網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋“嚴(yán)”在哪里？

王瑩

網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋與每一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至每一個網(wǎng)民密切相關(guān)，其影響與重要性不言而喻。圖/視覺中國

2019年10月25日，兩高出臺《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》）。這部3000多字的司法解釋與每一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至每一個網(wǎng)民密切相關(guān)，其影響與重要性不言而喻。

一言以蔽之，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》回應(yīng)了社會關(guān)切和群眾期待，明確了刑法規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪三個罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)，增加了這些罪名的可操作性及適用率，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與廣大網(wǎng)民提出了更加明確的責(zé)任與要求。

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪三個罪名，以期嚴(yán)密網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事法網(wǎng)、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。但由于對上述網(wǎng)絡(luò)犯罪條文某些規(guī)定的理解存在一些爭議，導(dǎo)致其適用情況不太理想，近年來理論界及司法實(shí)務(wù)界要求出臺司法解釋以激活上述罪名條款的呼聲越來越高。

此次《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》的出臺，可謂是應(yīng)時之需。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》“看點(diǎn)”頗多，界定了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍;拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全罪如同懸在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”;非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為全體網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)言論與行為設(shè)置了不可逾越的紅線;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪將嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)中間人。

誰是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”

刑法第二百八十六條之一與二百 八十七條之二均規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。

鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)種類繁多，且網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式及分類不斷推陳出新，為明確拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)罪的犯罪主體范圍，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》在第一條就界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范圍，其包括提供如下三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的單位和個人：第一類是網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計(jì)算、存儲、傳輸服務(wù);第二類是信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護(hù)、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù);第三類是利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。

上述三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅僅局限于單位，也包括個人，因此本罪的主體不僅限于經(jīng)許可及備案的合法門戶網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)平臺，也包括未經(jīng)許可的個人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。提供上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的單位和個人，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正的，具有本解釋所規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)或發(fā)生嚴(yán)重后果，都有可能構(gòu)成該罪。

值得注意的是，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》將利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)也劃入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范圍，意味著這些提供電子政務(wù)、公共服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺也受到刑法的規(guī)制，也可能成為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪的主體，實(shí)際上對其設(shè)定了與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相同的信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)。

由于政務(wù)、公共服務(wù)平臺信息高度真實(shí)、敏感且具有巨大商業(yè)價值，加之風(fēng)控措施相對較差，上述平臺信息保護(hù)形勢比較嚴(yán)峻。從近幾年地下數(shù)據(jù)交易的情況來看，交易量最高的數(shù)據(jù)往往是車主信息、博彩網(wǎng)站的注冊信息、高鐵乘客信息、開房信息、個人簡歷、銀行大客戶以及全國股民信息等。《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》將上述電子政務(wù)與公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范圍，無疑將有助于督促其履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)，加強(qiáng)風(fēng)控措施。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“達(dá)摩克利斯之劍”

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播，或致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果，或致使刑事犯罪證據(jù)滅失、嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)依法追究犯罪，或有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成本罪的前提條件。該罪名司法實(shí)踐中極少得到適用，“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的規(guī)定過于原則，難以把握。《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第二條、第三條對上述規(guī)定進(jìn)行了如下細(xì)化及限制：

其一，與《網(wǎng)絡(luò)安全法》第八條規(guī)定相銜接，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》指明了對信息網(wǎng)絡(luò)安全負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門為網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責(zé)的部門。

其二，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》規(guī)定了監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施的具體形式，須“以責(zé)令整改通知書或者其他文書形式”，限定于書面責(zé)令形式，澄清了此前責(zé)令形式“是否必須以書面形式，還是在可能造成重大網(wǎng)絡(luò)安全事故的緊急情形下也可以采取口頭方式”的爭議。

其三，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》規(guī)定了責(zé)令改正措施的內(nèi)容，必須有法律、行政法規(guī)依據(jù)，改正措施及期限應(yīng)明確、合理、現(xiàn)實(shí)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)具備按照要求采取改正措施的能力。其中將“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素”作為判斷其是否拒不改正的標(biāo)準(zhǔn)之一，這可以起到安全閥的作用，避免對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出超出其對信息網(wǎng)絡(luò)安全管控能力的要求，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者停止所有可能引起刑事責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)空間的寒蟬效應(yīng)，阻礙互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展及信息交流。

其四，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》劃定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪所要求的“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”以及“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”“其他嚴(yán)重情節(jié)”的具體標(biāo)準(zhǔn)，為該罪劃定了“起刑點(diǎn)”及區(qū)分一般行政違法行為與刑事犯罪的界限。

其中，“致使違法信息大量傳播”是指致使傳播違法視頻文件200個以上的，違法視頻文件以外的其他違法信息2000個以上的，向2000個以上用戶賬號傳播違法信息等情形;“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”參照《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，根據(jù)不同泄露信息的不同種類規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，對于行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息等高度敏感的信息起刑點(diǎn)是500條以上的，對于一般敏感信息如住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等起刑點(diǎn)是5000條以上，其他信息則為5萬條以上，以及信息泄露后造成他人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果、重大經(jīng)濟(jì)損失、嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序等情形;“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的”主要指造成危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、貪污賄賂犯罪案件四類重大案件的證據(jù)滅失、嚴(yán)重影響刑事訴訟程序等情形，這條規(guī)定無疑將倒逼網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對上述四類犯罪信息加大審查與證據(jù)信息保存力度，將上述工作作為刑事合規(guī)工作的重中之重。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)罪盡管較少適用，但對于網(wǎng)絡(luò)平臺的威懾力極大，有如懸在網(wǎng)絡(luò)平臺頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”，一旦落下，可能就是致命的。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》，一旦泄露信息被不法分子利用實(shí)施犯罪導(dǎo)致被害人死亡、重傷、精神失常或者被綁架等嚴(yán)重后果也可入罪。但網(wǎng)絡(luò)平臺的開放性延長了犯罪鏈條，犯罪分子隨時可能介入濫用泄露信息，而其何時濫用及如何濫用，網(wǎng)絡(luò)平臺是無法控制的。上述規(guī)定可能有以結(jié)果論罪之嫌，未免顯得過于嚴(yán)苛。

另外，這一罪名解釋的適用須考慮到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)生態(tài)復(fù)雜、犯罪鏈條深長的現(xiàn)實(shí)，不能在無法查清泄露信息源頭的情況下一律追究網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任。以電子商務(wù)為例，參與主體有店鋪經(jīng)營者、物流、第三方支付和銀行卡、網(wǎng)絡(luò)平臺以及推廣商、廣告商、數(shù)據(jù)服務(wù)商等，到底在哪個環(huán)節(jié)泄露公民信息有時難以確定。當(dāng)前個別用戶為利益主動提供甚至出售自己的個人信息、身份證件、銀行卡、手機(jī)卡的情況也不鮮見，但由于數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容和格式大都有明顯的某一平臺的識別性，在泄露源頭不清楚的情況下，監(jiān)管部門一概責(zé)令平臺改正不公正也不現(xiàn)實(shí)。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》要求，責(zé)令改正的措施要具體明確而現(xiàn)實(shí)，也對監(jiān)管部門切實(shí)履行監(jiān)管職責(zé)、轉(zhuǎn)變監(jiān)管觀念、提高監(jiān)管能力提出了要求，避免一般性地下達(dá)“責(zé)令限期整改”等空洞、抽象的行政命令。對于大型門戶網(wǎng)站、頭部企業(yè)來說，最為理想的情況是使得本罪成為永不落下的“達(dá)摩克利斯之劍”，為監(jiān)管部門提供監(jiān)管“牙齒”與武器，督促互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行規(guī)范的企業(yè)合規(guī)與風(fēng)控，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管部門與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的齊抓共管、良性互動，為網(wǎng)民創(chuàng)建一個清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。

劃定全體網(wǎng)民的紅線

當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)違法信息泛濫，電子論壇、電子商務(wù)平臺上充斥大量“重金求子”等詐騙信息，槍支刀具、“聽話水”、“麻醉藥”等違禁品銷售信息，以及“傳授開鎖方法”、“自制火藥”等傳授犯罪方法信息。上述信息為實(shí)施詐騙、故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸等暴力犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，便利了上述犯罪的發(fā)生，《刑法修正案（九）》設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將上述傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪行為，從源頭進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)違法犯罪信息治理，將刑法介入上述犯罪的時點(diǎn)提前。

根據(jù)刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，實(shí)施上述行為情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。但達(dá)到何種程度屬于情節(jié)嚴(yán)重，司法實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致法律適用不平等，有些非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案件僅作為行政違法行為處罰，有些按照處罰較重的詐騙罪等定罪處罰，少數(shù)案件以本罪處罰。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》進(jìn)一步明確非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的主觀目的、入罪標(biāo)準(zhǔn)及“發(fā)布信息”的含義。針對實(shí)踐中不法犯罪分子為了規(guī)避信息審查及屏蔽不發(fā)布直接違法信息內(nèi)容，而是發(fā)布信息鏈接、截屏或者發(fā)布網(wǎng)盤的訪問賬號、密碼等情形，司法解釋將利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務(wù)也解釋為“發(fā)布信息”。據(jù)此，發(fā)布信息不僅僅指發(fā)布詐騙、違禁品的文字、圖片、視頻等直接表述上述違法犯罪內(nèi)容的信息，也包括可以導(dǎo)引至上述信息內(nèi)容的鏈接、截屏、二維碼、賬號密碼等間接的導(dǎo)引路徑信息。

這種解釋是否超出了刑法第二百八 十七條之一“信息”的字面含義進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，以及這種解釋是否符合罪刑法定原則的要求，還有待于學(xué)界及司法實(shí)踐的探討。

據(jù)此，向群組成員數(shù)累計(jì)達(dá)到3000以上的通訊群組發(fā)送包含上述信息的鏈接、二維碼等或者在關(guān)注人員賬號數(shù)達(dá)到3萬以上的微博等社交網(wǎng)絡(luò)上張貼包含上述信息的鏈接、二維碼等，可能都會構(gòu)成本罪。該條規(guī)定無疑給人們利用社交媒體設(shè)定了發(fā)布鏈接、二維碼等信息內(nèi)容的原則與底線，即在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息不得涉及本條所規(guī)定的違法犯罪信息，無論是直接信息內(nèi)容還是間接的路徑導(dǎo)引信息。雖然本罪不是過失犯罪而是故意犯罪，但如果有可能知道其所發(fā)布的鏈接、二維碼、賬號密碼涉嫌詐騙、傳授犯罪方法等信息而未點(diǎn)擊確認(rèn)，也可能構(gòu)成間接故意形式的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

實(shí)踐中設(shè)立釣魚網(wǎng)站獲取用戶賬號密碼進(jìn)行詐騙的案例時有發(fā)生。2015年，胡某為實(shí)施詐騙活動的臺灣地區(qū)居民設(shè)立、維護(hù)專門用于實(shí)施違法犯罪活動的虛假“中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站，致使李某登錄虛假的“最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。鑒于金融機(jī)構(gòu)、國家機(jī)關(guān)網(wǎng)站被仿冒后被害人受騙風(fēng)險與損失程度都極大，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》對假冒國家機(jī)關(guān)、金融機(jī)構(gòu)名義設(shè)立網(wǎng)站采取零容忍態(tài)度，即使僅設(shè)立一個上述釣魚網(wǎng)站也構(gòu)成犯罪。

懲治黑灰產(chǎn)業(yè)中間人

網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性與擴(kuò)散性使得其日益成為犯罪的溫床，孕育了龐大而聯(lián)系松散、分工細(xì)化的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)上的犯罪嫌疑人無需互相接觸，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可為犯罪的實(shí)施提供技術(shù)支持與聯(lián)通。互聯(lián)網(wǎng)的聯(lián)通放大了犯罪的規(guī)模與效應(yīng)，也增加了司法機(jī)關(guān)偵查與證明犯罪的難度。

《刑法修正案（九）》增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、支付推廣等幫助行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪。但本罪在司法實(shí)踐中適用混亂，司法機(jī)關(guān)對于幫助者“明知”及被幫助者“實(shí)施犯罪”的理解不一，案件在偵查、起訴、判決界定司法機(jī)關(guān)適用罪名多不一致，顯示司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定性存在較大分歧，且改判率較大。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)幫助行為都按照處罰較重的詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪、侵犯公民個人信息等其他犯罪論處，僅有少部分案件以幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處。

此次《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》明確了上述問題。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺等經(jīng)監(jiān)管部門告知、接到舉報后仍不履行法定管理職責(zé)繼續(xù)提供服務(wù)屬于“明知”，司法判例中能夠確鑿認(rèn)定“明知”的大多屬于這種情形。

當(dāng)前色情、賭博、詐騙團(tuán)伙為逃避偵查，往往通過違反國家支付結(jié)算制度未經(jīng)許可、依托支付寶等第三方支付平臺的所謂“第四方平臺”層層轉(zhuǎn)賬、轉(zhuǎn)移資金，危害甚巨，為此公安機(jī)關(guān)近年加大對“第四方平臺”的查處力度。2019年1月，福建、北京、河北等地公安機(jī)關(guān)查處為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供資金通道的第四方支付平臺，抓獲犯罪嫌疑人42名。對于這種情形下的“明知”證明問題，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》明確將“提供服務(wù)交易價格或者方式明顯異常的”規(guī)定為具有明知，可謂是為收取高額“傭金”或“手續(xù)費(fèi)”的第四方支付平臺“量身定做”。

此外，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者專門提供用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的，或提供服務(wù)時頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施，或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的，或?yàn)樗颂颖鼙O(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的，就喪失了所謂“技術(shù)中立性”，無論是否對他人具體犯罪計(jì)劃有認(rèn)識，也視為明知情形。

例如，在互聯(lián)網(wǎng)銷售“改號軟件”提供“改號服務(wù)”便利他人實(shí)施犯罪活動，由于“改號軟件”具有任意更改顯示號碼、無法查找呼叫原號碼、隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)，國家已明令禁止銷售此類商品或提供此類服務(wù)的違法行為，即屬于上述情形，應(yīng)認(rèn)定具有對他人實(shí)施犯罪的明知，構(gòu)成本罪。

網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條上下游聯(lián)系松散，犯罪行為人之間往往素未謀面，具有所謂“非接觸性”特征，幫助者可能僅認(rèn)識到被幫助者的行為可能涉嫌犯罪，但具體該犯罪是否達(dá)到犯罪所要求的情節(jié)、數(shù)量要求，以及犯罪具體實(shí)施到何種階段及程度等往往并不了解。尤其是被幫助的下游犯罪行為人呈廣泛的區(qū)域分布，有些甚至身處國外，被幫助的犯罪行為未達(dá)到或者無法確定是否達(dá)到犯罪程度，是否影響幫助者構(gòu)成犯罪？

對這一此前存在廣泛爭議的問題，《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》給出了答復(fù)：確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任?！氨粠椭鷮ο髮?shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定。”該規(guī)定可以有效震懾為服務(wù)器設(shè)置在境外的淫穢色情網(wǎng)站提供寬帶接入、支付結(jié)算等服務(wù)的行為人，即使色情網(wǎng)站運(yùn)營者無法到案或者營利所得無法查清，也可以根據(jù)新的解釋定罪處罰。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》明確了哪些情況下可以認(rèn)定或推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對被幫助的犯罪行為具有明知，無疑將廓清實(shí)踐中的混亂認(rèn)識，提高該罪的適用率。該罪的懲治對象主要針對為淫穢、賭博網(wǎng)站及違禁品買賣的網(wǎng)站及個人提供信息傳輸支持與支付推廣等幫助的不法網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的黑灰產(chǎn)業(yè)“中間人”。

但也要注意到，過于寬泛的解釋及不區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者服務(wù)技術(shù)類型，可能導(dǎo)致誤傷合法提供網(wǎng)絡(luò)信息傳輸技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有不同的技術(shù)類型，對所傳輸?shù)男畔⒖刂婆c監(jiān)管的能力也各不相同。中國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》采納了網(wǎng)絡(luò)自動接入、自動傳輸、內(nèi)容緩存、信息存儲、搜索或鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類，并分別規(guī)定了不同的免責(zé)情形，司法實(shí)踐中“微信小程序案”和“阿里云案”等也承認(rèn)了并非所有網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者均具有相同的內(nèi)容管理義務(wù)。

從國際立法上來看，美國《數(shù)字千年版權(quán)法（DMCA）》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為短暫的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)通訊提供者、系統(tǒng)緩存提供者、信息存儲服務(wù)提供者和信息定位工具提供者，也分別規(guī)定責(zé)任豁免情形。

以德國《遠(yuǎn)程媒體法》為代表的歐盟也采取了類似的階梯式的責(zé)任限制，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任根據(jù)其對所傳輸信息的控制支配程度從網(wǎng)絡(luò)存儲、系統(tǒng)緩存到網(wǎng)絡(luò)接入依次降低。

一般來說，電信、寬帶公司等網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者對所傳輸?shù)男畔⒉贿M(jìn)行存儲，要求其對所有信息進(jìn)行實(shí)時監(jiān)控也不現(xiàn)實(shí)，如果因?yàn)槠湓诜?wù)過程中接到舉報反映其傳輸?shù)男畔缸镄畔⒍鴽]有及時處理或者停止服務(wù)就認(rèn)為其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪，可能打擊面過廣，過于擴(kuò)大了刑事可罰圈的范圍。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》細(xì)化刑法第二百八十六條之一至第二百八十七條之二網(wǎng)絡(luò)刑法條款，澄清理論及實(shí)務(wù)界對條文理解的爭議，向日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪亮劍。但如何在用戶、平臺之間進(jìn)行責(zé)任平衡，對網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)其類型功能進(jìn)行適度責(zé)任豁免，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪及黑灰產(chǎn)業(yè)的精準(zhǔn)打擊而不致扼殺互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與用戶行為活性，是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代立法者與司法者必須應(yīng)對的挑戰(zhàn)，也是值得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)界、網(wǎng)絡(luò)用戶及全社會關(guān)注與思考的時代話題。

（編輯：魯偉）