施工單位如何行使工程價款優(yōu)先權(quán)保護(hù)自身利益

羅毅，林如苗（云南天外天律師事務(wù)所 云南 昆明 650011）

藍(lán)紹鋒（中建七局西南公司 重慶 401120）

0 引言

1999年，《合同法》第286條確立的工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度。2002年最高院就上海高院的請示做了專門批復(fù)，即《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》。2004年，《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下司法解釋一）中規(guī)定了優(yōu)先受償權(quán)。2019年，《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）進(jìn)一步修改和細(xì)化優(yōu)先受償權(quán)，加強了優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)。

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，理論上爭論諸多，實踐中觀點紛呈，判例上不盡一致。從最需要保護(hù)的主體——施工單位的角度出發(fā)，不談理論，不言各派觀點，結(jié)合《司法解釋二》，從實用主義出發(fā)，不求言語專業(yè)，重在實用，以易于施工單位理解、應(yīng)用。

1 優(yōu)先受償權(quán)的精神

我國工程建筑行業(yè)，聚集了大批農(nóng)民工，他們?yōu)楦母镩_放，為城市的建設(shè)和發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)。然而由于諸多原因，導(dǎo)致工程款不能及時支付，甚至索要無門。如工程款不能及時支付，則眾多農(nóng)民工，生活無著，必將影響改革開放順利進(jìn)行。

人的生存權(quán)，高于一切，是故“工程價款優(yōu)先權(quán)”便在這一思想之下誕生。中國之工程價款優(yōu)先權(quán)，引進(jìn)于他國，有別于他國。其精神為二：第一，保護(hù)施工行業(yè)農(nóng)民工的權(quán)利；第二，保護(hù)建筑行業(yè)的健康發(fā)展。故優(yōu)先權(quán)的具體規(guī)定，均建立于此基礎(chǔ)之上。

2 權(quán)利主體——施工單位

《司法解釋二》第十七條明確，享有優(yōu)先權(quán)的主體是“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。

由此可知：第一，只有施工單位享有優(yōu)先權(quán)，其他建設(shè)主體，如勘測單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位等，均不享有價款優(yōu)先權(quán)。第二，分包人、實際施工人，不享有優(yōu)先權(quán)。

將會遇到的問題是，正在倡導(dǎo)和推行的EPC模式下，勘測、設(shè)計、施工單位作為一聯(lián)合體，再者一些大型施工企業(yè)，本身也具有相應(yīng)的資質(zhì)，EPC工程報價，作為一個整體報價，此種情形，難以清晰劃分勘測價款、設(shè)計價款、施工價款，優(yōu)先權(quán)是否仍然僅限于施工價款，《司法解釋二》未明確。依據(jù)設(shè)立優(yōu)先權(quán)之精神，以及便于審判工作，應(yīng)當(dāng)將EPC整個合同的價款視為一個整體進(jìn)行保護(hù)，即EPC工程價款整體均具有優(yōu)先權(quán)。

EPC總承包模式之下，既然價款應(yīng)當(dāng)作為一個整體，享有優(yōu)先權(quán)，那么應(yīng)當(dāng)如何行使，則是將會遇到的另一問題。此時，優(yōu)先權(quán)是可以分別由EPC承包合同的各個承包主體單獨行使，還是由全體承包人共同行使，或者由聯(lián)合體責(zé)任方（牽頭方）行使，有待司法實踐探索。

無論由誰行使，均應(yīng)當(dāng)以整個EPC合同款項為權(quán)利整體，不得僅就勘測價款、設(shè)計價款、施工價款分別行使，否則有違整體保護(hù)之意義，既然能夠清晰區(qū)分勘測價款、設(shè)計價款、施工價款，則必然只得就施工部分對應(yīng)價款行使優(yōu)先權(quán)。

3 優(yōu)先權(quán)的權(quán)利界線

建設(shè)工程價款適用優(yōu)先權(quán)，自不待言。然而裝修工程如何適用，則需要視具體情況而定。

裝飾裝修工程發(fā)包人就是建筑物所有人的，則施工單位享有優(yōu)先權(quán)。反之，不享有優(yōu)先權(quán)。

原因何在？因為工程價款優(yōu)先權(quán)是以“對工程折價或者拍賣，取得的價款中優(yōu)先受償”的，如果裝飾裝修發(fā)包人與建筑物所有人不一致，則無法單獨就裝飾裝修部分進(jìn)行折價或者拍賣，因為裝飾裝修不具有獨立的使用價值，是依附于建筑物的。

工程價款優(yōu)先受償權(quán)，只適用于工程價款本身，不適于違約金、利息等。

工程價款優(yōu)先受償權(quán)，僅及于所完成的工程實體折價或者拍賣的價款，不及于發(fā)包人土地之價款。

4 優(yōu)先受償權(quán)的期限

優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月。6個月的期限，不以任何客觀原因或者主觀原因而改變。通過合同約定縮短或者延長期限的，約定無效。

5 優(yōu)先權(quán)的起算點

5.1 確定起算點的法律規(guī)定

優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，起算點是“自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”，而何時是“應(yīng)當(dāng)給付之日”，爭議較多，確定較為復(fù)雜。為平息紛爭，《司法解釋一》第18條明確：“當(dāng)事人對付款沒有約定或者約定不明的，下列時間視為付款時間：

（1）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。但是，司法實務(wù)中，不少案例表明，各地法院對發(fā)包人應(yīng)付工程價款之日，也依然認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，表現(xiàn)在判決書中對“訴訟時效起算點”認(rèn)定的不同。

為方便施工單位應(yīng)用，在《司法解釋一》的基礎(chǔ)之上，結(jié)合工程糾紛與訴訟實踐，進(jìn)一步細(xì)化，以供參考。

5.2 約定了付款日期的情形

工程價款雙方已經(jīng)結(jié)算的，如果在合同中或者結(jié)算書中，或者結(jié)算之后，雙方明確約定了給付日期的，則以約定的日期為起算點。但是如果約定了結(jié)算價款分期給付的，如何確定“起算點”，則爭議必然甚多。

筆者認(rèn)為，如基于充分保護(hù)施工人的利益出發(fā)，則應(yīng)當(dāng)以約定的最后一期給付日期為起算點；但如約定的最后一期支付在結(jié)算之后時間過長，則將會傷害其他權(quán)利人之利益。為了兼顧施工承包人和他人利益，如何處理方顯得當(dāng)，有待實踐考量。施工單位應(yīng)當(dāng)關(guān)注《司法解釋二》實施之后的判例，以便知曉不同省份、區(qū)地的實際審判狀況。

約定了付款期限的，如果約定的期限過長，最好及時起訴，益處有二：

（a） 避免起訴過晚，工程糾紛案件審理時間很長，執(zhí)行時候，發(fā)包人已經(jīng)無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

（b） 避免不同審判人員對起算點的認(rèn)識不同，判決對施工單位不利。

約定分期支付工程價款的，如果最后一期給付時間過長的，則最好在第一期給付日期之后的6個月內(nèi)起訴。原因與上相同。

5.3 完成結(jié)算沒有約定給付日期的情形

此種情形，與結(jié)算完成，沒有約定給付期限時，對訴訟時效的爭議一樣，各地法院判決相差很大。一種觀點認(rèn)為，從結(jié)算完成之日，開始計算訴訟時效。另一種觀點認(rèn)為，由于沒有約定給付時間，而實踐中，結(jié)算完成之后，工程余款總是不定期支付的，參照民間借貸的規(guī)則，訴訟時效應(yīng)當(dāng)沿用最長時效。如果發(fā)包人拒絕給付的，以拒絕之日為起算點。

為了有利于施工單位保護(hù)權(quán)利，避免不同觀點造成優(yōu)先權(quán)得不到保護(hù)，施工單位應(yīng)當(dāng)于結(jié)算完成之后的6個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。

5.4 長期不能完成結(jié)算的情形

合同雙方長期不能完成結(jié)算的，按照下列方法確定工程價款應(yīng)當(dāng)給付日。

具體為：第一，工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自占用、使用的，視為工程已經(jīng)移交。發(fā)包人擅自占用、使用之日為應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日。但發(fā)包人僅僅占用、或者使用了其中一小部分的，不能視為工程已經(jīng)移交。第二，工程經(jīng)過驗收，尚未移交，施工承包人提交結(jié)算文件的，提交結(jié)算文件之日，為應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日。第三，工程未移交，也未提交結(jié)算文件的，則起訴之日為應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日。

注意：雙方對工程價款存在爭議的，進(jìn)行造價鑒定的，鑒定完成之日，僅僅是確定了工程價款的具體金額之日，而不是法律上的“應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日”。不少人，甚至法官、律師，對此種情形，容易存在錯誤認(rèn)識：認(rèn)為鑒定作出之日為應(yīng)當(dāng)給付之日。

5.5 工程中途停建的情形

不可抗力造成建設(shè)工程中途停建的，雙方常常沒有嚴(yán)格的工程移交手續(xù)，難以確定工程是否已經(jīng)移交，同時發(fā)包人也可能拒收結(jié)算文件，或者根本找不到發(fā)包人遞交結(jié)算文件的，以起訴之日為應(yīng)當(dāng)給付之日。

5.6 解除合同的情形

違約造成建設(shè)工程施工合同解除的，工程價款應(yīng)當(dāng)給付日期，與工程中途停建相同。

5.7 質(zhì)保金

發(fā)包人應(yīng)當(dāng)退還質(zhì)保金之日，為應(yīng)當(dāng)給付價款之日。

5.8 注意事項

優(yōu)先權(quán)的存在，是以施工合同內(nèi)容，即工程建設(shè)完成，或者雖然尚未完成但是無法繼續(xù)進(jìn)行為客觀條件的，故對于施工過程中的“進(jìn)度款”、“結(jié)點支付款”等爭議，若雙方合同尚在繼續(xù)履行過程中，則施工承包人不得主張工程價款優(yōu)先權(quán)。原因為，施工合同繼續(xù)履行之中，雙方的權(quán)利義務(wù)處于變動之中，不能確定發(fā)包人最終欠付施工單位多少工程價款，也難以確定最終工程質(zhì)量是否符合合同要求。

6 合同效力及工程質(zhì)量對優(yōu)先權(quán)的影響

6.1 合同效力對優(yōu)先權(quán)的影響

施工合同無效，是否享有優(yōu)先權(quán)，一直爭論不休?！端痉ń忉尪访鞔_：合同無效，仍然享有工程價款優(yōu)先權(quán)。施工合同無效的原因較多，雖然合同無效，并不否認(rèn)優(yōu)先權(quán)的存在，但是可能導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)無法實現(xiàn)。例如，建設(shè)工程本身違反規(guī)劃、占用河道等，工程依法應(yīng)當(dāng)拆除的。對于因為施工單位不具備相應(yīng)資質(zhì)、掛靠等造成的合同無效，并不影響優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)。

6.2 工程質(zhì)量對優(yōu)先權(quán)的影響

享有工程價款的前提，是工程質(zhì)量合格，故工程質(zhì)量不合格，則當(dāng)然談不上工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這在《司法解釋二》中已經(jīng)明確。

然而，工程質(zhì)量合格，是以雙方合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，還是以國家標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，《司法解釋二》未予明確。

第一，合同約定的標(biāo)準(zhǔn)高于國家標(biāo)準(zhǔn)：在工程實踐中和司法實務(wù)在，一般認(rèn)為施工結(jié)果符合國家標(biāo)準(zhǔn)，即表明工程滿足安全性要求，應(yīng)當(dāng)可以通過驗收。即使部分指標(biāo)不符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求，但是經(jīng)過論證（一般由原設(shè)計機構(gòu)）能夠滿足安全、使用功能的，則“可以認(rèn)為合格”。法院一般會判決適當(dāng)減少工程價款。例如浙江某學(xué)校，施工單位未能嚴(yán)格控制質(zhì)量，層高嚴(yán)重偏低，偏差值超出國家標(biāo)準(zhǔn)允許值，無法通過竣工驗收，法官認(rèn)為：層高偏差超過國家標(biāo)準(zhǔn)要求，但安全性滿足要求，不影響正常使用，建設(shè)方應(yīng)當(dāng)支付工程價款，但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少價款，從而做出了判決。應(yīng)當(dāng)注意的是，個別法官可能直接認(rèn)為不符合合同標(biāo)準(zhǔn)即為不合格，因此認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)支付工程價款的情形。故施工單位應(yīng)當(dāng)重視質(zhì)量，避免損失。

第二，如果合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，低于國家標(biāo)準(zhǔn)的，特別是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的，則即使符合質(zhì)量符合合同要求，也由于違反國家標(biāo)準(zhǔn)，視為質(zhì)量不合格。由于質(zhì)量違反規(guī)定，特別是違反強制性規(guī)定時，施工單位無法實現(xiàn)工程價款優(yōu)先權(quán)，因為不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，特別是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的建筑，不應(yīng)當(dāng)折價或者拍賣，而優(yōu)先權(quán)的受償是以“折價或者拍賣的價款”為支付的。

7 優(yōu)先權(quán)的行使方式

施工單位直接對發(fā)包人發(fā)出通知、催告、協(xié)商折價、并且言明享有優(yōu)先權(quán)，是否可視為屬于行使優(yōu)先權(quán)的行為，存在爭議。起訴之后，在法院主持之下做出的調(diào)解書中是否能夠確定優(yōu)先權(quán)，以及調(diào)解書中確定的優(yōu)先權(quán)是否有效，仍存爭議。為安全起見，施工單位最好通過判決書確定工程價款優(yōu)受償權(quán)，以避免在執(zhí)行過程中，他人提出執(zhí)行異議，阻卻施工單位優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)。

訴訟中，施工承包人未提出優(yōu)先權(quán)的請求，則案件案理時，審判人員不對是否享有優(yōu)先權(quán)進(jìn)行審理，判決書中言及優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)的期限僅為6個月，工程糾紛案件審理期限往往很長，等到執(zhí)行時候才提出優(yōu)先權(quán)申請，則已經(jīng)超過優(yōu)先權(quán)的行使期限。這一問題，施工承包人應(yīng)當(dāng)特別注意。

8 民工工資是否享有優(yōu)先權(quán)

施工承包人，不會因為自己的人員工資，包括民工的工資，單獨對發(fā)包人提起訴訟，而是提起工程價款訴訟，因為工資當(dāng)然已經(jīng)包括于工程價款之中。

單獨提起工資訴訟的，往往為勞務(wù)分包人、實際施工人，或者是勞務(wù)人員個人。過去，不少法院支持工人享有“工資優(yōu)先權(quán)”，因為工資為工程價款的一個組成部分。

《司法解釋二》第17條，將享有優(yōu)先權(quán)的主體限于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，從而排除了“分包人”、“實際施工人”，當(dāng)然也就排除了分包人和實際施工人的工資。分包人、實際施工人中，農(nóng)民工數(shù)量最多，如此規(guī)定，有違工程價款優(yōu)先權(quán)設(shè)立之精神。預(yù)計《司法解釋二》實施之后，最高院或者各地高院將會以判例形式解決這一問題。

另一問題是，施工承包人中的各種“班組”或者承包人直接顧用的本企業(yè)之外的人員，特別是農(nóng)民工，是否直接可以自己的名義，就工資問題起訴發(fā)包人，進(jìn)而享有工資優(yōu)先權(quán)，仍然是今后需要明確的問題。我們認(rèn)為，民工應(yīng)當(dāng)可以以自己的名義起訴發(fā)包人，而且工資享有優(yōu)先權(quán)，因為工資是承包人工程價款中的一部分。否則，如果承包人惡意不起訴發(fā)包人，則農(nóng)民工的工資就可能無法通過訴訟獲得。

依據(jù)《司法解釋二》，只是“施工承包人”對發(fā)包人享有優(yōu)先權(quán)。承包人的民工、分包人、實際施工人，是否對施工承包人享有工資優(yōu)先權(quán)，以及分包人的民工是否對分包人享有工資優(yōu)先權(quán)，均未作規(guī)定。依據(jù)工程價款優(yōu)先權(quán)的設(shè)立目的，應(yīng)當(dāng)分別對施工承包人、分包人享有工資優(yōu)先權(quán)。才能保護(hù)廣大農(nóng)民工的利益。

9 材料商的材料款是否享有優(yōu)先權(quán)

就設(shè)立工程價款優(yōu)先受償權(quán)的精神而言，材料商的材料價款不應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先權(quán)。但商品混凝土具有特殊性。

其一，混凝土過去一直是施工承包人在施工現(xiàn)場邊拌和邊使用的，混凝土不能簡單視為一般建筑材料，其屬于一種過渡性的、臨時性的、不能儲存的材料?；炷恋陌韬蛯嶋H上屬于一個施工環(huán)節(jié)，只不過由于城市環(huán)保的要求，較大的城市不再允許施工單位在城中自己拌和混凝土，這才促使混凝土拌和從施工的工程環(huán)節(jié)中分割出去，由第三人生產(chǎn)，從而形成了商品混凝土。其二，落后或者邊遠(yuǎn)的地區(qū)，仍然是承包人自行拌和混凝土。其三，野外工程，比如公路、水利、水電站等工程，混凝土為施工承包人自行拌和，是整個施工環(huán)節(jié)中不可缺少的一個組成部分。其四、商品混凝土行業(yè)，實際上是建筑施工行業(yè)的一個分支，商品混凝土企業(yè)納入住建部門管理，由住建部門評定相應(yīng)的資質(zhì)，資質(zhì)系列屬于施工企業(yè)系列。

由上可知，商品混凝土企業(yè)為施工企業(yè)。如果商品混凝土由承包人直接采購，則可視為“工序分包”。如果由發(fā)包人直接采購，則可視為特定工序承包，此時即為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。

視為分包的，依據(jù)《司法解釋二》不對發(fā)包人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人享有優(yōu)先權(quán)。

視為特定工序承包的，依法應(yīng)當(dāng)對發(fā)包人享有工程價款優(yōu)先權(quán)。

10優(yōu)先權(quán)對施工單位的特殊保護(hù)作用

工程價款優(yōu)先權(quán)，對施工單位具有重要保護(hù)作用，主要體現(xiàn)在以下幾方面。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》明確了工程價款優(yōu)先的具體情形：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。

優(yōu)先于銀行和他人抵押權(quán)：發(fā)包人，尤其是房地產(chǎn)商，其土地、房產(chǎn)往往在工程完工之前，就已經(jīng)抵押給銀行和他人。工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可以排除抵押權(quán)，而優(yōu)先受償。更能排除其他普通債權(quán)，從而保護(hù)了施工單位的工程價款得到清償。

能夠有條件地對抗商品房“消費者”的權(quán)利：商品房如果已經(jīng)出售，但是對于只交了一小部分房款的，均可以通過折價或者拍賣，扣除已經(jīng)交納的房款之后，施工單位享有優(yōu)先受償。

對于非消費性的商品房，例如酒店、寫字樓，則工程價款仍然具有有優(yōu)先性。對于不是為生活居住，而是為炒房購買的住房，不應(yīng)當(dāng)視為“商品房消費者”，所以工程價款仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。對于性質(zhì)上不能折價處理或者拍賣的工程或者房屋，例如政府辦公樓、醫(yī)院、公立學(xué)校、市政工程等，則不能通過折價或者清償工程價款，但是如果一旦具備折價或者拍賣條件的，例如醫(yī)院改為他用，不再作為醫(yī)院用房的，則工程價款依然享有優(yōu)先權(quán)。

11結(jié)語

工程價款優(yōu)先受償權(quán)，雖然法律規(guī)定尚有諸多不明確之處，各地法院判決也不盡相同，但是對施工單位卻仍然具有重要保護(hù)作用。施工單位應(yīng)當(dāng)對其給予重視，存在工程價款給付不能之慮時，應(yīng)當(dāng)及時提起訴訟，同時在訴訟中主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，避免勝訴之后，仍然不能執(zhí)行到工程價款。