新時代《學(xué)校體育工作條例》修改的法律審視

張程龍，譚小勇

1 現(xiàn)行《學(xué)校體育工作條例》制定的回望

1.1 《學(xué)校體育工作條例》制定的文本基礎(chǔ)

《學(xué)校體育工作條例》（簡稱《條例》）的產(chǎn)生并非一蹴而就。自中華人民共和國成立以來，國家便制定了諸多關(guān)于學(xué)校體育的法律文件，它們是《條例》產(chǎn)生的基礎(chǔ)與依據(jù)。在1949年頒布的《中國人民政治協(xié)商共同綱領(lǐng)》中便已經(jīng)提到：“提倡發(fā)展國民體育?！边@為以后學(xué)校體育的法制發(fā)展指明了基本的方向。1951年中央人民政府和當(dāng)時的政務(wù)院頒布了《關(guān)于改善各級學(xué)校學(xué)生健康狀況的決定》；1954發(fā)布 《準(zhǔn)備勞動與衛(wèi)國體育制度暫行條例和項目標(biāo)準(zhǔn)》，在條文中根據(jù)不同的年級制定了不同的體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)。為了達(dá)到勞衛(wèi)制的標(biāo)準(zhǔn)，教育部于1955年發(fā)布了 《關(guān)于中學(xué)和師范學(xué)校體育的幾個問題的指示》，同年當(dāng)時的教育部與體育運動委員會、衛(wèi)生部聯(lián)合又頒布了《關(guān)于改進(jìn)小學(xué)工作的聯(lián)合指示》。這些法律文件的頒布推進(jìn)了我國學(xué)校體育的規(guī)范化發(fā)展，國家開始以立法的形式對學(xué)校體育的發(fā)展提供法律保障。這個階段的法律制度缺乏較高的立法效力，而且具有局限性，局限在學(xué)校體育教學(xué)和課外鍛煉兩個方面[1]，但也從側(cè)面反映了學(xué)校體育教學(xué)與課外鍛煉的重要性。1957—1965年我國進(jìn)入 “大躍進(jìn)”運動時期。這一時期的法律制度在關(guān)于學(xué)校體育訓(xùn)練和競賽方面更加完善，這在一定程度上有利于學(xué)校體育的發(fā)展，例如 1960年教育部頒布的《全日制中學(xué)暫行工作條例》《直屬高等學(xué)校暫行工作條例》，1961年教育部發(fā)布的 《中小學(xué)體育教學(xué)大綱》等[2]。1966—1976年“文化大革命”時期，我國學(xué)校體育工作的法治化進(jìn)程基本陷于停滯。但在此時期之前關(guān)于學(xué)校體育的立法工作為之后《條例》的制定積累了立法經(jīng)驗，國家制定的各類與學(xué)校體育相關(guān)的法律文件是《條例》產(chǎn)生的文本基礎(chǔ)。

1.2 《條例》的正式制定產(chǎn)生

十一屆三中全會之后，國家進(jìn)行了撥亂反正，針對“文化大革命”期間法制遭到破壞，學(xué)校和社會秩序陷入混亂的情況，鄧小平同志一再強調(diào)必須從加強立法工作、建立必要的規(guī)章制度抓起。因此，在1979年5月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，原國家教委、原國家體委、衛(wèi)生部、共青團(tuán)中央在揚州召開了“全國學(xué)校體育、衛(wèi)生工作經(jīng)驗交流會”（簡稱“揚州會議”）。會議討論了關(guān)于學(xué)校體育、衛(wèi)生工作的《暫行規(guī)定》，并于1979年10月，由原國家教委和原國家體委共同發(fā)布了 《中、小學(xué)體育工作暫行規(guī)定 （試行草案）》和《高等學(xué)校體育工作暫行規(guī)定 （試行草案）》（以下合稱《學(xué)校體育工作暫行規(guī)定》）；這是《條例》制定的重要法源，其為《條例》的起草提供了可供參考的基礎(chǔ)文本與充分的實踐基礎(chǔ)。此后1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了 《中華人民共和國義務(wù)教育法》。這標(biāo)志著我國已經(jīng)走上了依法治教的道路，由此細(xì)化到學(xué)校體育工作領(lǐng)域，就是提出并制定相應(yīng)的法規(guī)性文件[3]。在學(xué)校體育工作迅速恢復(fù)發(fā)展的基礎(chǔ)上，僅有的兩個《學(xué)校體育工作暫行規(guī)定》已經(jīng)不能滿足學(xué)校體育工作的發(fā)展需求，制定統(tǒng)一的規(guī)范學(xué)校體育工作的行政法規(guī)被提上了日程，并很快得到了落實。由原國家教委、原國家體委、財政部、人事部、建設(shè)部共同擬訂的《條例》于1990年2月20日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，并于3月12日，由《中華人民共和國國家教育委員會令第8號》《國家體育運動委員會令第11號》正式發(fā)布，并由原國家教委、原國家體委與原衛(wèi)生部在北京聯(lián)合舉行了新聞發(fā)布會。此標(biāo)志著該條例正式在全國開始貫徹實施。

1.3 《條例》制定的重要意義

《條例》作為當(dāng)前規(guī)范學(xué)校體育最重要的法規(guī)，總結(jié)了1990年之前學(xué)校體育方面立法與實踐的經(jīng)驗，對我國的體育教學(xué)、體育教師、體育訓(xùn)練競賽等內(nèi)容做了較為系統(tǒng)全面的規(guī)定?！稐l例》在頒布初期，推動了我國學(xué)校體育工作的法制化、科學(xué)化建設(shè)，使學(xué)校體育步入了依法治教的軌道，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了改革開放以來過度重視文化知識教學(xué)而忽略體育教學(xué)的思想，提高了體育教學(xué)在學(xué)校教學(xué)中的地位，初步形成了當(dāng)下關(guān)于學(xué)校體育工作的治理框架，是當(dāng)時也是現(xiàn)行的唯一的一部關(guān)于學(xué)校體育工作的行政法規(guī)，對于學(xué)校體育工作的開展具有重要的指導(dǎo)意義。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步，我國學(xué)校體育也獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，尤其是進(jìn)入新時代之后，學(xué)校體育的未來有了更高層次的展望，現(xiàn)行《條例》已經(jīng)不能滿足新時代學(xué)校體育發(fā)展的需要?！稐l例》對權(quán)利保障的不足、責(zé)任機制構(gòu)建的缺失等法律問題緊緊地扼住了新時代學(xué)校體育繼續(xù)向前推進(jìn)的咽喉。

2 現(xiàn)行《條例》修改的必要性

2.1 《條例》的修改是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

《條例》自1990年頒布以來，僅在2017年3月1日《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》中刪除了原第14條第1款，其余條款均未作修改。但未修改并不代表 《條例》已經(jīng)完善。前文已述，《條例》的主要依據(jù)是1979年“揚州會議”討論通過的《學(xué)校體育工作暫行規(guī)定》，主要反映的是1985年前后我國經(jīng)濟(jì)和學(xué)校體育工作發(fā)展的現(xiàn)狀，適應(yīng)的是當(dāng)時的社會環(huán)境。而1985年前后我國仍處于有計劃的商品經(jīng)濟(jì)時代，這使得制定出的《條例》帶有濃厚的計劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩。比如《條例》中規(guī)定的學(xué)校類型有5種，包括普通中小學(xué)校、農(nóng)業(yè)中學(xué)、職業(yè)中學(xué)、中等專業(yè)學(xué)校、普通高等學(xué)校。其中農(nóng)業(yè)中學(xué)是在中國農(nóng)村的人民公社所設(shè)立的學(xué)校，人民公社是計劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，在現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，早已不存在。此外，《條例》第19條規(guī)定：“有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)妥善解決體育教師的工作服裝和糧食定量?！贝藯l款在制定時是考慮到當(dāng)時國家糧食產(chǎn)量不足，人民仍生活在溫飽線以下的情況，是針對體育教師主要進(jìn)行體力勞動，需要保持必要地糧食定量以不影響高質(zhì)量的體育課教學(xué)而專門制定的。但糧食問題在我國早已不是制約人民生活水平提高的主要問題，我國早在2000年就進(jìn)入小康社會，解決了13億人口的溫飽，在2020年更是要實現(xiàn)全面建成小康社會的宏偉目標(biāo)，因此《條例》中規(guī)定的解決“糧食定量的條款”早已脫節(jié)于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。在《條例》制定后的30年，我國已從“計劃經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)為“市場經(jīng)濟(jì)”，從“人治”走向了“法治”。

2.2 《條例》的修改是國家法治建設(shè)的需要

黨的十八大報告中明確提出“全面推進(jìn)依法治國，法治是治國理政的基本方式”。在 《體育發(fā)展“十三五”規(guī)劃》中，“法治”成為出現(xiàn)頻率高達(dá) 12次的關(guān)鍵詞，而學(xué)校體育治理是國家體育治理中的重要部分，因此“推進(jìn)依法治體，提升體育法治化水平”也應(yīng)當(dāng)深入貫徹到學(xué)校體育工作當(dāng)中。在黨的十九大后，我國又進(jìn)入了中國特色社會主義新時代。在“新時代，新體育，新治理”的時代背景下，《條例》顯然已滯后于新時代學(xué)校體育工作法治化發(fā)展的進(jìn)程，故《條例》的修改對法治的建設(shè)具有重要意義。

依法治體、依法治校，顧名思義便是以法治的方式治理體育、治理學(xué)校。我國雖然制定了《條例》作為學(xué)校體育工作的法律依據(jù)，但這只是法制的最基本的要求?！胺ㄖ巍辈粌H囊括了“法制”所包容的實在法秩序，對應(yīng)的更是一種社會控制模式，指引人們通過或者主要通過法律對國家治理而求得理想社會的實現(xiàn)[4]。故依法治體、依法治校需要《條例》能夠涵蓋學(xué)校體育工作開展過程中出現(xiàn)的具有普遍性的法律問題，能夠?qū)π姓芾聿块T、學(xué)校、以及體育教師的行為提供指引，并最終取得良好的法律實施效果。而現(xiàn)行《條例》其作為一部行政法規(guī)明顯不符合法治的基本要求，其涵蓋內(nèi)容雖然廣泛，但原則性較強，缺乏可操作性。比如《條例》中關(guān)于體育教師工作量的認(rèn)定、學(xué)校體育經(jīng)費的數(shù)額等規(guī)定都缺乏可執(zhí)行的依據(jù)，難以得到有效的落實，更不要談實施的法律效果了。按照亞里士多德對法治的經(jīng)典表述，法治有兩個基本的構(gòu)成要素：“已成立的法律秩序獲得普遍的服從；而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制訂良好的法律。”[5]當(dāng)前學(xué)校體育工作“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)”的態(tài)勢愈演愈烈，這主要是其所服從的法律本身就存在問題。因此《條例》首先應(yīng)當(dāng)是一部與時俱進(jìn)的良法，能夠解決學(xué)校體育工作中出現(xiàn)的亟待解決的問題，使法律規(guī)定能夠得到有效落實，而這需要將《條例》的修改盡快提上日程。

2.3 《條例》的修改是學(xué)校體育法律體系完善的需要

2.3.1 學(xué)校體育法律體系

從縱向上看，關(guān)于學(xué)校體育的法律法規(guī)其在法律體系內(nèi)可以分為5個層次。

第一層次即憲法?！吨腥A人民共和國憲法》第2章第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)……國家培養(yǎng)青年、少年、兒童、在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！睉椃ㄗ鳛閲业母敬蠓?，具有最高的法律效力，任何法律規(guī)范皆不得與憲法相違背，《條例》自不例外應(yīng)以憲法為基本依據(jù)。

第二層次為 《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國體育法》。《中華人民共和國教育法》第44條、第45條規(guī)定了學(xué)校的法律職責(zé)；《中華人民共和國體育法第3章對學(xué)校體育等相關(guān)事項做了原則性的規(guī)定。除以上兩部法律之外，還有部分教育單行法也涉及到了學(xué)校體育。教育法、體育法應(yīng)是學(xué)校體育法律體系中的基本法，相較于《條例》具有普遍性、根本性、全局性。

第三層次為學(xué)校體育行政法規(guī)，《條例》即屬于第三層次。

第四層次為學(xué)校體育規(guī)章制度。如：地方的學(xué)校體育工作條例、學(xué)校體育工作檢查與評估辦法》以及《體育教師培訓(xùn)及考核辦法》等。這些規(guī)章是指導(dǎo)學(xué)校體育工作的詳細(xì)的操作辦法，是學(xué)校體育工作健康開展的重要手段。

第五層次是地方性學(xué)校體育法規(guī)和規(guī)章，這些法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)本地方的具體情況和實際需要制定的，通常具有較強的針對性與實踐性。

2.3.2《條例》在學(xué)校體育法律體系中的地位

從上文的5個層次中不難發(fā)現(xiàn)，《條例》在學(xué)校體育法律體系的效力層次中屬于中間地帶，如果制定出的《條例》完備，其可以起到承上啟下的“紐帶”作用?！俺猩稀笔侵杆菓椃ê头稍趯W(xué)校體育方面最直接的反映，使憲法和法律的原則性條款能夠得到進(jìn)一步的細(xì)化和實施。此外，相比憲法和法律，《條例》能夠更直接地指導(dǎo)學(xué)校體育工作的實踐，是保證憲法、法律中規(guī)定的關(guān)于學(xué)校體育方面的權(quán)利與義務(wù)得到貫徹的重要工具?！皢⑾隆笔侵浮稐l例》是學(xué)校體育規(guī)章制度、地方性學(xué)校體育法規(guī)和規(guī)章制定的直接依據(jù)，其可為地方立法與部門立法提供明確具體的參考，使地方或者國務(wù)院的行政部門能夠根據(jù)各自的特點制定符合本地區(qū)或本部門實際情況的學(xué)校體育工作方面的具體的實施方案。概言之，《條例》制定的完善與否，將直接影響以《條例》為依據(jù)的下位法的制定與實施。比如，現(xiàn)行《條例》雖然設(shè)置有“獎勵與處罰”的規(guī)定，但是由于歷史的局限性，沒有有關(guān)問責(zé)的規(guī)定?！盁o論是對學(xué)校，還是對相應(yīng)的行政管理部門，都沒有相應(yīng)的責(zé)任追究和問責(zé)機制。”[6]這使得違法成本過低。邊沁曾精練地指出：“懲罰之值在任何情況下，皆須不小于足以超過罪過收益之值?！盵7]現(xiàn)行《條例》規(guī)定的四項應(yīng)當(dāng)處罰的行為不足以震懾違法行為，使違法人雖然違反部門規(guī)章或地方體育法規(guī)，但卻不必承擔(dān)法律責(zé)任相反可以從中獲取一定的利益，造成了體育規(guī)章與地方體育法規(guī)、規(guī)章雖然根據(jù)《條例》制定了實施細(xì)則，但卻基本照搬《條例》中的處罰條款，使《條例》在地方上無法獲得良好的實施效果。

2.3.3 《條例》與其他相關(guān)行政法規(guī)之間的關(guān)系

從與《條例》相關(guān)的其他行政法規(guī)上看，內(nèi)容與形式比較規(guī)范的有 《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》《國家學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)》《全民健身條例》等，這些都是結(jié)合當(dāng)前學(xué)校體育發(fā)展的實際情況制定的，而《條例》的滯后而導(dǎo)致所“執(zhí)行難”問題勢必也會對同一法律層級中關(guān)于學(xué)校體育條款的執(zhí)行產(chǎn)生不良影響。比如，《全民健身條例》第21條、第 22條、第 23條、第28條從學(xué)校層面，對體育教學(xué)、課外體育活動、每天一小時體育鍛煉、學(xué)生運動會等內(nèi)容做了明確規(guī)定。顯然，《全民健身條例》所包含的全民性健身內(nèi)容，從邏輯上和具體內(nèi)容上都涉及到了學(xué)校體育的大部分工作內(nèi)容。換言之，貫徹落實《全民健身條例》，必然要涉及學(xué)校體育工作[8]。而現(xiàn)行《條例》在體育教學(xué)、課外體育活動、每天一小時體育鍛煉等諸多方面的條款模糊不清、難以執(zhí)行。例如《條例》第27條規(guī)定：“不按規(guī)定開設(shè)或者隨意停止體育課的，由當(dāng)?shù)亟逃姓块T令其限期改正，并視情節(jié)輕重對直接責(zé)任人員給予批評教育或行政處分。”“情節(jié)輕重”究竟如何判定，什么樣的情況進(jìn)行批評教育，什么樣的情況給予行政處分，教育行政部門怎樣來執(zhí)行，都很模糊[9]。這導(dǎo)致實踐中隨意占用、停用體育課的現(xiàn)象十分廣泛。而“學(xué)校體育是社會體育的基石，是體育工作的戰(zhàn)略重點”[10]。如果《條例》難以保障學(xué)校體育的順利開展，則《全民健身條例》中關(guān)于學(xué)校體育方面條款的執(zhí)行必然受到影響，最終也不利于全民健身國家戰(zhàn)略法治環(huán)境的形成。

2.3.4 《條例》滯后對學(xué)校體育法律體系的消極影響

所謂體育法律體系，一般認(rèn)為是由有立法權(quán)的機關(guān)依法制定或認(rèn)可的、經(jīng)法律或有關(guān)部門授權(quán)制定或起草的、用于調(diào)整各種體育社會關(guān)系的、多層次、多形式的專門法律、法規(guī)及規(guī)范性文件構(gòu)成的有機統(tǒng)一體[11]。學(xué)校體育法律體系作為整個體育法律體系中的一部分，自然也是由與學(xué)校體育相關(guān)的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件構(gòu)成的有機統(tǒng)一體。而一部嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展的《條例》必定會影響這個統(tǒng)一體內(nèi)部的和諧，不僅無法使憲法和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)得以實現(xiàn)，也會影響到相關(guān)的下位法的制定與實施，對相同法律層級的法規(guī)的執(zhí)行造成不良影響，使得整個學(xué)校體育法律體系難以形成一個有機的整體，甚至?xí)蔀檎麄€體育法律體系的建設(shè)乃至國家全民健身戰(zhàn)略實施的“拖油瓶”。而立法工作不到位，勢必影響學(xué)校體育執(zhí)法、司法與普法，降低了整個學(xué)校體育法律體系的權(quán)威，使依法治體、依法治校難以深入學(xué)校體育工作當(dāng)中，新時代學(xué)校體育法治建設(shè)也會寸步難行。故《條例》的修改不僅是整個學(xué)校體育法律體系的完善的需要，也是當(dāng)前學(xué)校體育“更上一層樓”的迫切需求。

2.4 《條例》的修改是學(xué)校體育發(fā)展形勢的需要

現(xiàn)行《條例》的某些條款已跟不上學(xué)校體育形勢的發(fā)展。《條例》共有9章30條，其中有5條內(nèi)容與教育部現(xiàn)行文件內(nèi)容提法不一致。首先《條例》第1章第5條規(guī)定：學(xué)校體育工作應(yīng)當(dāng)面向全體學(xué)生，積極推行國家體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)。而自2014年各學(xué)校施行的是教育部新修訂的《國家學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)》，而不是《國家體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)》。其次《條例》第2章第8條規(guī)定：“教學(xué)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合教學(xué)大綱的要求?！倍缭?001年教育部便下發(fā)了 《全日制義務(wù)教育體育（1—6年級）、普通高級中學(xué)體育與健康 （7—12年級）》課程標(biāo)準(zhǔn)，因此《條例》中的教學(xué)大綱早已不適用。最后《條例》中規(guī)定的學(xué)校體育課時與教育部下發(fā)的 《教育部關(guān)于保證中小學(xué)體育課課時的通知》（教體藝〔2004〕10號）也存在不同?；凇稐l例》在學(xué)校體育法律中的地位，其本應(yīng)是教育部制定相關(guān)學(xué)校體育文件的直接依據(jù)，但在事實上卻已被“束之高閣”，導(dǎo)致許多關(guān)于學(xué)校體育政策、文件、規(guī)章的出臺實際上皆不是以《條例》為依據(jù)，《條例》中諸多關(guān)于學(xué)校體育標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實學(xué)校體育的具體實際，此類條款無疑已成為“白紙”，在《條例》本身法律層級不高的情況下，進(jìn)一步降低了《條例》的法律權(quán)威性，使得違反《條例》的現(xiàn)象屢見不鮮。

3 現(xiàn)行《條例》的法律缺失

國家制定《條例》的基本目的便是要指導(dǎo)學(xué)校體育工作，貫徹《條例》中的法律規(guī)定，增強學(xué)生身體素質(zhì)。但《條例》頒布實施至今，學(xué)生身體素質(zhì)逐年下降，體育教師教學(xué)積極性不高，《條例》也基本屬于被擱置的狀態(tài)。造成這種狀況是諸多因素共同作用的結(jié)果，但《條例》自身存在諸多法律缺失應(yīng)是重要原因?！稐l例》未能充分保護(hù)學(xué)生體育權(quán)利，影響了學(xué)生身體素質(zhì)的提高；忽視了體育教師權(quán)利，未能調(diào)動體育教師的積極性；缺少實施的獎懲以及評估機制則削弱了進(jìn)一步推動《條例》貫徹的動力。這4個方面的法律缺失直接導(dǎo)致了現(xiàn)階段《條例》實施的嚴(yán)峻狀況，故筆者也將主要對這4個方面進(jìn)行分析。

3.1 《條例》未能充分保護(hù)學(xué)生體育權(quán)利

《條例》在總則第3條學(xué)校體育工作的基本任務(wù)中即規(guī)定：“增進(jìn)學(xué)生身心健康、增強學(xué)生體質(zhì)；使學(xué)生掌握體育基本知識，培養(yǎng)學(xué)生體育運動能力和習(xí)慣?！惫省稐l例》應(yīng)當(dāng)加強對學(xué)生體育權(quán)利的保護(hù)。正如習(xí)近平在南京看望青奧會代表團(tuán)時提出的 “少年強、青年強則中國強”，青少年學(xué)生是整個國家與民族的未來，《條例》加強對學(xué)生權(quán)利的保護(hù)也是應(yīng)有之義。

在實際學(xué)校生活中，學(xué)生最重要的體育權(quán)利便是上體育課與進(jìn)行課外活動。但由于學(xué)生在學(xué)校中處于弱勢地位，而大部分學(xué)校以及教育行政部門對學(xué)生的管理思想仍然是“學(xué)習(xí)主義”，使得學(xué)生的體育權(quán)利沒有受到良好的保障?！稐l例》在第7條第2款、第10條第2款以及第3款中對體育課教學(xué)、課外體育活動都做出了嚴(yán)格規(guī)定。國務(wù)院、教育部也發(fā)布了一系列文件要求保障學(xué)生的體育鍛煉時間，在2016年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于強化學(xué)校體育促進(jìn)學(xué)生身心健康全面發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2016〕27號）中還提及“體育家庭作業(yè)”。但在實踐中，中小學(xué)體育課隨時停課、調(diào)課、學(xué)生課外體育活動較少的現(xiàn)象普遍存在?！稐l例》保證中小學(xué)學(xué)生體育活動時間的條款在很大程度上流于形式，加之“體育副課”思維的影響，學(xué)生們的課上和課外的體育活動時間實際上被其他文化課擠壓或者侵占了，就算有的學(xué)校保證了體育課能夠按時上課，由于體育教師數(shù)量不足，課程目標(biāo)不明確，導(dǎo)致上課的內(nèi)容和質(zhì)量大打折扣。2014年6月教育部發(fā)布的《高等學(xué)校體育工作基本標(biāo)準(zhǔn)》第6條對高等學(xué)校體育課的運動強度進(jìn)行了規(guī)定，并設(shè)置了考試權(quán)重，為了提高體育課堂質(zhì)量，普通中、小學(xué)也應(yīng)當(dāng)有類似規(guī)定。而對于普通高校中大三、大四的學(xué)生，雖然《條例》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)開設(shè)體育選修課，但根據(jù)筆者的親身經(jīng)歷，由于這部分學(xué)生要面對實習(xí)、就業(yè)或者進(jìn)一步升學(xué)深造的壓力，而學(xué)生的就業(yè)率又直接與高校的評估掛鉤，加之許多高校自身就缺乏足夠數(shù)量的體育老師，使得很多學(xué)校就沒有為大三、大四的學(xué)生開設(shè)體育選修課。對于高校中的研究生，雖然《高等學(xué)校體育工作基本標(biāo)準(zhǔn)》也規(guī)定了“為其他年級學(xué)生和研究生開設(shè)體育選修課，選修課成績計入學(xué)分”，但由于學(xué)校更為重視的是學(xué)生的科研能力，所以目前我國許多高校的研究生是沒有體育選修課的。但實際上這部分學(xué)生的學(xué)習(xí)生活壓力更大，更需要通過體育課來做一些系統(tǒng)的體育活動來增強身體素質(zhì)，舒緩心情?！稐l例》中的相關(guān)規(guī)定雖然考慮到了這些因素，規(guī)定開設(shè)選修課則意味著學(xué)生有權(quán)利選擇是否上體育課，學(xué)校則有義務(wù)保障學(xué)生選課的權(quán)利，但高校的現(xiàn)行做法等于剝奪了這部分高校學(xué)生選擇上體育課的權(quán)利。

3.2 《條例》忽視體育教師權(quán)利的保障

《條例》若要取得良好的實施效果，不僅需要學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教育行政部門的貫徹落實，還需要獲得體育教師的支持。雖然《條例》第5章對體育教師的數(shù)量、待遇、工作量的認(rèn)定等都進(jìn)行了規(guī)定，反映了《條例》在制定之初就有保護(hù)體育教師權(quán)益的立法意圖。但是這部分規(guī)定十分籠統(tǒng)，缺乏可操作性，在實踐中沒有切實地保護(hù)體育教師的基本權(quán)利。

《條例》在第18條規(guī)定了學(xué)校應(yīng)當(dāng)配備的體育教師的數(shù)量，除普通小學(xué)外需配備女體育教師。但是在實踐中許多學(xué)校的體育教師的數(shù)量不足，達(dá)不到規(guī)定的比例，甚至有一些學(xué)校的部分體育老師是由其他科目的老師代替，而且很多學(xué)校沒有配備女體育老師，這些問題又以在農(nóng)村地區(qū)尤為突出。為了解決《條例》規(guī)定中的體育教師不足的問題，教育部于2017年發(fā)布了 《學(xué)校體育美育兼職教師管理辦法》（簡稱《兼職教師管理辦法》）的通知，對兼職體育教師的選聘與組織管理程序做了詳細(xì)的規(guī)定，并鼓勵兼職教師以“走教”的方式到農(nóng)村以及緊缺體育教師的學(xué)校任教，但是對于體育教師的權(quán)益保障問題，《兼職教師管理辦法》中規(guī)定得卻非常簡要：“各地應(yīng)通過多種渠道籌措資金支持選聘體育美育兼職教師工作，并合理支付相應(yīng)報酬?！本唧w是何種渠道，所謂合理報酬的范圍又應(yīng)當(dāng)是多少卻沒有任何可執(zhí)行的依據(jù)。

《條例》第19條對體育教師的工作量、待遇進(jìn)行了規(guī)定。但體育教師的工資待遇與工作量的認(rèn)定能否得到保障在現(xiàn)階段主要取決于學(xué)?；蛘咝ｉL的態(tài)度。此外《條例》第8章雖然采取了列舉式的方式規(guī)定了應(yīng)當(dāng)懲罰的行為，卻對該類侵犯體育教師權(quán)利的行為沒有作出規(guī)定。使得部分體育教師額外工作1課時的薪酬補貼要低于文化課老師的薪酬補貼，即“同工不同酬”。體育教師又面臨繼續(xù)在學(xué)校工作的壓力，加之現(xiàn)在學(xué)校普遍實行“聘任制”，因此也很少有體育教師愿意去勞動仲裁部門請求救濟(jì)?！稐l例》應(yīng)當(dāng)對該類侵犯體育教師勞動權(quán)利的行為制定處罰措施，至少應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)厲的行政處分，并通報批評。此外，對于體育教師的額外工作量，部分學(xué)校由于資金匱乏，通常僅認(rèn)定訓(xùn)練的工作量，即使是對這部分工作量，有的學(xué)校在認(rèn)定時往往也與參賽的名次、獎牌數(shù)掛鉤，若未得一個突出的名次，工作量便不計算在內(nèi)。這一方面是由于缺乏對此類行為的處罰，另一方面則因為《條例》在“工作量”的規(guī)定上過于原則性，沒有詳細(xì)的實施辦法。最后，雖然教育部制定了《兼職教師管理辦法》，但這更多的是一種倡議與引導(dǎo)，學(xué)校體育教學(xué)工作仍是以全職體育教師為“主力軍”，因此短時間內(nèi)仍難以解決部分學(xué)校的體育老師配備數(shù)量不足的問題，導(dǎo)致這部分學(xué)校的體育教師的工作量負(fù)荷太大。體育教師不同于文化課教師，不僅進(jìn)行腦力勞動，還要進(jìn)行體力勞動，有部分學(xué)校的體育教師全天都在上課，中途僅課間休息，即使這部分超出的工作量按照正常的教學(xué)課時發(fā)放津貼，但是體育教師身體能否承受如此高強度的課外體育教學(xué)，以及一天之內(nèi)長時間的體育教學(xué)是否會降低教師授課質(zhì)量的問題卻遭到了忽視，所以《條例》應(yīng)當(dāng)對體育教師每天的體育課時量作出限定。

3.3 《條例》缺乏有效的評估機制

《條例》第23條、第24條規(guī)定“加強對學(xué)校體育工作的指導(dǎo)和檢查。學(xué)校體育工作應(yīng)當(dāng)作為考核學(xué)校工作的一項基本內(nèi)容。在制定計劃、總結(jié)工作、評選先進(jìn)時，應(yīng)當(dāng)把體育工作列為重要內(nèi)容”。在實際中指導(dǎo)、檢查以及考核都是有的，但是指導(dǎo)和檢查的質(zhì)量以及反饋卻存在問題。首先，教育部門的指導(dǎo)和檢查的形式化相當(dāng)嚴(yán)重，檢查的范圍通常也主要是各種記錄文件、工作備案等，很多學(xué)校都是臨時補寫的。其次根據(jù)2017年國務(wù)院教育督導(dǎo)委員會辦公室印發(fā)的《中小學(xué)校體育工作督導(dǎo)評估辦法》（簡稱 《辦法》）的通知，教育督導(dǎo)組在督導(dǎo)前要向被督導(dǎo)單位印發(fā)督導(dǎo)通知，由被督導(dǎo)單位進(jìn)行自評，隨后將報告報送督導(dǎo)部門。而教育部門和學(xué)校本質(zhì)上同為教育系統(tǒng)的單位，教育行政部門的領(lǐng)導(dǎo)往往在學(xué)校有任職的經(jīng)歷，這使得督導(dǎo)組的檢查難免會變成一種 “迎接式檢查”“熟人式檢查”，因此檢查的嚴(yán)格性與真實性往往是比較低的，檢查的結(jié)果往往是不了了之，很少再關(guān)注學(xué)校后續(xù)對于檢查結(jié)果的改進(jìn)，而《辦法》也規(guī)定了只有在必要時才會回訪復(fù)查。此類督導(dǎo)方式的弊端顯而易見，因此有必要改革《辦法》中規(guī)定的檢查方式，從重點檢查文件轉(zhuǎn)為實地考察，并采取“突擊式”檢查、“隨時性”檢查，即事前不通知學(xué)校而根據(jù)評估、檢查的需要隨時進(jìn)行抽查，深入到學(xué)生的課間、體育課堂、體育課外活動中去進(jìn)行檢查，以提高督導(dǎo)的有效性與數(shù)據(jù)的真實性。最后，根據(jù)《辦法》中的評估指標(biāo)體系，指標(biāo)計算的方式僅為是或否，多數(shù)指標(biāo)體現(xiàn)為文件報告，部分指標(biāo)缺乏具體的執(zhí)行措施，而《條例》本身又缺乏“操作性”較強的評估細(xì)則，這就導(dǎo)致了教育部、省級教育廳在評估與表彰貫徹《條例》執(zhí)行的先進(jìn)單位時，在多數(shù)情況下就是看獎牌數(shù)量的多少，與執(zhí)行《條例》的情況本身沒有多大的關(guān)系。好壞都是一個樣，這在《條例》的內(nèi)容本身就不完善的情況下，對《條例》的執(zhí)行無疑是雪上加霜。

3.4 《條例》中獎勵與責(zé)任機制缺失

《條例》第5章對獎勵與懲罰的事項作了簡略的規(guī)定?！稐l例》第26條規(guī)定“對在學(xué)校體育工作中成績顯著的單位和個人，各級教育體育行政部門或者學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予表彰、獎勵”。第26條反映了《條例》制定之初在建立激勵機制上的努力，以期望推動 《條例》迅速貫徹。但成績顯著的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是學(xué)校競賽的體育成績亦或是學(xué)生體質(zhì)質(zhì)量提升，對此 《條例》沒有具體規(guī)定，至于給與何種表彰、獎勵，《條例》也缺乏細(xì)則，這使得《條例》事實上沒有建立起激勵機制，降低了學(xué)校對體育的重視程度。《條例》在第27條中規(guī)定“對違反本條例的部分行為由當(dāng)?shù)亟逃姓块T令其限期改正，并視情節(jié)輕重對直接責(zé)任人員給予批評教育或者行政處分”，并列舉了4項應(yīng)受處罰的行為。且不說實踐中有大量違反《條例》的行為沒有被涵蓋，就《條例》規(guī)定的這4項應(yīng)當(dāng)處罰的行為來看，處罰主體都是針對學(xué)校的，沒有落實到具體的責(zé)任人，且缺少具體的處罰措施，并沒有建立起一個嚴(yán)格的問責(zé)制度。比如《條例》規(guī)定“不按國家規(guī)定解決體育教師工作服裝、糧食定量的要接受處罰”，此款在現(xiàn)實中根本就找不到依據(jù)。體育教師工作服裝費由什么部門發(fā)、發(fā)多少都沒有規(guī)定，這叫人如何執(zhí)法，又有誰能承擔(dān)責(zé)任呢？《條例》沒有建立起有效的獎懲機制，獎勵缺乏激勵性，應(yīng)涵蓋的受懲罰的行為太少，且對處罰缺乏執(zhí)行依據(jù)，無具體的責(zé)任人。

4 《條例》修改的建議

前文已論述由于《條例》遲遲未能得到修改，對當(dāng)前學(xué)校體育發(fā)展所帶來的消極影響?！胺蓻Q非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化?！盵12]故本文將從宏觀視角對《條例》的修改提出建議，以推動《條例》的更新。

4.1 《條例》修改的法律思想

思想是行動的先導(dǎo)，而立法的指導(dǎo)思想將直接影響立法的質(zhì)量與價值定位。中華人民共和國成立之前，我國一直深受“軍國民”思想的影響，使制定出的體育政策、法規(guī)只側(cè)重于強民、強兵，基本沒有體育權(quán)利的保障。中華人民共和國成立之后，毛主席便提出了“健康第一，學(xué)習(xí)第二”的體育思想，但受制于時代的發(fā)展，該思想直到改革開放都未能真正確立。“健康第一”的學(xué)校體育思想是在改革開放后的幾十年學(xué)校體育發(fā)展過程中逐步形成的，經(jīng)歷了“軍事體育”“增強體質(zhì)”“體質(zhì)健康”“健康第一”的發(fā)展過程。現(xiàn)行的《條例》制定之初，我國尚未確立依法治國的基本方略，法治意識不高，體育重視程度不足，《條例》的內(nèi)容多側(cè)重于“權(quán)力”的分配而非“權(quán)利”的保護(hù)，制定出的《條例》沒有建立責(zé)任追究機制，缺少對學(xué)生、體育教師權(quán)利的保護(hù)，最終使得體育教師教學(xué)積極性不足，學(xué)生的身體素質(zhì)逐年下降。因此對《條例》修改，除應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“體育副課”的思維外，還應(yīng)當(dāng)堅持“以人為本，增強學(xué)生身體素質(zhì)”的立法思想，實現(xiàn)“增強體質(zhì)”向“體質(zhì)健康”的轉(zhuǎn)變，“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變。

4.2 《條例》修改的法律形式

4.2.1 以行政法規(guī)的形式規(guī)范學(xué)校體育工作

因《條例》頒布的年代久遠(yuǎn)而內(nèi)容又有缺失，故《條例》雖然是關(guān)于學(xué)校體育工作的級別較高的行政法規(guī)，但是其法律權(quán)威性仍然不足。因此很多學(xué)者主張加快制定一部 《中華人民共和國青少年體育法》（簡稱《青少年體育法》）。通過此法，彌補學(xué)校體育法律建設(shè)的空缺，不僅可以提高學(xué)校體育的立法層次，還能夠針對當(dāng)前學(xué)校普遍面臨的法律問題提出針對性解決措施[13]。筆者認(rèn)為，其符合國家體育法治建設(shè)的長期目標(biāo)與利益，但是不符合我國現(xiàn)階段實際。首先我國的體育法尚未得到修改?！吨腥A人民共和國體育法》是體育法律中的基本法，而該法自1995年制定以來早已不適用當(dāng)前體育事業(yè)的發(fā)展。早在2003年5月，國家體育總局便正式以官方的形式提出修改《中華人民共和國體育法》，但時至今日該法也只在2009年與2016年進(jìn)行過兩次較小的修正，內(nèi)容幾乎沒有任何變動。試想連體育領(lǐng)域中最基本的法律都遲遲未能得到良好的修繕，想要重新制定一部以其為依據(jù)的《青少年體育法》是否“天方夜譚”？其次，《青少年體育法》的立法成本高昂。任何一部法律的出臺都需要全國人大或全國人大常委會的批準(zhǔn)，且在提交草案前要進(jìn)行大量的調(diào)研、反復(fù)的論證，經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序的審議才能頒布施行，短時期內(nèi)難以完成，而現(xiàn)在實踐中卻急需一部具有較強操作性的法規(guī)對學(xué)校體育進(jìn)行規(guī)范。再者，新制定的《青少年體育法》與《中華人民共和國體育法》《中華人民共和國教育法》在效力等級上都屬于法律，而《中華人民共和國體育法》自1995年頒布以來尚未進(jìn)行過修改，《中華人民共和國教育法》在1995年制定之后也只進(jìn)行過兩次修正，作為一部新法，《青少年體育法》其內(nèi)容必然會與 《中華人民共和國體育法》《中華人民共和國教育法》存在沖突，《中華人民共和國體育法》與《中華人民共和國教育法》是管理學(xué)校體育的基本法，如此會造成法律之間的混亂與不協(xié)調(diào)。

4.2.2 以行政法規(guī)形式規(guī)范學(xué)校體育工作的合理性

從我國現(xiàn)階段的立法態(tài)勢與體育發(fā)展的實踐來看，整合立法資源，直接推動《條例》的修改并加以完善是最適合當(dāng)前我國實際的方案。主要原因在于當(dāng)前《條例》存在著“執(zhí)行難”的現(xiàn)象，而違反《條例》的行為主要是給予行政上的處罰或者處分，主要是靠教育、體育行政管理部門來加以落實。其次以行政法規(guī)的方式修改《條例》可以節(jié)約成本和時間。最后行政法規(guī)的制定主體是國務(wù)院，是教育、體育行政管理部門的上級，在目前的政治體制下更有利于督促主管部門去推動《條例》的貫徹和執(zhí)行。黨的十八屆四中全會就明確提出：“法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施?！币虼爽F(xiàn)階段需要盡快對《條例》中的模糊條款進(jìn)行明確，填補新出現(xiàn)的法律空白，建立責(zé)任機制，這與直接制定新法律相比其更迅捷、靈活，更有實際性。

4.3 《條例》修改的參與主體

前文已述現(xiàn)行《條例》對學(xué)生權(quán)利、體育教師權(quán)利的保護(hù)明顯落后，沒有兼顧城鄉(xiāng)區(qū)域差異。由于《條例》制定于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時全國的學(xué)校體育工作的發(fā)展都非常落后，缺少學(xué)校體育工作的權(quán)威專家和體育名師，加之社會普遍對體育的重視程度不足，使得制定出來的《條例》在現(xiàn)階段已經(jīng)不能兼顧各個群體和階層的利益需求，因此在修改 《條例》的過程中應(yīng)當(dāng)擴大體育立法的參與主體。首先應(yīng)當(dāng)有專門研究學(xué)校體育工作的專家對《條例》中需要修改和增補的條款進(jìn)行全面的調(diào)研和論證，使其具有規(guī)范性、科學(xué)性、邏輯性。其次在修改過程中應(yīng)當(dāng)有農(nóng)村體育工作者的代表，他們更加了解農(nóng)村體育工作當(dāng)前面臨的困境和難題，也最能反映出農(nóng)村中小學(xué)在學(xué)校體育發(fā)展中的利益需求。最后在《條例》的修改過程中應(yīng)注意聽取體育一線工作者的意見，比如主管體育工作的校長、體育名師等，他們是執(zhí)行《條例》的直接主體，也是直接責(zé)任人。

4.4 《條例》修改的法律內(nèi)容

新修訂的《條例》在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)更加細(xì)化，使之具有一定的可操作性，同時也要為學(xué)校以及教育主管部門留有一定“余地”。首先應(yīng)對《條例》中落后的條款進(jìn)行刪減與修改，這些主要包括含有計劃經(jīng)濟(jì)色彩的條款，以及與教育部現(xiàn)行文件或其他法規(guī)之間不一致的條款，使得法律法規(guī)之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一。其次要填補法律漏洞，細(xì)化《條例》中的原則性條款。對于新形勢下學(xué)體育發(fā)展中新出現(xiàn)的亟待解決的法律問題，《條例》應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)，比如《條例》第22條規(guī)定：“各級教育行政部門和學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)校體育工作的實際需要，把學(xué)校體育經(jīng)費納入核定的年度教育經(jīng)費預(yù)算內(nèi)，予以妥善安排……地方各級人民政府在安排年度學(xué)校教育經(jīng)費時，應(yīng)當(dāng)安排一定數(shù)額的體育經(jīng)費?！钡珜W(xué)校具體經(jīng)費的多少最終還是取決于領(lǐng)導(dǎo)，而非制度保障下的合理撥發(fā)，有的領(lǐng)導(dǎo)可能較為重視體育，則經(jīng)費數(shù)量可能較多，而有的領(lǐng)導(dǎo)可能不重視體育，則學(xué)校體育經(jīng)費就可能存在被隨意克扣的現(xiàn)象，尤其是在農(nóng)村地區(qū)，教育經(jīng)費數(shù)量本來就欠缺的情況下，更容易發(fā)生隨意削減學(xué)校體育經(jīng)費的現(xiàn)象。體育教育經(jīng)費的多少直接關(guān)系到學(xué)校體育場館、設(shè)施的建設(shè)是否達(dá)標(biāo)，關(guān)系到學(xué)生能否享受到高質(zhì)量的體育課外活動，因此《條例》有必要對學(xué)校體育經(jīng)費做進(jìn)一步明確具體的規(guī)定，將學(xué)校體育經(jīng)費納入更加規(guī)范化的軌道上，同時也要考慮城鄉(xiāng)之間的差異，給與農(nóng)村體育經(jīng)費一定的扶持與傾斜。再次《條例》要建立責(zé)任機制，應(yīng)當(dāng)明確落實法律規(guī)定不到位的具體責(zé)任人，比如校長、教師或者教育督導(dǎo)組成員等；對于侵犯學(xué)生、體育教師權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)給予處罰，或行政處分?！稐l例》還要建立有效的督導(dǎo)評估機制，督導(dǎo)的主體主要是教育主管部門，但鑒于教育主管部門督導(dǎo)學(xué)?！坝凶约鹤鲎约翰门袉T”的嫌疑，應(yīng)當(dāng)引入第三方評估機構(gòu)甚至家長。同時借助網(wǎng)絡(luò)平臺，將最后的評估報告在網(wǎng)上進(jìn)行公布并反饋給學(xué)校以及家長。此外，《條例》制定的評估細(xì)則應(yīng)當(dāng)更加具有操作性，并把學(xué)生體育課堂教學(xué)質(zhì)量、課外體育活動權(quán)利保障以及學(xué)生身體素質(zhì)的提高作為學(xué)校體育工作評價的核心的指標(biāo)。最后，一部制定精良的法規(guī)不僅要能夠基本涵蓋當(dāng)前社會發(fā)展所出現(xiàn)的法律問題，也要具有一定的前瞻性。比如在對學(xué)校體育傷害事故處理方面，可以借鑒國外的經(jīng)驗。目前學(xué)校體育傷害事故的處理問題已嚴(yán)重制約學(xué)校體育發(fā)展，因此《條例》也必須對此進(jìn)行修訂?！稐l例》應(yīng)通過條款建立和完善責(zé)任賠償制度，促使學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任賠償社會化；促使“甘冒風(fēng)險”和學(xué)校、政府的免責(zé)制度的實施，使傷害賠償社會化[14]。目前我國《民法典》修改的第二稿中已經(jīng)對“甘冒風(fēng)險”原則進(jìn)行激烈的討論并廣泛征求意見，《條例》作為規(guī)范學(xué)校體育的唯一的專門的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)在條款中對此有所回應(yīng)。

5 結(jié)語

《條例》的修改順應(yīng)依法治體、依法治校的發(fā)展趨勢。《條例》作為我國學(xué)校體育法律體系的重要組成部分，對于保護(hù)學(xué)生、教師的合法權(quán)益，推進(jìn)學(xué)校體育法律體系的完善，形成合理的學(xué)校體育工作制度具有重要意義。國家立法機關(guān)應(yīng)對《條例》進(jìn)行適時地修改與完善，《條例》的修改與完善不僅將有利于指導(dǎo)學(xué)校體育的快速發(fā)展，同時也將填補我國學(xué)校體育工作領(lǐng)域的一些法律空白，因此加快《條例》的修改工作刻不容緩。