論我國訴訟調(diào)解制度保障體系的完善

李樹訓 冷羅生

摘 要：我國的訴訟調(diào)解制度已貫穿整個訴訟流程，如何保障訴訟調(diào)解當事人因一方“反悔”而受損的合法權(quán)益，是衡量訴訟調(diào)解制度完善與否的關(guān)鍵要素。事實上現(xiàn)有保障體系尚存諸多不足：權(quán)利保護不周與救濟機制限縮沖突;調(diào)解救濟體系與裁判保障機制分化;調(diào)解協(xié)議約定與調(diào)解效力規(guī)定對立等。究其原因主要是我國訴訟調(diào)解制度發(fā)展路徑異化;缺乏制度救濟機制?；诖?，應(yīng)在維護原告真實權(quán)益基礎(chǔ)上，允許當事人保留恢復(fù)訴訟的權(quán)利;促使訴訟調(diào)解制度回歸司法理性;完善配套措施，以制度激勵方式獲取當事人的調(diào)解意向，解除當事人的后顧之憂，并消除訴訟調(diào)解與法院裁判間救濟方式的差別。

關(guān)鍵詞：訴訟調(diào)解;保障體系;真實權(quán)益;調(diào)解意向

中圖分類號： D915?????文獻標志碼：?????文章編號：1009-055X（2019）04-0072-09

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.04.008

經(jīng)過多次改革，我國訴訟調(diào)解制度已經(jīng)相對完善，自起訴至庭審，自一審、二審至再審，訴訟調(diào)解制度貫穿整個訴訟流程，而且在司法實踐中選用訴訟調(diào)解方式解決爭議的當事人愈發(fā)增多，調(diào)解結(jié)案率隨之相應(yīng)上升。“從目前各媒體對法院高調(diào)解結(jié)案率的報道來看，當下法院調(diào)解結(jié)案率基本在60%以上，甚至更高?！盵1]32與高調(diào)解結(jié)案率事實相對，“近年來的訴訟調(diào)解實踐表明，人們所預(yù)想的‘案結(jié)事了的制度優(yōu)勢并未出現(xiàn)，相反，調(diào)解案件呈現(xiàn)出高反悔率、高申請再審率和高進入強制執(zhí)行率的‘三高態(tài)勢”[2]110?！叭摺鼻樾蔚某霈F(xiàn)勢必對調(diào)解制度的持續(xù)健康發(fā)展帶來其他挑戰(zhàn)，應(yīng)當如何應(yīng)對這種挑戰(zhàn)，是值得學界和實務(wù)界重點關(guān)注的問題。本文擬將從訴訟調(diào)解制度保障體系存在的具體問題入手，探究其成因，并提出完善我國訴訟調(diào)解制度保障體系的建議，為《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）及相關(guān)司法解釋對民事調(diào)解制度的進一步完善提供參考。

一、現(xiàn)有訴訟調(diào)解制度保障體系中存在的問題

在我國民事訴訟制度中，法院一直實行的是民事裁判與訴訟調(diào)解雙軌并行機制，雖然兩者的主次輕重地位在不同時期有所不同，但在法律效力上保持同等待遇。通過比較兩者在法律體系中的具體規(guī)定，并查閱中國裁判文書網(wǎng)上已公布的民事調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)其存在如下問題：

（一）權(quán)利保護不周的現(xiàn)實與調(diào)解救濟機制限縮的沖突

1.當事人權(quán)利易受侵害

（1）訴訟調(diào)解過程中。理論上訴訟調(diào)解作為一種便宜靈活的糾紛解決方式，最大程度尊重了當事人對于糾紛的自主處分權(quán)。但是，“有的當事人利用調(diào)解拖延時間，轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)。有的存在有虛假訴訟行為，利用調(diào)解進行虛假訴訟，制造虛假債務(wù)，將自己所有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至他人名下，以規(guī)避對合法債權(quán)的履行?！盵3]此外，“訴訟實務(wù)中大量的虛假訴訟案件是以調(diào)解方式結(jié)案的”[4]67。不能否認，在司法裁判當中同樣可能遭遇惡意訴訟和虛假訴訟現(xiàn)象，但訴訟調(diào)解因欠缺充分的程序保障和司法權(quán)威震懾，債務(wù)人更易滋生反悔、敷衍等不良心理。除當事人惡意進行訴訟調(diào)解之外，當事人可能會因為調(diào)審合一的模式產(chǎn)生“訴訟調(diào)解‘合意貧困化現(xiàn)象”[5]91。尤其是在采用“背靠背”的調(diào)解模式中，信息的不對稱易使當事人陷入“囚徒困境”，被動選擇妥協(xié)。事實上，關(guān)于調(diào)審合一模式的弊端，多為學者詬病。因此，在具體調(diào)解過程中，當事人的權(quán)利可能遭受來自對方當事人和法院的雙重侵害，具有從制度上加以保障的現(xiàn)實需要。

（2）調(diào)解協(xié)議形成中。在檢索中國裁判文書網(wǎng)時發(fā)現(xiàn)，為保證糾紛解決的徹底性，當事人通常會在調(diào)解協(xié)議中加上“再無其他糾紛”“其他無爭議”“協(xié)議未盡事宜，互不追究”等類似句式（詳見表1通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，為保證數(shù)據(jù)的豐富性和代表性，抽取2016年度調(diào)解書作為樣板，2017—2018年度數(shù)據(jù)相對較少。因數(shù)據(jù)有限，僅作為參考。 ）。筆者抽取2016年度共計180份調(diào)解書（網(wǎng)上較少調(diào)解書），經(jīng)初步統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)基層法院存在類似條款約60%，中級人民法院約占61.1%，高級人民法院和最高人民法院也存在類似情況。雖然這些類似條款或許能夠滿足當事人徹底解決糾紛的期望，但因缺乏語言表述上的嚴謹性，在司法語境中可能會起到適得其反的效果。例如在原告陳全訴被告黃耀樟、天安財產(chǎn)保險股份有限公司陽江中心支公司機動車交通事故責任糾紛一案詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2016）粵1721民初1496號。

中，雙方達成“原告陳全不得再就本案交通事故糾紛向被告黃耀樟、天安財產(chǎn)保險股份有限公司陽江中心支公司主張任何賠償責任”的協(xié)議內(nèi)容，如果事后病情變化產(chǎn)生后續(xù)治療費用，該約定條款的效力可能會直接阻礙受害方當事人繼續(xù)獲得司法救濟的機會?，F(xiàn)有法律法規(guī)賦予調(diào)解結(jié)案的當事人救濟渠道相對有限，而不適當?shù)膮f(xié)議條款反而會進一步增加其救濟難度。

（3）調(diào)解協(xié)議達成后。訴訟調(diào)解制度備受信賴的原因之一是期待對方主動履行給付義務(wù)，為此可以避免“執(zhí)行難”問題。雖然調(diào)解過程中不可避免地存在利益的讓步（主要是金錢和時間方面），如果通過付出一定成本之后，能換取爭議處理的及時性和便捷性，于當事人而言，應(yīng)該是一種相對滿意的糾紛解決方式。然而現(xiàn)實并非如此。據(jù)統(tǒng)計，某法院“合同案件的調(diào)解反悔率高達60%，權(quán)屬類案件的調(diào)解反悔率亦達52%”[6]60。當然高反悔率形成的原因或許存在多種可能，但是無一例外反悔結(jié)果必然會對另一方當事人的期待利益產(chǎn)生嚴重影響。對此，申請強制執(zhí)行成為減少損失的唯一辦法，但“執(zhí)行難”向來是一件頗為頭疼和煩瑣的事情，難以保證執(zhí)行的效益。在執(zhí)行過程中可能遇到“有財產(chǎn)可供執(zhí)行而不能得到及時、全部執(zhí)行，被執(zhí)行人抗拒或規(guī)避執(zhí)行、轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)、逃廢債務(wù);法院執(zhí)行手段匱乏、執(zhí)行措施不力或出現(xiàn)消極執(zhí)行、拖延執(zhí)行，以及有關(guān)人員或部門干預(yù)執(zhí)行等情形”[7]71。即使執(zhí)行順利，所獲收益也會因付出不必要的時間成本和情感損失致使其所得有限。如此所謂的“妥協(xié)”和退讓反而成為一種選擇失誤，而對方當事人可以因此而謀利?？傊熬头ㄔ赫{(diào)解制度本身而言，大量調(diào)解書進入強制執(zhí)行可能會造成致命的傷害，因為它會顛覆調(diào)解的‘比較優(yōu)勢，重挫法院調(diào)解的預(yù)期目標”[8]53。

2.申請再審“入口”狹窄

與當事人權(quán)利易受侵害的事實相對，《民訴法》及相關(guān)司法解釋雖然對生效民事調(diào)解書設(shè)置了救濟途徑，但規(guī)定的“入口”狹窄，當事人僅能通過申請再審以維護自身權(quán)益。依據(jù)《民訴法》第二百零一條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審?！痹賹徸鳛橐环N特殊救濟方式，需保證啟動的嚴肅性，以保證裁判文書的既判力和維持訴訟程序的安定?！皬某绦蛑贫葮?gòu)建和適用基本原則方面來看，再審作為特殊性、例外性的救濟機制 ，應(yīng)當遵循比例原則、利益權(quán)衡原則、有限糾錯原則、窮盡其他救濟原則等基本綱領(lǐng)?！盵9]196故在現(xiàn)實適用當中，對于當事人申請再審的條件審查和控制相對嚴格。此外，與以裁判形式結(jié)案而申請再審的條件相比《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;（三）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的……，法律上將“違反自愿”和“違法”作為啟動再審的兩把鑰匙，因規(guī)范自身的模糊性，其具體的內(nèi)涵指向并非通俗易懂和清楚明白，也缺乏標準示例提供參考。雖然2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》）第十二條內(nèi)容做出了相對具體的解釋：侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益或者違背當事人真實意思等其它“違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定”的情形，但因“國家利益”“公共利益”等概念固有的抽象性，致使該解釋欠缺實質(zhì)性內(nèi)容仍舊難以明晰其具體旨意。故在具體審查中主要依靠法官自由裁量，增加了救濟的不確定性。

綜上，在訴訟調(diào)解當中，債權(quán)人的權(quán)利存在較大的受損風險，然而現(xiàn)有法律體系中并未設(shè)立與“高風險”事實相應(yīng)的權(quán)利救濟渠道，對立關(guān)系背后間接映射出不相對稱的立法格局和利益博弈。

（二）調(diào)解救濟體系與裁判保障機制分化

在立法上，雖然民事調(diào)解書與判決書具有同等法律效力，但在生效后具體救濟機制的規(guī)定上，兩者存在差別待遇。

1.新的事實

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第二百四十八條規(guī)定：“ 裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。”依據(jù)其立法旨意和文義解釋，顯然并未將調(diào)解結(jié)案納入再次起訴的行列當中。訴訟調(diào)解是一種當事人自主解決糾紛的方式，調(diào)解書具有終結(jié)訴訟程序的法定效力，如果當事人可以任意推翻調(diào)解協(xié)議的約定，不僅會動搖訴訟秩序的安定性，侵犯對方當事人的期待利益，同時也會損耗司法資源，但允許裁判后再次訴訟，同樣存在相同的弊端，故不能成為區(qū)別待遇的理由。筆者認為，裁判和調(diào)解共同作為司法權(quán)威的“輸出品”和“代表作”，在情理和邏輯上應(yīng)該一視同仁，即使存在偏向，也應(yīng)當是傾向于在程序保障上“先天不足”的訴訟調(diào)解制度。

此外，實踐中部分案件因涉及金額較大，雙方通常約定采用分期付款形式，還款期限相對較長，故發(fā)生意外的可能性隨之增加。例如，債務(wù)人過世引起的后續(xù)糾紛，債務(wù)單位被收購兼并而新組建主體或者接收單位否認之前債務(wù)，多個被告依調(diào)解協(xié)議應(yīng)承擔連帶責任但結(jié)案后相互推諉等各種情形，如果將其排除在“新的事實”范圍之外，一方當事人可能就此喪失司法救濟的機會。

2.訴訟請求

依據(jù)《民訴法》第二百條第十一項規(guī)定，“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，當事人可以申請再審。同時《民訴法解釋》第三百二十六條規(guī)定，在第一審程序中當事人已經(jīng)提出的訴訟請求而法院未做審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?？梢哉f，訴訟請求是案件當事人在訴訟的“場域”進行博弈和爭辯的動力和目標，也是衡量訴訟成敗的關(guān)鍵因素，于當事人而言，遺漏訴訟請求意味著其部分實體權(quán)益未獲得任何有效的救濟，故立法上選擇加以慎重對待，而且要求保證其審級利益。

在以程序嚴謹和規(guī)范著稱的司法審判當中尚存在遺漏訴訟請求的可能，在靈活和任意性相較普遍的調(diào)解程序中自然難以完全避免，而且發(fā)生的概率相對較大，尤其在給付之訴中，多項請求可能僅整體換算或者折算為給付總數(shù)，不再具體細分子項請求（如本金和利息的區(qū)別等）。在訴訟調(diào)解中遺漏了部分請求應(yīng)如何挽救，作為訴訟調(diào)解制度主要法律淵源的《民訴法》《民訴法解釋》以及《調(diào)解規(guī)定》中并沒有任何相應(yīng)的規(guī)定。相比之下，訴訟調(diào)解與司法裁判的差別待遇可見一斑，雖然這種立法空白的現(xiàn)象并非罕見，但應(yīng)予以應(yīng)有的重視。

（三）雙方協(xié)議約定與調(diào)解效力規(guī)定對立

《民訴法》第一百七十二條規(guī)定：“上訴案件調(diào)解達成協(xié)議，應(yīng)當制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷?！币来艘?guī)定，二審中雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議后，原審法院已經(jīng)做出的判決即會失去法律效力。在肯定調(diào)解書效力的同時顯示出兩者間存在一種非此即彼的對立關(guān)系，如此可以避免矛盾裁判的結(jié)果，保證司法的公信力，而且具有方便執(zhí)行的積極意義。僅從理論上分析，其規(guī)定確實符合邏輯理性并應(yīng)獲得普遍遵守和執(zhí)行。但在實踐當中，原審判決并未就此完全喪失法律意義，其依然擁有相應(yīng)效力并發(fā)揮著截然不同的兩種功能。

（1）執(zhí)行依據(jù)。在檢索裁判文書網(wǎng)過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，在民事調(diào)解書中，有些雙方當事人會達成如下協(xié)議：例如，在甘肅天府雨子溝金礦有限責任公司因與朱為亞探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2013）民一終字第150號。 中，雙方約定“收到款項后給對方出具收據(jù)。如不能按約定期限付款，按照一審判決執(zhí)行”;在鈞泰國際投資（集團）有限公司與被上訴人魏紅才租賃合同糾紛一案詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2014）冀民一終字249號。 中，雙方約定“如余款未按時給付，則雙方均同意按一審判決執(zhí)行”;在四川公路橋梁建設(shè)集團有限公司與衡水市橡膠總廠有限公司定作合同糾紛一案詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2015）衡民二終字第222號。 中，雙方約定“如上訴人××未按期足額履行給付義務(wù)，雙方按一審判決執(zhí)行”;在河北新天地房地產(chǎn)開發(fā)投資有限公司與馬志忠、原審被告李書軍借款合同糾紛一案詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2016）冀民終188號。 中，雙方約定“若××沒有履行本調(diào)解協(xié)議，××有權(quán)按照一審法院判決申請法院執(zhí)行”等情形。以上僅為部分參考案例，也佐證了此種源于實踐的獨特經(jīng)驗并非僅是個例。依據(jù)協(xié)議內(nèi)容，如果一方當事人違反調(diào)解協(xié)議約定的義務(wù)，對方當事人將直接以一審判決書作為申請執(zhí)行的依據(jù)，排除二審調(diào)解書的法定效力，顯示出當事人對于協(xié)議約定條件及其效力的不滿和不信。另外，如果協(xié)議書中具有多項內(nèi)容（如確權(quán)+給付請求或者本金+利息），約定其中一項給付內(nèi)容按照一審判決書執(zhí)行，其余請求以調(diào)解書中載明條款為執(zhí)行根據(jù)，如此將會同時存在兩份有效法律文書，造成后續(xù)執(zhí)行的麻煩。

（2）給付標準。通過查閱相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，在部分民事調(diào)解書中，如江西雄宇（集團）有限公司與江西錦茂投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2014）贛民一終字第87號。 一案中，當事人約定“雙方同意如××未按本協(xié)議第二條約定的期限足額付款，××同意向××支付一審判決所列明的銀行利息”類似這樣的條款。不可否認，當事人享有處分私權(quán)的自由，將一審判決書中確認的內(nèi)容作為給付標準在一定程度上可以起到確定實際給付數(shù)額的作用，畢竟判決書上載明的內(nèi)容是經(jīng)過法院依法核查和確認的，具有相當可信度。如果僅作為一種“白紙黑字”般的證據(jù)參考，并不會引起顯著的法理爭議，畢竟雙方當事人間需要的可信力優(yōu)于公信力。但是進入執(zhí)行階段之后，在一審判決書已經(jīng)被撤銷而整體喪失法律效力的前提下，執(zhí)行局應(yīng)該如何看待一審判決書上載明的內(nèi)容，其性質(zhì)及其作用應(yīng)作如何解釋方能符合現(xiàn)有的法學理論，如“毒樹之果”問題，難以界定。

二、訴訟調(diào)解制度保障機制不足的原因

對于訴訟調(diào)解當事人而言，上述問題的存在可能致使其權(quán)益受損，故需進一步探析現(xiàn)象背后的深層原因以便“對癥下藥”。

（一）訴訟調(diào)解制度發(fā)展路徑異化

欲理解訴訟調(diào)解和裁判差別待遇的現(xiàn)實需追根溯源。通過梳理其發(fā)展脈絡(luò)，可以更為清晰地觀察調(diào)解制度的演變過程和背景，并從中找出其與裁判分化的深層原因：第一，初步探索期。1954年政務(wù)院頒行《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》明確了調(diào)解目的在于“及時解決民間糾紛，加強人民中的愛國守法教育，增進人民內(nèi)部團結(jié)，以利人民生產(chǎn)和國家建設(shè)”。1963年8月最高人民法院頒布《關(guān)于民事審判工作若干問題的意見（ 修正稿） 》，確立了民事審判工作的根本方針，即“依靠群眾、調(diào)查研究、就地解決、調(diào)解為主”。這時期由于法制不健全，社會結(jié)構(gòu)政治化與社會秩序意識形態(tài)化，在城鄉(xiāng)大力推行意識形態(tài)化調(diào)解，降低訴訟作為民事糾紛調(diào)處的方式與價值[10]70。第二，正式確立期。1982年頒行《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，至此以法律形式確立訴訟調(diào)解制度。其第六條指明“應(yīng)當著重進行調(diào)解”。1991年正式施行《中華人民共和國民事訴訟法》，其第九條為“應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解”。第三，高速發(fā)展期。2007年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，其中明確要求法院“充分運用訴訟調(diào)解這一正確處理社會矛盾的重要方法與構(gòu)建和諧社會的有效手段，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，承擔起促進和發(fā)展和諧社會的重大歷史使命和政治責任”，并將審判方針確定為“能調(diào)則調(diào)，當判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”。最高人民法院《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》中明確指出，“著力推動大調(diào)解工作體系建設(shè)，真正實現(xiàn)案結(jié)事了，為保障經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展，維護社會和諧穩(wěn)定，提供更加有力的司法保障和服務(wù)”。與之呼應(yīng)，“近年來法院調(diào)解率總體上升的動因主要來自司法政策及考核指標驅(qū)動，案件是否適于調(diào)解以及調(diào)解之后的實際效果如何則不是第一位的考量”[11]60。

觀察其發(fā)展歷程，不難發(fā)現(xiàn)，從中華人民共和國成立至今，或者說從訴訟調(diào)解制度誕生之初，已經(jīng)與政治環(huán)境和社會環(huán)境緊密相關(guān)，擔負化解普遍爭議和維系社會安穩(wěn)的重責。為此，將訴訟調(diào)解制度從司法體制中劃撥出來，采用突進式速度向前推行，從而使為當事人提供便宜服務(wù)的功能退為次要?？傊捎趥鹘y(tǒng)文化、社會認知、時代背景等多種因素致使其逐漸偏離司法角色，身份上差異的客觀事實影響了其與司法裁判在法律“待遇”上的差異。

（二）缺乏權(quán)利人期待利益的救濟機制

相較于司法裁判，訴訟調(diào)解因具有減少訴訟成本的優(yōu)勢而在司法實務(wù)中受到高度重視。由于訴訟程序繁復(fù)，雙方當事人往往需要耗費相當?shù)臅r間和金錢成本，訟累不可避免。反之，訴訟調(diào)解因其靈活性則相對顯得“輕快”，審前調(diào)解更是“簡潔”。同時依據(jù)《訴訟費用交納辦法》規(guī)定，調(diào)解結(jié)案可以減半收取案件受理費。如上分析，選擇訴訟調(diào)解具有較多的功能優(yōu)勢，但當事人在二審調(diào)解中約定“按照一審判決執(zhí)行”的矛盾做法顯然不是無的放矢。如果僅是為了實現(xiàn)“最佳效益”（結(jié)束耗時耗力的訟累經(jīng)歷，獲得減半收取訴訟費用的實惠，同時實現(xiàn)了依法裁判的訴訟期待），顯然多此一舉，止步于一審，反而更為有利。筆者認為，當事人如此行為是在缺乏制度救濟的基礎(chǔ)上選擇利益自保的一種方式?！霸诂F(xiàn)實生活中，經(jīng)法院調(diào)解的案件當事人對于自己所簽訂的調(diào)解協(xié)議，其中任何一方如果反悔或者不愿履行當初所簽訂的調(diào)解協(xié)議的時候，法院便進入強制執(zhí)行程序，并沒有對反悔的一方進行任何的懲罰措施?！盵12]143具體而言，《民訴法》第九十九條規(guī)定：“調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應(yīng)當及時判決”，即在調(diào)解書送達前，任何一方當事人均具有合法的反悔權(quán)利，而且在耗費相應(yīng)司法資源之后不會因此承擔任何不利的后果。

眾所周知，建立在“互諒互讓”基礎(chǔ)上的調(diào)解必然存在著“讓利”事實，如果對方不如期履行協(xié)議義務(wù)，所謂“讓利”可能就成了“上當受騙”。例如，在馬志忠訴被告李書軍、被告河北新天地房地產(chǎn)開發(fā)投資有限公司借款合同糾紛一案詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2011）石民五初字第00210號。 中，一審判決兩被告于判決書生效后10日內(nèi)償還借款255萬港元及利息。在二審調(diào)解協(xié)議中，雙方達成以物抵債的合意，其中包括網(wǎng)簽、更名、備案、過戶、維修等過程。如果二審調(diào)解結(jié)案后，當事人沒有如期履行調(diào)解協(xié)議，依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，在調(diào)解協(xié)議生效后，當事人如沒有法定原因（違法和違反自愿原則）不能推翻調(diào)解書進行重新裁判。如果直接進入執(zhí)行階段，可能尚會面臨“執(zhí)行難”的困境。事實上從對方當事人決定違反協(xié)議約定義務(wù)的時刻起，權(quán)利人的期待利益已經(jīng)開始遭受損失，后續(xù)執(zhí)行過程只是越陷越深。訴訟調(diào)解的效益自然隨之降低。如果執(zhí)行不能，其將面臨零收益甚至負收益的結(jié)局。調(diào)解協(xié)議因信任而形成，如果互諒互讓的基礎(chǔ)消失，讓步將不再具有任何實質(zhì)性意義，反而會讓對方當事人從中獲利，故在沒有案后救濟保障機制下，一審判決書自然成為自我救濟的恢復(fù)性手段，也因此產(chǎn)生了調(diào)解書和判決書并行的尷尬現(xiàn)實。

三、完善配套制度，實現(xiàn)保障機制體系化

“三高”情形發(fā)生的誘因可能諸多，難以一概而論，而立法上和實務(wù)中應(yīng)當解決的問題是如何在一方當事人反悔之后維護對方當事人的合法權(quán)益，而現(xiàn)有調(diào)解—再審模式和調(diào)解—執(zhí)行模式均不能充分保障當事人的期待權(quán)益，反而可能使其損失增大，故需健全相應(yīng)的保障體系。

（一）保留當事人恢復(fù)訴訟的權(quán)利

“訴訟調(diào)解不僅在學理和邏輯上具有合理性，在實踐中，也有其獨特的價值：一是權(quán)利性，二是公正性，三是效率性，四是和諧性?！盵13]123 效率作為訴訟調(diào)解制度的重要價值之一，如果允許其任意反悔、反復(fù)訴訟，會減損訴訟調(diào)解制度的吸引力，影響案件繁簡分流的實施效果，并動搖其比較優(yōu)勢。同時，維持訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀，可以為法院減負抗壓起到重要保障作用。但是“三高”情形、虛假調(diào)解等問題的出現(xiàn)為制度現(xiàn)狀帶來了新的挑戰(zhàn)。為了充分保障當事人的司法裁判請求權(quán)，筆者認為，在雙方當事人以協(xié)議形式共同約定恢復(fù)訴訟的情形下，可予以允許，理由如下：第一，關(guān)于調(diào)解協(xié)議屬性的學說主要存在私法說、公法說、兩性說以及并存說。私法說認為，調(diào)解協(xié)議類似民法上和解契約，是純粹的私法行為;公法說主張，調(diào)解協(xié)議僅是訴訟行為;并存說則認為，調(diào)解協(xié)議同時包含私權(quán)處分和司法確認兩種行為，兩種行為獨立組成。筆者贊成兩性說，即調(diào)解協(xié)議僅是一個法律行為，但是兼具私法和訴訟法雙重屬性，兩種屬性間是相互影響的關(guān)系?！笆聦嵣希趯υV訟調(diào)解的性質(zhì)與訴訟調(diào)解瑕疵救濟的關(guān)聯(lián)性上，無論何者居于主導地位，只要承認訴訟調(diào)解具有雙重性，就應(yīng)當對訴訟法上和實體法上之瑕疵均予以救濟?！盵14]105遵守協(xié)議固然需要，但也有“特事特辦”的可能，“若繼續(xù)履行存在瑕疵的協(xié)議，會造成結(jié)果不公;或繼續(xù)履行合同已失去其原有意義，而且，要求原合同中不利當事人必須嚴守契約精神，繼續(xù)按照原合同內(nèi)容履行自身義務(wù)，勢必帶來不公正后果，因此需要某種制度對‘契約嚴守原則進行修正”[15]108。第二，伴隨司法改革逐步深入，“大調(diào)解”體系愈發(fā)壯大，其包括訴前調(diào)解、立案調(diào)解、庭前調(diào)解和庭審調(diào)解等。如果一律不準當事人保留恢復(fù)訴訟的權(quán)利，其享有的法定司法裁判權(quán)，甚至審級利益必然會遭受損害，尤其是選擇審前調(diào)解的當事人尚未獲得任何法院審判的機會。第三，賦予申請再審的權(quán)利已經(jīng)證實了救濟的必要性，但相較于再審制度的特殊性以及對于司法秩序安定性的影響，“恢復(fù)訴訟”這里的恢復(fù)訴訟是與另行起訴以及在提起確認調(diào)解協(xié)議無效之訴后的繼續(xù)訴訟相區(qū)別。 對于既判力的影響相對較小，而且其改革面臨的制度障礙較易克服。如此，恢復(fù)訴訟的積極意義不言而喻：若另行起訴反而浪費前期司法審判的成果和努力;通過提起確認無效之訴后再繼續(xù)審判更顯復(fù)雜，與調(diào)解本身的便宜性違背。第四，域外經(jīng)驗。關(guān)于調(diào)解協(xié)議是否具有既判力，目前主要存在肯定說、否定說和限制說，在大陸法系國家和地區(qū)通常采用限制說，即在一定條件下允許推翻原民事調(diào)解協(xié)議。在日本“依據(jù)判例，裁判上和解如存在錯誤則歸于無效或因欺詐、強迫而撤銷時，當事人可以主張訴訟上的和解無效并要求指定辯論進行的新日期”[16]579?！暗聡睹穹ǖ洹返确梢?guī)定，當事人可以依據(jù)某些特殊理由否定先前和解的效力。例如，和解違反法律禁令（《民法典》第134條）、對和解基礎(chǔ)存在共同錯誤（《民法典》第779條）等均是否定和解效力的理由。我國臺灣地區(qū)民事訴訟規(guī)定第380條第1款提出，和解成立者，與確定判決有同一效力。但該條第2款又規(guī)定，和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續(xù)審判”[17]51，而我國同屬于大陸法系，其經(jīng)驗具有參考意義。第五，況且在2004年通過《調(diào)解規(guī)定》之際尚不存在如今規(guī)模的調(diào)解架構(gòu)，其主要規(guī)制對象應(yīng)為庭審調(diào)解這種常規(guī)的結(jié)案方式，法律規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)伴隨時代和現(xiàn)實情形的變化而修正。

綜上，筆者建議遵循處分主義原則，在特定條件下可以保留當事人恢復(fù)訴訟的權(quán)利。例如，調(diào)解協(xié)議具有實體法或者訴訟法上可撤銷和無效的理由，并依據(jù)原案進行階段施行接續(xù)性恢復(fù)，而無須另行提出確認調(diào)解協(xié)議無效之訴，增加程序的煩瑣性。同時為節(jié)約司法資源和保證司法秩序穩(wěn)定性，兼顧法院利益，應(yīng)限制為一次機會。但因其一方違約行為致使當事人的信賴利益和司法資源遭受不應(yīng)有的損失，如由違反調(diào)解協(xié)議的一方繳納并加以處罰，或者可以將其納入失信人名單等。此外，針對實務(wù)當中存在的調(diào)解協(xié)議不規(guī)范現(xiàn)象，法官應(yīng)落實釋明義務(wù)和審查義務(wù)，提醒當事人注意相應(yīng)的法律風險，實現(xiàn)調(diào)解文書制作規(guī)范化、合法化。事實上，“把調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化為調(diào)解書的過程，也是法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進行審查的過程，在此階段，法官需要對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進行審查，對不違反合法原則的調(diào)解協(xié)議確認其效力”[18]135。

（二）訴訟調(diào)解制度回歸司法理性

從上述訴訟調(diào)解制度歷史沿革的簡要分析中不難發(fā)現(xiàn)，其以與訴訟制度截然不同的改革路徑演化發(fā)展，即多以法律文件和上層政策形式推動其改進，并在發(fā)展過程中喪失其司法屬性，承載了過多的司法外任務(wù)?！皩嶋H上，人們對民事訴訟中訴訟調(diào)解的重視不僅僅是一種解決民事糾紛的法律技術(shù)手段的需求，也是滿足當下的政治需求，是一種政治行為，訴訟調(diào)解不再是單純的解決糾紛的方式”[19]21，故筆者認為首先應(yīng)使訴訟調(diào)解制度回歸司法理性，注重權(quán)利和救濟而非穩(wěn)定與和諧。從認知和立法上消除司法裁判與訴訟調(diào)解的差別待遇，保證救濟體系融洽性和實踐理性，實現(xiàn)殊途同歸。

首先，“新的事實”的發(fā)生和降落不會挑選時空和對象，任何人都有遭遇和面對的可能，故選擇調(diào)解結(jié)案的當事人應(yīng)該同樣獲得同等待遇，享有例外救濟權(quán)，將“裁判生效后”擴展為“法律文書生效后”。但是為了保證調(diào)解結(jié)案的實效性和公信力，應(yīng)對于結(jié)案后“新的事實”做出具體的解釋性指引。雖然這項規(guī)定會突破“一事不再理”原則，但考慮到結(jié)案后突發(fā)事件的可能以及司法認知的局限性，為實現(xiàn)實體公正的結(jié)果，準許另行起訴符合事物發(fā)展的規(guī)律。同時既判力發(fā)生拘束力的基準時在于法庭辯論終結(jié)時，即辯論終結(jié)后發(fā)生的事實理應(yīng)不受既判力約束。故“新的事實為生效裁判發(fā)生法律效力后發(fā)生的事實，而不是原生效裁判未查明或涉及的事實，亦不是當事人在原審中未提出的事實”[20]637。參照實體法中的相關(guān)規(guī)定，如最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第19條第2款中“后續(xù)醫(yī)療費用，另行起訴”的規(guī)定;《中華人民共和國婚姻法》第四十七條中“離婚后發(fā)現(xiàn)對方隱瞞財產(chǎn)的，可以請求再次分割”的規(guī)定，在對于“新的事實”進行判斷和裁量時應(yīng)參考以下因素：因“新的事實”產(chǎn)生的爭議關(guān)系應(yīng)與前案訴訟標的相同（訴訟標的不同和法庭辯論終結(jié)后發(fā)生的事實自然不受既判力影響），且在法律文書生效前，當事人是否具有發(fā)現(xiàn)和確認并予以完全主張的可能，對于沒有及時主張是否存在故意和重大過失，如果經(jīng)法官釋明后仍拒絕主張，則可以視為放棄主張而駁回重復(fù)訴訟，如政策的變更。

其次，訴訟請求。為保持與裁判文書的一致性和平等性，對于遺漏訴訟請求的當事人給予其補充協(xié)議的機會，協(xié)議不成，可以僅針對該項請求進行裁判。鑒于調(diào)解過程的自主性，對于超出本案外的訴訟請求，法官應(yīng)盡釋明義務(wù)，并輔以詢問筆錄形式加以確認。

（三）完善訴訟調(diào)解保障機制的配套措施

1.構(gòu)建違約賠償機制

關(guān)于上述協(xié)議約定和法律規(guī)定的沖突問題，依據(jù)現(xiàn)有理論，當事人確實具備某些訴訟權(quán)利，如協(xié)議管轄，但并未被賦予以協(xié)議形式變更公法上裁判文書效力的任何權(quán)利。在實體法中，也常有約定效優(yōu)于法定效的經(jīng)驗，但是在訴訟法中并無相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)當直接否定其效力。

當事人之所以在已有調(diào)解書的前提下仍然選擇以一審判決書作為執(zhí)行的依據(jù)，主要在于實現(xiàn)自我救濟，即防止因債務(wù)人反悔或者履行困難而同時丟了“面子和里子”，遵循原一審判決內(nèi)容，至少調(diào)解中退讓的部分利益可以得到挽回。但因違反相關(guān)規(guī)定可能面臨無效的結(jié)局，故為保障其實際利益，筆者建議可以設(shè)置違約賠償制度，此處不同于雙方當事人偶然的違約賠償約定。事實上，立法上已有相關(guān)規(guī)定，只是懸而未用。依據(jù)《民訴法》第二百五十三條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書（應(yīng)包括調(diào)解書）指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當支付遲延履行金。”在判決書中，該項條文被作為必備格式條款加以援用，但是理應(yīng)在調(diào)解書中加以適用卻未依法踐行，造成制度的浪費，也因此損害了調(diào)解當事人的合法權(quán)益。為解除當事人的后顧之憂，建議統(tǒng)一確立調(diào)解違約賠償制度，實現(xiàn)約定條款向格式條款的轉(zhuǎn)變。因原條款既沒有言明調(diào)解書，同時“指定”一詞明顯具有排除私權(quán)約定的色彩，故可在調(diào)解書中加入類似格式條款，“一方當事人未按調(diào)解協(xié)議中約定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息;未按照協(xié)議約定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當支付遲延履行金”。該條款雖不能解決所有問題，但可以在一定程度上制約債務(wù)人并挽回債權(quán)人的部分損失。“通過改革民事訴訟制度，強力推動當事人選擇調(diào)解的解決糾紛方式。”[21]

2.確立執(zhí)行擔保請求權(quán)

為了遏制反悔現(xiàn)象發(fā)生并進一步保障債權(quán)人不因債務(wù)人反悔遭受利益損失，有人建議“打破目前保護范圍過窄現(xiàn)狀，對所有生效法律文書實施平等保護，可考慮將拒不執(zhí)行判決、裁定罪修改為拒不執(zhí)行生效法律文書罪”[22]。筆者認為，與其事后追責，不如事前防范。債務(wù)人反悔的主要目的在于逃避給付義務(wù)，懲罰責任的規(guī)定僅能起到制約和督促作用。問題的主要癥結(jié)在于債務(wù)人占有唯一的執(zhí)行資源，為擺脫其獨占地位，故可以確立訴訟調(diào)解擔保制度，不同于偶發(fā)性的擔保合意，以立法形式將其確認為債權(quán)人的一項法定權(quán)利。當然，簽訂違約條款也能夠起到一定的防止作用，但其安全性和可靠性并不如擔保條款。如果債務(wù)人違反協(xié)議約定拒不履行相應(yīng)義務(wù)可以直接執(zhí)行擔保標的物。在司法裁判當中，為了減少和限制公法機關(guān)的不當干預(yù)，司法應(yīng)當保持克制和消極性，尤其是當事人主導訴訟過程的模式下，法官應(yīng)保持中立的裁判者地位，不能超出訴訟請求范圍進行裁判。換言之，如果立案前，雙方當事人間沒有關(guān)于擔保的約定，法院不能主動做出關(guān)涉擔保的判決。但是因調(diào)解協(xié)議具備雙重屬性，雙方當事人有權(quán)直接在協(xié)議中約定履約擔保內(nèi)容，并不存在法理上的障礙，且《調(diào)解規(guī)定》第十一條已有相關(guān)規(guī)定，即“調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁５模嗣穹ㄔ簯?yīng)當準許”。2010年《〈關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見〉的通知》第二十條針對調(diào)解協(xié)議督促條款、擔保履行條款的適用再次做出進一步規(guī)范。但是在司法實務(wù)當中并未形成制度性要求和普遍性經(jīng)驗為驗證其適用效果，筆者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，共查看250篇民事調(diào)解書，僅有幾篇約定了擔保條款。進一步查閱北大法寶網(wǎng)，法條聯(lián)想僅有8篇。 ，故調(diào)解法官應(yīng)當改變過去被動確認擔保條款效力的消極方式，主動釋明該項制度的比較優(yōu)勢。為保障債權(quán)人的期待權(quán)益和踐行訴訟調(diào)解擔保制度，對于爭議數(shù)額較大、給付周期較長以及一方當事人信用較差的情形，法院應(yīng)當在簽訂協(xié)議之前主動向債權(quán)人闡明履約擔保的意義，并尊重債權(quán)人的權(quán)利意愿。雖然履約擔保具有一定的可行性，但當庭履行依舊是最佳選擇。

四、結(jié)?語

依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟調(diào)解作為解決糾紛的一種手段，其調(diào)解書與判決書具有相同的法律效力。但是相對于司法裁判過程的莊嚴性，不可否認，在調(diào)解的過程、形式等方面存有不足，但尚可用調(diào)解的本質(zhì)特征予以解釋。如果僅從理論上進行分析，相較于訴訟，調(diào)解結(jié)案具有積極的功能優(yōu)勢，但是新的現(xiàn)實（高申請再審率、高反悔率等問題）出現(xiàn)造成新的挑戰(zhàn)。雖然維持制度現(xiàn)狀可以為法院起到減壓抗險的作用，但當事人的權(quán)益保障不容小覷，不能令訴訟調(diào)解當事人在實體權(quán)利妥協(xié)后還進一步喪失訴權(quán)。故試圖健全相應(yīng)保障機制以實現(xiàn)權(quán)利“妥協(xié)”后的平衡：付出=收獲，從而充分實現(xiàn)和保護原告方的期待權(quán)益。雖然如何進行制度設(shè)計以解決當事人面臨的訴訟難題，莫衷一是，但如果能進行細節(jié)上改善，制度實效方面確能獲得有益增進。

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Perfection of the Assurance System for Litigation Mediation System

LI Shu?xun?LENG Luo?sheng

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract： Chinas litigation mediation system has run through the whole litigation process. How to protect the lawful rights and interests damaged by one partys “repentance” becomes the key factor to measure whether the litigation mediation system is perfect or not. As a matter of fact， there are still many deficiencies in the existing assurance system. For example， there exists conflict between the incomplete protection of rights and the lack of mediation and relief measures， difference between mediation relief system and referee safeguard mechanism， the antinomy between the effect of the agreement of the mediation agreement and the validity of the law， and so on. The main reasons are the compromise of interests under the special national conditions; the alienation of the development path of litigation mediation system; and the lacking institutional relief mechanism. On the basis of safeguarding the plaintiffs real rights and interests， We try to improve the relief system by allowing the parties to reserve the right to resume litigation， promoting the litigation mediation system to return to judicial rationality; improving supporting measures， obtaining the mediation intention of the parties by way of institutional encouragement， removing worries of the parties concerned， and eliminating the difference between litigation mediation and court adjudication.

Keywords：

litigation mediation; assurance system; real interest; conciliation intention