身負(fù)責(zé)制度的設(shè)置，又使法官的追責(zé)壓力增大。有些地方的法院甚至出現(xiàn)了法官寧愿轉(zhuǎn)崗也不愿審建設(shè)工程施工合同糾紛案件的現(xiàn)象。
三、設(shè)置調(diào)解仲裁前置程序提高建設(shè)工程施工合同糾紛審判質(zhì)效
（一）設(shè)置建設(shè)工程施工合同糾紛處置新機(jī)制勢在必行
如前所述，建設(shè)工程施工合同糾紛審理涉及的專業(yè)性強(qiáng)，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，涉及社會穩(wěn)定因素多，審判爭議大。鑒于審理難度和錯(cuò)案追責(zé)的雙重壓力，一些地方法院面對審限壓力、受案數(shù)壓力和虛假訴訟壓力，采取了各種各樣的應(yīng)對手段。
如，制度設(shè)置方面。有些地方法院，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件，創(chuàng)設(shè)預(yù)立案制度。即對該類起訴的案件，先不正式立案，而是在立案前進(jìn)行調(diào)解、處理管轄權(quán)異議和進(jìn)行司法鑒定，以緩解審限壓力。顯然，這種制度的設(shè)置，僅從形式上緩解了法院的審限壓力，但當(dāng)事人從起訴到結(jié)案的實(shí)際期限并未縮短，當(dāng)事人并未從中獲得任何程序利益。
再如，在案件具體處理方面。有些地方法院，面對真假難辨的建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟，先做裁定駁回起訴處理，待當(dāng)事人對裁定不服提起上訴，上級法院做出指令實(shí)體審理裁定后，再做實(shí)體審理，以減輕事后的錯(cuò)案追責(zé)壓力。顯然，這種處理方式僅是為獲得上級院對虛假訴訟責(zé)任的共同背書，無形中影響了司法權(quán)威。
面對以上困境，傳統(tǒng)的民事審判一二審制度已無法適應(yīng)司法責(zé)任制改革背景下建設(shè)工程施工合同矛盾糾紛化解的需要。設(shè)置一個(gè)全國統(tǒng)一的、全新的建設(shè)工程施工合同糾紛處置機(jī)制勢在必行，即專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁程序前置制度。
（二）專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)裁特殊民事糾紛有先例可循
在我國，對特殊民事案件在訴訟前由專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解和仲裁，已早有先例。
譬如，2008年5月1日開始施行的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。
再如，2010年1月1日起施行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》同樣規(guī)定：發(fā)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的，當(dāng)事人可以自行和解，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解。當(dāng)事人和解、調(diào)解不成或者不愿和解、調(diào)解的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁委員會申請仲裁。農(nóng)村土地承包仲裁委員會在當(dāng)?shù)厝嗣裾笇?dǎo)下設(shè)立。設(shè)立農(nóng)村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當(dāng)?shù)剞r(nóng)村土地承包管理部門承擔(dān)。
如前文所述，建設(shè)工程施工合同糾紛與勞動爭議糾紛和農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛相比，其特殊性及復(fù)雜性有過之而無不及，同樣可適用專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)裁處理。
（三）專業(yè)機(jī)構(gòu)化解建設(shè)工程施工合同糾紛有獨(dú)特優(yōu)勢
從機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置在對應(yīng)領(lǐng)域的行政主管部門之內(nèi)，譬如，勞動人事爭議仲裁委員會設(shè)置在勞動人事行政主管部門，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁委員會設(shè)置在農(nóng)村農(nóng)業(yè)行政主管部門。建設(shè)工程施工合同糾紛專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)設(shè)置在建設(shè)行政主管部門之內(nèi)，優(yōu)勢在于以下幾點(diǎn)：
1．信息掌握渠道優(yōu)勢。如前文所述，建設(shè)工程施工合同糾紛涉案主體諸多，建設(shè)單位、總包單位、分包單位、出借資質(zhì)單位、實(shí)際施工人、監(jiān)理單位、勘察設(shè)計(jì)單位等。該類糾紛直接進(jìn)入訴訟，一些主體下落不明，會給訴訟帶來極大不便。而專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門，建設(shè)行政主管部門對爭議主體信息的掌握因行業(yè)監(jiān)管而完備，會消除該類不便。
2．行政規(guī)章及政策掌握渠道優(yōu)勢。如前文所述，處理建設(shè)工程施工合同糾紛，不僅需要法律知識，更是高度依賴行政規(guī)章和相關(guān)政策。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門，對建設(shè)工程領(lǐng)域行政規(guī)章及相關(guān)政策的掌握渠道與法院相比更加暢通。
3．建設(shè)工程專業(yè)知識優(yōu)勢。如前文所述，處理建設(shè)工程施工合同糾紛，不僅需要法律知識，更是高度依賴建設(shè)工程專業(yè)知識。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門，仲裁人員對建設(shè)工程專業(yè)知識的掌握與法官相比優(yōu)勢明顯。
4．行政處罰震懾優(yōu)勢。根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，建設(shè)行政主管部門對無審批手續(xù)擅自開工、出借資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、串通降低工程質(zhì)量、不履行或遲延履行保修義務(wù)等違法行為具有行政處罰權(quán)。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門的行政處罰權(quán)，對建設(shè)工程施工合同各主體形成震懾，更有利于建設(shè)工程施工合同糾紛的化解。
5．資金監(jiān)管優(yōu)勢。目前我國實(shí)行建設(shè)行政主管部門監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放制度，如，2018年11月，廣西建設(shè)行政主管部門建筑農(nóng)民工實(shí)名制管理公共服務(wù)平臺上線試運(yùn)行，將實(shí)現(xiàn)對全區(qū)農(nóng)民工工資發(fā)放實(shí)時(shí)監(jiān)管，從根源上保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額發(fā)放。專業(yè)調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)依托建設(shè)行政主管部門的資金監(jiān)管權(quán)，更有利于建設(shè)工程施工合同糾紛的化解。
（四）專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)裁建設(shè)工程施工合同糾紛的預(yù)期效果
專業(yè)調(diào)解仲裁將更有利于當(dāng)事人權(quán)利實(shí)現(xiàn)和審判質(zhì)效的提高。
1.糾紛處理成本更低。如前所述，因建設(shè)工程施工工藝復(fù)雜、施工周期長，與其他類型合同相比，建設(shè)工程施工合同在履行中更容易存在變更，加之當(dāng)事人證據(jù)意識不夠強(qiáng)，大量的事實(shí)問題如質(zhì)量、結(jié)算價(jià)款等需要依據(jù)司法鑒定進(jìn)行，當(dāng)事人需要付出高額的訴訟費(fèi)用和鑒定費(fèi)用。而專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁，依托建設(shè)行政主管部門的行業(yè)監(jiān)管和建設(shè)工程專業(yè)知識，更加有利于引導(dǎo)當(dāng)事人舉證或主動調(diào)查取證，為當(dāng)事人節(jié)省訴訟費(fèi)用或司法鑒定費(fèi)用。
2.糾紛處理更快捷。如前所述，建設(shè)工程施工合同糾紛事實(shí)認(rèn)定困難，而專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁，依托建設(shè)行政主管部門的行業(yè)監(jiān)管和建設(shè)工程專業(yè)知識，更加有利于還原與糾紛有關(guān)的客觀事實(shí)。即使作出裁決后當(dāng)事人起訴，因經(jīng)過了專業(yè)仲裁審查，審判機(jī)關(guān)查明事實(shí)更加便捷，從而能把更多的精力放在法律適用的斟酌上，縮短審理周期，提高審判質(zhì)效。
3.更有利于仲裁裁決或判決的執(zhí)行。如前所述，建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)因行業(yè)監(jiān)管而對施工合同糾紛各主體的信息掌握渠道更暢通，更加能及時(shí)掌握當(dāng)事人住所、經(jīng)營狀況、資金狀況等影響仲裁裁決或判決執(zhí)行的信息，從而更有利于仲裁裁決或判決的執(zhí)行，更有利于當(dāng)事人合法權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。
綜上所述，專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解仲裁程序前置、裁審銜接機(jī)制，將會是適應(yīng)新時(shí)期司法責(zé)任制改革需要、行之有效的建設(shè)工程施工合同糾紛化解新模式，對保障當(dāng)事人合法訴訟權(quán)益，解決目前建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)踐中所遇困難、提高審判質(zhì)效具有重要意義，值得進(jìn)一步探索，并付諸實(shí)施。
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