行政行為概念的創(chuàng)設(shè)邏輯

呂成

摘? ? 要：為尋求行政法的特色，奧托·邁耶借鑒法國(guó)行政法上的Acte Administratif，創(chuàng)設(shè)了德國(guó)行政法核心概念行政行為（Verwaltungsakt）。行政行為的藍(lán)本是司法裁判，具有個(gè)案性和處理性。奧托·邁耶所使用的方法是法律形式學(xué)說(shuō)，即把紛繁復(fù)雜的行政活動(dòng)進(jìn)行形式化和概念化。同時(shí)，奧托·邁耶以行政行為為中心，完成了德國(guó)行政法總論體系的建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：Acte Administratif;行政行為;行政法;行政法學(xué);法律形式學(xué)說(shuō)

中圖分類號(hào)： D901? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?文章編號(hào)：2095-7394（2019）03-0071-08

在法國(guó)行政法上，Acte Administratif是一個(gè)學(xué)理概念，“主要用于說(shuō)明行政機(jī)關(guān)進(jìn)行活動(dòng)的法律手段。這種手段必須符合一定的法律制度，否則可能被法院宣告無(wú)效或撤銷，所以行政行為的概念和行政訴訟管轄的范圍密切聯(lián)系?！盵1]Acte Administratif包括規(guī)則行為、主權(quán)行為和條件行為。[2]申言之，Acte Administratif是一種公法行為，既包括抽象行政行為，也包括具體行政行為和公法契約行為等。奧托·邁耶借鑒Acte Administratif創(chuàng)設(shè)了行政行為（Verwaltungsakt）。在1886年出版《法國(guó)行政法原理》的時(shí)候，奧托·邁耶對(duì)行政行為的界定和法國(guó)行政法上的Acte Aadministratif基本一致。在1895年出版《德國(guó)行政法》（初版）時(shí)，奧托·邁耶的行政行為還包括公法契約行為。但在1914年出版《德國(guó)行政法》（第二版）以后，奧托·邁耶把公法契約從行政行為中排除出去[3]，僅保留最為狹義的一部分，并將行政行為界定為“從屬于行政的政府裁決”“在具體情況中決定臣民的權(quán)利和義務(wù)”。[4]97同時(shí)，奧托·邁耶還以行政行為為基礎(chǔ)，建構(gòu)了自己的行政法總論體系。奧托·邁耶關(guān)于行政行為的界定為諸多立法所接受。后來(lái)《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政行為進(jìn)行了統(tǒng)一界定，即“行政機(jī)關(guān)為處理公法事件而采取的、對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的任何處置、命令或者其他高權(quán)性措施?！盵5]16行政機(jī)關(guān)制定普遍性規(guī)則和適用規(guī)則處理具體事件在世界各國(guó)均是客觀存在的現(xiàn)象。那么，奧托·邁耶在創(chuàng)設(shè)行政行為時(shí)，為什么要對(duì)法國(guó)的Acte Administratif進(jìn)行限縮，將行政立法行為和行政契約等排除？[6]這背后隱含著怎樣的邏輯？對(duì)這些問(wèn)題的回答，需追溯至奧托·邁耶寫作《德國(guó)行政法》的動(dòng)機(jī)與目標(biāo)。

一、奧托·邁耶的動(dòng)機(jī)與目標(biāo)

奧托·邁耶寫作《德國(guó)行政法》的基本動(dòng)機(jī)是尋求行政法自身的特色，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)構(gòu)建行政法的總論體系。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，奧托·邁耶作了如下論證。

（一）界定行政

奧托·邁耶認(rèn)為，行政法學(xué)的研究對(duì)象是國(guó)家。和其他人類共同體一樣，國(guó)家也是人類的一種共同體。國(guó)家和其他人類共同體的區(qū)別在于國(guó)家是由一種最高權(quán)力所設(shè)置，而憲法就是國(guó)家最高權(quán)力組成和設(shè)立的規(guī)則。以憲法作為最高權(quán)力組成和設(shè)立規(guī)則的國(guó)家是憲政國(guó)家，這構(gòu)成了行政法的前提。

一般認(rèn)為，按照目的之不同，國(guó)家活動(dòng)可分為立法、司法和行政。奧托·邁耶也是沿著這一思路，對(duì)三種國(guó)家活動(dòng)進(jìn)行了區(qū)分。他認(rèn)為立法的主體是國(guó)家最高權(quán)力，立法就是制定法規(guī)的行為。這個(gè)最高權(quán)力是以人民代議機(jī)構(gòu)為標(biāo)志的，人民代議機(jī)構(gòu)決定或參與決定法律。司法的主體也是國(guó)家最高權(quán)力，但和立法的內(nèi)容不同。立法是設(shè)立法律秩序，司法是維護(hù)法律秩序。奧托·邁耶對(duì)行政的界定也是沿著這一思路進(jìn)行的，但他沒(méi)有從正面對(duì)行政進(jìn)行界定，而是對(duì)行政進(jìn)行了否定式描述。他認(rèn)為行政是除立法和司法之外的國(guó)家活動(dòng)。同時(shí)，他又認(rèn)為，并非所有既非立法又非司法的活動(dòng)就是行政活動(dòng)。例如，憲法性質(zhì)的幫助活動(dòng)、奧托·邁耶所謂的“第四范疇”（國(guó)際法上的締約行為和外交行為、戰(zhàn)爭(zhēng)行為、緊急狀態(tài)行為等）以及以法律形式出現(xiàn)的具體處理措施（Einzelverfügungen in Gesetzesform）。由此可見(jiàn)，在奧托·邁耶那里，和立法與司法不同，行政是處于國(guó)家最高權(quán)力也即法律之下的。因此，奧托·邁耶最后總結(jié)到，“行政是國(guó)家在其法律制度范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的而進(jìn)行的除司法以外的活動(dòng)?！盵4]14

（二）界定行政法

一般認(rèn)為，行政法就是與行政有關(guān)的、從屬于行政的法律部門。但奧托·邁耶認(rèn)為這不夠準(zhǔn)確，他所認(rèn)為或擬創(chuàng)立的行政法必須有足夠的特色，如此，方能成為一個(gè)真正獨(dú)立的法律部門或法的體系。他認(rèn)為，調(diào)整作為管理者的國(guó)家和被管理者的臣民之間關(guān)系的法律規(guī)范很多，也可能包括民法。但并非所有調(diào)整作為管理者的國(guó)家和被管理者的臣民之間關(guān)系的法律規(guī)范都屬于行政法，行政法只能是行政特有的法。這一點(diǎn)和教會(huì)法一樣，并不是所有與教會(huì)有關(guān)并適用于教會(huì)的法律都是教會(huì)法，教會(huì)法應(yīng)該是教會(huì)特有的法律。因此，奧托·邁耶特別強(qiáng)調(diào)：“行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國(guó)家和被管理者的臣民之間關(guān)系的法律部門。行政法是否有足夠的特色，值得人們對(duì)之作出特別論述，這必須由這個(gè)法律部門自己回答。” [4]15

奧托·邁耶把行政法定位為一種公法。奧托·邁耶認(rèn)為：“公共事務(wù)即是人們集合體為超出個(gè)人目的之外的目的而進(jìn)行的事務(wù)。……為此集合體而表達(dá)的意愿被設(shè)定為相對(duì)其作用范圍內(nèi)的人們具有法定約束力。這樣，就形成了公權(quán)力?！ň褪顷P(guān)于公權(quán)力擁有者參與的、并且公權(quán)力本身也參與了的關(guān)系的規(guī)范?！盵4]16-17公法從總體而言分為兩部分：司法的公法和狹義的公法。前者如刑法、民法和刑事訴訟法及破產(chǎn)法。它們是將個(gè)體的事務(wù)放在中心，公權(quán)力的活動(dòng)適用于個(gè)體的事務(wù);后者主要適用于公共集體本身的事務(wù)，包括憲法、國(guó)際法、教會(huì)法和行政法等。

（三）設(shè)定行政法起源

奧托·邁耶回顧評(píng)析了以前行政法研究方法，并水到渠成地提出自己的目標(biāo)和任務(wù)。在奧托·邁耶完成行政法總論之前，德國(guó)行政法只是一個(gè)松散的、所有材料的堆積。為改變這以狀況，德國(guó)法學(xué)試圖依靠國(guó)家學(xué)方法，即以前的警察學(xué)和財(cái)政學(xué)。這種方法采用黑格爾學(xué)派的表達(dá)方式，依據(jù)不同的目的把國(guó)家活動(dòng)分為學(xué)校事務(wù)、工商事務(wù)、衛(wèi)生事務(wù)、貧民事務(wù)、鐵路事務(wù)，等等;再“通過(guò)每一種‘事務(wù)及其在學(xué)術(shù)上的必要性來(lái)‘制造一個(gè)相應(yīng)的部門法?！盵4]20但奧托·邁耶認(rèn)為，這種做法只是“依據(jù)國(guó)家學(xué)體系對(duì)行政法的描述，同等地把各種行政目的以及決定這些目的的國(guó)家的各種要求表述為各種法律規(guī)定，而不論這些法律規(guī)定從何而來(lái)和屬于哪一種類。所有這些都統(tǒng)一于其目的，按照傳統(tǒng)的表述就是，這形成了一個(gè)‘各種法律規(guī)定的混合物。” [4]21在這個(gè)混合物中，含有多種法律規(guī)范，包括刑法、民法和程序法，等等。其他法律規(guī)范都有自己的起源，唯獨(dú)行政法沒(méi)有起源。奧托·邁耶認(rèn)為：“行政法學(xué)也必須通過(guò)對(duì)其整體內(nèi)容的系統(tǒng)研究和總結(jié)形成其特有的法律觀念，以和這些法律部門等同起來(lái)。”[4]22為此，奧托·邁耶找到了自己的目標(biāo)和任務(wù)，即“闡述行政法各具體概念的體系”。[4]23

二、在歷史回顧中尋找行政的藍(lán)本——司法裁判

奧托·邁耶在對(duì)邦君權(quán)國(guó)、警察國(guó)和法治國(guó)的歷史回顧中，找到了行政的藍(lán)本——司法裁判。

（一）邦國(guó)主權(quán)時(shí)代的行政

在邦君權(quán)國(guó)時(shí)期，各邦國(guó)君主有自己特有的權(quán)力，這些權(quán)力的整體就是邦國(guó)主權(quán)。邦國(guó)主權(quán)的完善和合理劃分很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)都是國(guó)家法學(xué)的主要任務(wù)，國(guó)家法學(xué)一直在不斷發(fā)展和完善主權(quán)。在帝國(guó)后期的1495年，設(shè)立了帝國(guó)最高法院和帝國(guó)樞密院。他們的主要任務(wù)是監(jiān)督邦君主，在相對(duì)于臣民的界限范圍之內(nèi)限制其主權(quán)。帝國(guó)法院的職責(zé)：一是不允許邦國(guó)君主依仗國(guó)家主權(quán)而使臣民承受負(fù)擔(dān)，除非特定法律授予他這種權(quán)力;二是為臣民的利益而設(shè)立的獨(dú)立的對(duì)抗權(quán)，即用合法手段取得的權(quán)力又會(huì)影響并阻礙主權(quán);三是形成一種新的主權(quán)，即國(guó)家的最高權(quán)力或絕對(duì)權(quán)力。帝國(guó)法院在兩個(gè)方面高于邦國(guó)主權(quán)擁有者：一是審查由君主或以其名義實(shí)施的裁判權(quán);二是作為邦君主，可因?qū)实邸⑵渌罹骰蛩?，尤其是邦君主自己的臣民的?zé)任，而接受法院的控告。帝國(guó)法院與帝國(guó)立法以這種方式將邦君主的權(quán)力約束在國(guó)家目的的達(dá)成上。但邦國(guó)主權(quán)不久就開(kāi)始動(dòng)搖了這樣的設(shè)置，其主要手段是利用不上訴特權(quán)（Privilegia de non Appellando），以此阻礙案件上訴至帝國(guó)法院。奧托·邁耶精辟地指出：“法制的全部生命力來(lái)自于帝國(guó)法院管轄權(quán)的存在。在其解體過(guò)程中，一個(gè)新的行政法——對(duì)作為管理者的國(guó)家和臣民之間關(guān)系作出原則性規(guī)范的法律部門的時(shí)代來(lái)臨了?！盵4]40

（二）警察國(guó)時(shí)代的行政

警察國(guó)是舊法律形態(tài)和新法律形態(tài)之間的過(guò)渡階段。奧托·邁耶認(rèn)為：“警察國(guó)的巨大成就一方面在于國(guó)家權(quán)力的絕對(duì)優(yōu)勢(shì);另一方面，是使國(guó)家生活受民法和民事審判的調(diào)整?！盵4]56在法治國(guó)時(shí)期，國(guó)家權(quán)力除適用民法外，還適用一種行政的、相對(duì)于民法而言構(gòu)成例外的法即行政法。

（三）法治國(guó)時(shí)代的行政法

法治國(guó)也是憲政國(guó)。分權(quán)是憲政國(guó)家的特征，而憲政國(guó)家又是行政法的前提。奧托·邁耶認(rèn)為：“同警察國(guó)一樣，法治國(guó)應(yīng)表明其國(guó)家活動(dòng)的特征，其與警察國(guó)的區(qū)別在于，法治國(guó)的所有作用‘都是以法律的形式?jīng)Q定的。”[4]60法治國(guó)最需要規(guī)范的是行政，因?yàn)樗痉ㄗ允季蜎](méi)有問(wèn)題。于是奧托·邁耶的一句名言就此形成，即“法治國(guó)就是經(jīng)過(guò)理性規(guī)范的行政法國(guó)家（Der Rechtsstaat ist der Staat des wohlgeordneten Verwaltungsrechts）”。[4]60

司法的特殊性在于除了其自我約束之外，還通過(guò)法律規(guī)定確立了一種制度。這種制度并非自然而然就存在，但又對(duì)于司法作為理性公法活動(dòng)的范本作用的形成起到了及其重要的作用。這種制度就是裁判。裁判同法律一樣，也是對(duì)個(gè)人的保障。裁判是司法對(duì)個(gè)案形成一個(gè)國(guó)家決定，以確定個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)。

為在行政中也參照司法確立這種個(gè)案的處理，有兩種方式：一是照搬司法判決;二是單獨(dú)為行政確定相應(yīng)的方式。

在作出選擇前，奧托·邁耶回顧了法國(guó)的Acte Administratif。Acte Administratif不是法國(guó)立法者有計(jì)劃的創(chuàng)造，而是自發(fā)形成的。為防止司法對(duì)行政的干預(yù)，行政只能以其特有的權(quán)力行為維護(hù)與司法的同等性，這就是對(duì)應(yīng)于司法裁判的Acte Administratif。也就是說(shuō)，法國(guó)對(duì)上述問(wèn)題的選擇沒(méi)有照搬司法判決，而是單獨(dú)為行政確立了相應(yīng)的方式。

德國(guó)警察國(guó)時(shí)期的司法和法國(guó)有一定的相似之處，但在處理司法與行政的關(guān)系上，德國(guó)認(rèn)為管理法治國(guó)也應(yīng)使司法及其裁判的控制及于行政，因?yàn)樾姓荒堋皩?shí)現(xiàn)法和法律”，只有通過(guò)法院裁判方才可能。那么，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，德國(guó)是繼續(xù)沿用警察國(guó)時(shí)期的方式還是仿效法國(guó)？奧托·邁耶選擇了后者，他認(rèn)為，“無(wú)論如何，事實(shí)上，就是在除行政審判之外的通常的行政中也越來(lái)越明顯地出現(xiàn)了類似于民事法院中的裁判的現(xiàn)象，這就是行政機(jī)關(guān)決定個(gè)人權(quán)利義務(wù)的裁決，其效力及于行政之外。這就是法國(guó)的法律用語(yǔ)中所謂的行政行為Acte Administratif。德文中幾十年以來(lái)所使用的行政行為一詞是從法文中翻譯過(guò)來(lái)的。我們是在相同的意義上把它使用到相應(yīng)的法律現(xiàn)象上?！?/p>

縱觀奧拖·邁耶關(guān)于三種國(guó)家類型的分析可見(jiàn)，貫穿其中的是司法的作用。在邦君權(quán)國(guó)，司法可以對(duì)王侯的主權(quán)進(jìn)行限制;在警察國(guó)時(shí)代，司法通過(guò)國(guó)家理論對(duì)警察權(quán)可以限制;在法治國(guó)時(shí)代，行政應(yīng)學(xué)習(xí)司法，尤其是其裁判制度，即在個(gè)案中決定權(quán)利義務(wù)。奧托·邁耶在形成行政法總論時(shí)，雖力求為行政確立一種特有的方式，但始終以司法裁判為藍(lán)本。這也是其總結(jié)“法治國(guó)意味著對(duì)行政盡可能地司法化”的原因所在。為了實(shí)現(xiàn)這一要求，奧托·邁耶遂開(kāi)始論述行政法的基本特點(diǎn)。

三、以法律形式學(xué)說(shuō)作為方法塑造行政活動(dòng)的“抽屜”

在行政行為創(chuàng)設(shè)之前的德國(guó)公法學(xué)界，并不缺少對(duì)個(gè)別行政現(xiàn)象的研究，但統(tǒng)帥各行政現(xiàn)象的統(tǒng)一概念或統(tǒng)一邏輯尚未形成。為改變這一狀況，奧托·邁耶首先改變了研究方法。奧托·邁耶的方法是一種純法學(xué)方法，一般稱之為法律形式學(xué)說(shuō)。

（一）用法律形式學(xué)說(shuō)界定各行政活動(dòng)

“法律形式學(xué)說(shuō)的任務(wù)是，將形形色色、紛繁復(fù)雜、有著特殊的法律要求并且能夠引發(fā)特定法律后果的行政活動(dòng)根據(jù)其表現(xiàn)形式分成若干類型。具體包括：行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)定、行政行為、行政合同、事實(shí)行為等等?！盵7]法律形式學(xué)說(shuō)是一種類型化方法，即先對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行觀察、分析和描述，然后再根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，如特定法律后果，把具有共同特征的行政活動(dòng)歸為一種類型。如果借用比喻的說(shuō)法，法律形式學(xué)說(shuō)實(shí)則塑造了一個(gè)個(gè)的行政活動(dòng)“抽屜”，每一個(gè)行政活動(dòng)都可以找到其所屬的“抽屜”。

奧托·邁耶塑造的第一個(gè)“抽屜”就是行政行為。能歸入行政行為的行政活動(dòng)很多，占據(jù)行政機(jī)關(guān)全部行政活動(dòng)的多數(shù)，包括：行政處罰、行政許可、行政征收、行政征用等等。為了準(zhǔn)確說(shuō)明行政行為的特征，奧托·邁耶分析了行政行為和法院裁判之間的區(qū)別，包括：行政行為不能沿用特定的、形成司法判決的程序;行政行為雖和司法判決一樣受法律約束，但行政行為也有保留領(lǐng)域，可自行發(fā)生作用;每個(gè)司法判決都是從法律適用開(kāi)始，但行政行為以自由裁量創(chuàng)造性地作出決定或以此方式直接作出改變法律狀況的決定;等等。奧拓·邁耶還分析了行政行為與權(quán)力關(guān)系中的指令（Anweisung）之間的區(qū)別。[4]97-109通過(guò)上述分析，奧托·邁耶準(zhǔn)確地界定了行政行為這類行政活動(dòng)的特征：個(gè)案性和處理性。也正是這一點(diǎn)成就了奧托·邁耶的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，正如有學(xué)者所言，奧托·邁耶“對(duì)于行政法學(xué)的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，在于把公權(quán)行政的法律形式予以系統(tǒng)化和概念化?！盵8]

（二）創(chuàng)設(shè)行政行為概念

精煉出個(gè)案性和處理性特征的同時(shí)，奧托·邁耶完成了對(duì)行政行為概念的創(chuàng)設(shè)。與此同時(shí)，也厘清了行政行為與行政立法行為和行政契約等外延之邊界。奧托·邁耶此舉可謂用心良苦，因?yàn)閵W托·邁耶并非沒(méi)有注意到行政立法行為和行政契約。奧托·邁耶在借鑒法國(guó)Acte Administratif時(shí)之所以將行政立法行為和行政契約等排除出去，主要出于如下考慮：其一，具有個(gè)案性和處理性特征的行政行為是公共行政中最普遍的一類行為，數(shù)量最多;其二，這類行為直接處理人民的權(quán)利義務(wù)，最需要通過(guò)法律予以規(guī)范和控制;其三，行政立法行為和行政契約等不是不需要法律規(guī)制，而是規(guī)制這類行為的法律不足以凸顯行政法的特性，無(wú)法使行政法與民法分立。

在這里有必要強(qiáng)調(diào)一下為什么行政契約不屬于奧托·邁耶創(chuàng)設(shè)的行政行為：第一，行政行為是單方行為，行政契約是雙方行為;第二，行政行為本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)單方面對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的處理，單方面形成法律關(guān)系，而行政契約的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人合意共同形成一種法律關(guān)系;第三，行政行為關(guān)注的重點(diǎn)是行政與法律間關(guān)系，即行政行為的合法性，行政契約關(guān)注的重點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)和協(xié)議相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的均衡性;第四，行政行為具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，但行政契約不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力;第五，行政行為內(nèi)容是法律事先規(guī)定的，行政行為作出過(guò)程就是法律規(guī)定的具體化過(guò)程。行政契約是一種行為規(guī)則，其內(nèi)容是雙方設(shè)定的，是協(xié)議雙方之間的法律。從上述分析也可以看出，中國(guó)行政訴訟法在2014年將具體行政行為統(tǒng)一修改為行政行為時(shí)，并未嚴(yán)格遵循奧托·邁耶的邏輯。無(wú)論是內(nèi)涵還是外延，中國(guó)行政訴訟法所使用的行政行為與奧托·邁耶的行政行為均有很大差異。

學(xué)理上對(duì)行政行為法律形式的提取和概括不是一步就能完成的任務(wù)。奧托·邁耶邁出了第一步，也是最關(guān)鍵的一步。奧托·邁耶創(chuàng)設(shè)行政行為為未來(lái)行政行為的形式化發(fā)展指明了方向。后來(lái)的行政法學(xué)者“將邁耶當(dāng)時(shí)未解決或未考慮到的行政活動(dòng)現(xiàn)象，仿照邁耶的具體行政行為體系，不斷地將所有的行政活動(dòng)可能的樣態(tài)，用不同的行為形式將其概念化、類型化，并賦予這些抽象后的類型化的行為以具體的法律效果?！盵9]

以德國(guó)行政法作為樣本的國(guó)家大多沿用這一方法，繼續(xù)深入地對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行概念化和型式化。在我國(guó)，這一工作的成果已上升為國(guó)家成文立法，如《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》。

行政法治意味著全部行政活動(dòng)都應(yīng)有其相應(yīng)的法律形式和制度規(guī)范。行政行為以外的其他行政活動(dòng)，如行政合同、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)等等，以及大量“未型式化之行政行為”[10]，對(duì)于法治國(guó)功能的實(shí)現(xiàn)，也具有十分重要的意義。這些行政活動(dòng)的法治化工作，是當(dāng)前行政法學(xué)的重要課題和突出難題。

四、以行政行為為中心建構(gòu)行政法總論體系

行政行為是奧托·邁耶有目的地創(chuàng)設(shè)的一個(gè)學(xué)術(shù)概念，即“法治國(guó)下的目的性創(chuàng)設(shè)”。[11]48-49對(duì)于奧托·邁耶的目的性創(chuàng)設(shè)，有學(xué)者進(jìn)行了分析，“之所以要建構(gòu)行政處分（也即Verwaltungsakt，下同）這種行政行為的概念類型，主要是認(rèn)為借助其可執(zhí)行和落實(shí)一般抽象行政法規(guī);確定具體個(gè)案權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的特征。不僅可以方便國(guó)家處理大量行政事務(wù)，有助于行政效率的提升，也可以明確界定國(guó)家與人們間的法律關(guān)系，而有利于法的安定性及人們利益之維護(hù)。”[12]630“而行政處分概念的提出，只是意謂，在歐陸法制影響下，對(duì)此類行政行為有意識(shí)地加以‘綜合化，或者說(shuō)‘型式化罷了。” [12]631

奧托·邁耶對(duì)創(chuàng)設(shè)行政行為的目的也有自己的分析，“與以往法治階段不同，法治國(guó)不只是通過(guò)法律把大量豐富的行政活動(dòng)限制起來(lái)，而是還要使行政活動(dòng)在其內(nèi)部也逐漸形成一些確定內(nèi)容，以保住個(gè)人權(quán)利及個(gè)人對(duì)行政活動(dòng)的可預(yù)測(cè)性。產(chǎn)生這個(gè)作用的法律制度就是行政行為?！?[4]97由此可見(jiàn)，奧托·邁耶創(chuàng)設(shè)行政行為的目的實(shí)則包括兩個(gè)方面：一是限制行政權(quán)力;二是保障個(gè)人權(quán)利。這一目的何以能夠?qū)崿F(xiàn)？關(guān)鍵在于行政行為如同司法判決一樣，可以形成人們對(duì)行政活動(dòng)的“可預(yù)測(cè)性”，實(shí)現(xiàn)法的安定性?！霸谶~耶關(guān)于法治國(guó)的構(gòu)想中，法的安定性始終居于核心位置，而其關(guān)于行政學(xué)行為的所有涉及和規(guī)劃，也都是圍繞如何在行政領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)法的安定性而展開(kāi)?！盵11]63

在《德國(guó)行政法》第二編“行政法制的基本特點(diǎn)”和第三編“行政事務(wù)中的法律保護(hù)”中，奧托·邁耶以行政行為為中心建構(gòu)行政法總論體系的努力展現(xiàn)無(wú)遺。其中涉及的主題包括：行政法治原則、法律與行政的關(guān)系、行政法的淵源、行政行為的制度特征、公法權(quán)利的形成與類型、行政事務(wù)中公民權(quán)利的三種保護(hù)途徑（訴愿、行政審判和民事法院在行政事務(wù)中的管轄）以及行政法相對(duì)于民法的獨(dú)特性等。

可見(jiàn)，為尋求行政法的特色，奧托·邁耶經(jīng)歷了一個(gè)繁瑣的思考和論證過(guò)程。他從法治國(guó)的行政應(yīng)受法律約束開(kāi)始，通過(guò)對(duì)行政如何受法律約束的追問(wèn)，最終仿照司法裁判藍(lán)本提煉出行政行為，為法律約束行政提供了固定化的制度模型。在這里奧托·邁耶已經(jīng)找到行政法的特色，這一特色表現(xiàn)為一整套行政特有的法概念、法制度及其體系。奧托·邁耶完成了行政法總論的構(gòu)建，無(wú)愧于“現(xiàn)代德國(guó)行政法學(xué)之父”稱號(hào)。

隨著公共行政領(lǐng)域的擴(kuò)大和任務(wù)的改變，以行政行為作為基礎(chǔ)概念的行政法總論體系開(kāi)始受到質(zhì)疑。質(zhì)疑者主要認(rèn)為：第一，行政行為過(guò)于關(guān)注行為的型式化，實(shí)踐中大量未型式化的行政行為難以獲得法律的規(guī)制[10];第二，行政行為只關(guān)注作為結(jié)果的法律效果，而忽視了形成法律效果的行政過(guò)程[13];第三，行政行為側(cè)重于考察行政與法律的關(guān)系，對(duì)行政與人民間關(guān)系的關(guān)注稍顯不足;第四，行政行為過(guò)于注重行政的合法性，無(wú)法觸及行政任務(wù)的完成，也即行政行為的合目的性。[14]現(xiàn)代行政法學(xué)的諸多主張，包括“行政法律關(guān)系論”[15]231“行政過(guò)程論”[16]“政府規(guī)制論”[17]等等，也大都著眼于彌補(bǔ)行政行為之缺陷。但是，這些主張并沒(méi)有撼動(dòng)行政行為形式在行政法學(xué)中的地位，至少在目前，新的行政法學(xué)“阿基米德支點(diǎn)”尚未形成。從行政法學(xué)史的角度，無(wú)論如何評(píng)價(jià)創(chuàng)設(shè)行政行為的價(jià)值都不過(guò)分?？梢赃@么說(shuō)，沒(méi)有行政行為，就沒(méi)有行政法學(xué)科。

五、行政行為創(chuàng)設(shè)后的法治效應(yīng)

行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，其所反映的行政活動(dòng)是一類具有共同特征的行為的總稱，并且，這類行為是一種客觀現(xiàn)象，各國(guó)行政機(jī)關(guān)都在廣泛采用。奧托·邁耶的貢獻(xiàn)在于：通過(guò)觀察分析并使用特定的方法提煉出這類行為的共同特征并將之命名為行政行為。在這個(gè)層面上，我們可以說(shuō)行政行為既是奧托·邁耶的“發(fā)明”，也是奧托·邁耶的“發(fā)現(xiàn)”。

這并不是說(shuō)奧托·邁耶沒(méi)有注意到行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)的行為，也不是說(shuō)奧托·邁耶沒(méi)有注意到行政機(jī)關(guān)的私法行為和簽訂公法合同的行為，行政機(jī)關(guān)的這些行為，奧托·邁耶在《德國(guó)行政法》中均有論及。那么，奧托·邁耶為什么特別強(qiáng)調(diào)行政行為？這一概念能為法治或法治國(guó)建設(shè)帶來(lái)什么？

19世紀(jì)是德國(guó)憲政形成時(shí)期，而權(quán)力分立是憲政的應(yīng)有之意。在分權(quán)原則下，法律的供給任務(wù)由立法機(jī)關(guān)完成。然而“徒法不足以自行”，立法機(jī)關(guān)制定的法律如何運(yùn)行并適用于個(gè)案呢？較為成熟的渠道無(wú)疑是法院，這一點(diǎn)不論是在19世紀(jì)的德國(guó)還是英國(guó)或美國(guó)均是如此，司法裁判已經(jīng)是較為固定的且法治化程度很高的法律適用渠道。在奧托·邁耶看來(lái)，法治國(guó)的要求“司法自始就沒(méi)有問(wèn)題”[4]60，但行政卻很有問(wèn)題。因?yàn)?，在行政中并沒(méi)有像司法裁判那樣成熟和固定的制度，于是作為司法裁判對(duì)應(yīng)物的行政行為便自然而然地在奧托·邁耶心目中形成。正如同憲政下司法具有明確個(gè)案權(quán)利義務(wù)、提升法的安定性功能一樣，行政行為也同樣具有這一功能。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是奧托·邁耶把行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)的行為以及簽訂合同的行為排除在行政行為之外的最主要的考慮。隨著時(shí)代的發(fā)展，行政行為在憲法上的意義更為深遠(yuǎn)?！皬纳鐣?huì)國(guó)家原則的角度來(lái)看，行政行為是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行生存照顧任務(wù)的手段。從民主國(guó)家原則的角度來(lái)看，行政行為是行政相對(duì)人行使參與權(quán)、聽(tīng)證權(quán)和救濟(jì)權(quán)的法定途徑。從聯(lián)邦國(guó)家原則的角度來(lái)看，行政行為有助于實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，有助于保障各州法律的特殊性和多樣性?！盵15]11-12

行政行為對(duì)于行政實(shí)體法發(fā)展的效應(yīng)表現(xiàn)為搭建了連接客觀法與主觀權(quán)利的橋梁。如同司法裁判一樣，行政行為在個(gè)案中決定公民的權(quán)利義務(wù)，使客觀法轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，使抽象的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為具體的權(quán)利義務(wù)。行政行為的法律效果表現(xiàn)為設(shè)立、變更或廢止公民的權(quán)利義務(wù)，并且行政行為具有明確的法律效力，不僅約束作為相對(duì)人的公民，也約束行政機(jī)關(guān)自身。在行政法總論形成之前，每個(gè)部門行政領(lǐng)域都有大量的行政行為活動(dòng)，但這些活動(dòng)主要是完成行政任務(wù)的手段，也就是說(shuō)，是以合目的性為主要價(jià)值追求。這些行政活動(dòng)型式化為行政行為之過(guò)程，也是形成一種固定的約束行政權(quán)力和保障公民權(quán)利法律制度的過(guò)程。此時(shí)，行政行為主要以合法性作為價(jià)值追求，合目的性已不再是主要考慮的內(nèi)容。這種構(gòu)建邏輯，在19世紀(jì)的德國(guó)極具現(xiàn)實(shí)意義，完全適應(yīng)了法治國(guó)的需要。另外，因行政行為隸屬于公法制度，這也在實(shí)體法上劃清了行政機(jī)關(guān)從事公法活動(dòng)和私法活動(dòng)的界限。

程序是權(quán)力約束的重要機(jī)制。對(duì)于行政權(quán)力而言，程序要求需落實(shí)于行政行為之中。也就是說(shuō)，程序法律規(guī)范需以行政行為作為中心展開(kāi)。這一點(diǎn)在《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》中的體現(xiàn)較為明顯?？梢赃@么說(shuō)，行政行為主要就是以程序規(guī)范為內(nèi)容的法律制度。程序規(guī)范創(chuàng)設(shè)了行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人在行政程序中的權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)以及違反程序規(guī)范相應(yīng)的法律后果。因此，行政行為作為以程序規(guī)范為主的法律制度，同時(shí)具有兩種功能：一是通過(guò)程序規(guī)范保障公民的參與權(quán)和知情權(quán);二是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的自我約束。

行政訴訟的一個(gè)首要問(wèn)題是對(duì)于何種行政活動(dòng)可以提供法律救濟(jì)，進(jìn)行司法審查。“就訴訟意義而言，行政行為仍然是訴訟法律保護(hù)適法性的核心概念。行政行為具有開(kāi)放訴訟法律保護(hù)的功能，有助于解決‘是否提供法律保護(hù)的問(wèn)題。一旦將某個(gè)行政活動(dòng)認(rèn)定為行政行為，是否提供行政法律救濟(jì)的問(wèn)題也隨之解決;同時(shí)，行政行為對(duì)隨后‘如何提供法律保護(hù)的問(wèn)題也具有意義，即有助于確定訴權(quán)、訴訟類型、訴訟期限以及前置程序的必要性。另外，還有助于確定臨時(shí)法律保護(hù)的形式及其法律后果?！盵5]13由此可見(jiàn)，行政行為實(shí)質(zhì)上是行政訴訟的一道門檻，跨過(guò)這道門檻，方能進(jìn)入行政訴訟的軌道。我國(guó)行政訴訟法上關(guān)于受案范圍的規(guī)定，其邏輯也是如此。

行政行為盡管是一個(gè)學(xué)理概念，但一經(jīng)提出，便對(duì)法治國(guó)建設(shè)的諸多方面產(chǎn)生了巨大的促進(jìn)效應(yīng)。毫無(wú)疑問(wèn)，這種效應(yīng)不是自發(fā)形成的，而要?dú)w因于奧托·邁耶在創(chuàng)設(shè)行政行為時(shí)的嚴(yán)謹(jǐn)論證和精心設(shè)計(jì)。

六、結(jié)語(yǔ)

法國(guó)行政法在使用Acte Administratif概念時(shí)，主要目的是為了區(qū)分行政和民事的邊界。奧托·邁耶在借鑒Acte Administratif并創(chuàng)設(shè)行政行為概念時(shí)，其目的是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)行政行為的法律控制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治國(guó)目標(biāo)。為此，奧托·邁耶不斷排除Acte Administratif中不符合自己目的的行為，直至找尋到行政行為的核心特征：個(gè)案性和處理性。這一找尋過(guò)程的成功源于奧托·邁耶選取了一個(gè)合適的藍(lán)本：法院的裁判。事實(shí)證明，行政行為概念實(shí)現(xiàn)了奧托·邁耶的預(yù)期目的，行政行為一方面實(shí)現(xiàn)了行政的法律控制;另一方面保證了人民對(duì)行政行為的可預(yù)測(cè)性。

本文只是對(duì)行政行為概念創(chuàng)設(shè)邏輯的一種推演，主要的依據(jù)是對(duì)文獻(xiàn)的解讀。因此，本文的結(jié)論受限于筆者的閱讀范圍和對(duì)文獻(xiàn)的理解能力。隨著閱讀范圍的擴(kuò)大和對(duì)文獻(xiàn)理解能力的變化，也許本文的結(jié)論將會(huì)發(fā)生根本性改變。

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責(zé)任編輯? ? 趙文清