中國民法學的效率意識

中國當代民法發(fā)生的經(jīng)濟動因

就像我們在總體上趨于對美的偏愛一樣，我們也偏愛講效益的觀念和措施，并認為那些講效益的觀念和措施是好的。中國當代民法的發(fā)展史也同樣反映了這一點。中國當代民法是與中國經(jīng)濟體制變革相伴相生的社會現(xiàn)象，對經(jīng)濟效率的渴求是催生當代民法的主要因素和原初動力。從計劃經(jīng)濟到商品經(jīng)濟這一轉變本身是為了提高社會生產(chǎn)和交易的經(jīng)濟效率，用當時流行的話來說，就是為了“搞活經(jīng)濟”。“搞活經(jīng)濟是改革的中心，是我國社會主義民法的中心環(huán)節(jié)，也是我國制定民法通則的重大意義之所在?！?/p>

即便是改革之初基礎薄弱的中國民法學，對經(jīng)典民法學關于尊重和保護個人自主性的學說也不會太陌生，但這并不等于當時民法學的主要追求是自主性本身，相反，自主性所代表的經(jīng)濟效率面向才是當時民法學的實際追求。可以說，于國民經(jīng)濟瀕臨崩潰之際，通過經(jīng)濟和法律改革來提高經(jīng)濟效率是當時社會的基本共識，正是這種共識催生了1986年的《民法通則》和中國當代民法學?？梢韵胂蟮氖?，假如新中國成立后的計劃經(jīng)濟體制和行政命令體系足以維持高效的社會生產(chǎn)、流通和分配，那么，中國當時根本就沒有必要從計劃經(jīng)濟走向商品經(jīng)濟或今天所說的市場經(jīng)濟，那民法就更是無從談起了。

然而，當初的經(jīng)濟效率追求主要以一種潛意識的樸素形態(tài)繼續(xù)存在，尚未獲得當代民法學的系統(tǒng)關注和明確表達。當面臨復雜社會生活和交易結構時，不少民事規(guī)則的經(jīng)濟性被誤讀甚至遺忘，結果徒增市民社會的生產(chǎn)和交易成本。在改革開放40年之際，我們有必要回顧和重申起初催生中國當代民法學的效率意識，檢視其在今日民法學說和民事制度建構中的存在和實踐狀況。這是因為：中國當代民法的發(fā)生史證明，尊重和講求“效率意識”這一人類共同偏好的思考方式和行為傾向對于增進大眾的社會福祉至關重要。無論是圍繞民法典編纂展開的制度設計辯論，還是針對既有民事制度的解釋性討論，民法學都有必要將潛意識中的效率觀念予以明確化和精細化，把“追求效率”這種人類共同偏愛的思考方式和行為傾向貫穿于整個民法學思維，進而對民事法律制度展開系統(tǒng)的效率評估和改進，優(yōu)化民事立法和司法的行為激勵效應與經(jīng)濟組織功能。

當前中國民法學的效率意識

相比起當代民法學者在改革開放之初所秉持的樸素經(jīng)濟觀念，今天的中國民法學所呈現(xiàn)的效率觀念更為明確。至少在一個較為抽象的層面，當前民法學在具體制度辯論中所使用的術語上，明顯地呈現(xiàn)出對經(jīng)濟效率的關切和追求。不過，當前中國民法學的效率觀念也存在兩方面的局限：

（一）效率意識被淡化甚至遺忘

當前民法學說的建構是圍繞私人自治、法律行為、意思表示等過程性要素展開的，這樣的民法學說構建的確具有諸多優(yōu)勢，也反映了大陸法的傳統(tǒng)。不過，不少學者在著重圍繞行為過程要素建構民法學說體系時，時常無意識地淡化，甚至遺忘對行為結果的關注。一些民法學者簡單地推定，只要個人能自主決策，就能實現(xiàn)利益最大化的結果，卻忽視了私人生活和私法的合作面向。另有一些民法學者則幾乎遺忘了制度的行為激勵作用和經(jīng)濟促進功能。如在討論冒名處分的法律效果時，大量學者的追問側重于形式美學辯論，卻未深入考慮諸如“何種制度安排才能以合理成本實現(xiàn)對冒名處分最大限度預防”等問題。明確追問制度的經(jīng)濟效應有時反被視為民法學研究中的邊緣話題。

（二）效率分析被過度簡單化

對大量秉持效率意識的學者來說，由于較少系統(tǒng)關注“何為講效率”“如何講效率”等基礎問題，對民法制度之經(jīng)濟效應的關注既不明確又不精細，容易在復雜情境中作出不效率的效率判斷。在簡單的社會交往和生活中，基于樸素的效率觀念，甚至直覺作出的制度安排也常常是經(jīng)濟的。然而，隨著市場改革的不斷深入，“從計劃走向市場”這類巨幅效率改進空間越來越小，社會經(jīng)濟效應的改進也沒有起初那么容易和明顯。我們需要通過更精細化的制度設計，在更廣泛的問題上爭取更細微的效益改進。尤其是，今天的社會生產(chǎn)和交易結構變得越來越專業(yè)化、規(guī)模化、復雜化和網(wǎng)絡化，影響生產(chǎn)和交易之經(jīng)濟效應的因素更多，制度設計要想發(fā)揮更好的經(jīng)濟調節(jié)效果，就需要在更大范圍內全面考慮相關社會群體的利益訴求、交互關系和行為選擇邏輯，提供更有針對性和有效性的制度激勵。近十多年來，不少學者關于“交易安全”“交易成本”的討論就有“過度簡化”的問題。如《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”，在實踐中常遇到房屋買受人或所有人的外部債權人請求執(zhí)行房屋時，突然跳出長期承租人主張優(yōu)先保護其承租權的情況。此時若將“租賃登記”規(guī)定為承租人主張對抗力的要件，會徒增短期承租人的交易成本；若將“占有”規(guī)定為承租人主張對抗力的要件，如何證明“實際占有租賃物”又是新難題。更經(jīng)濟的改革方案應是：對長期租賃人（3年以上）提出租賃登記要求，否則不能取得對抗效力；對短期承租人，無論是否登記，均可主張對抗效力。因為長期租賃多為商事交易，辦理登記的成本并不高；而虛構短期租賃合同的利益則有限，對申請執(zhí)行人造成的損失也不大。

效率意識障礙的發(fā)生原因

“效率意識被淡化、遺忘或過度簡化”這一現(xiàn)象的發(fā)生至少與以下因素有關：

（一）計劃經(jīng)濟思維的慣性影響

在“文革”結束后的改革開放中，那些與市場經(jīng)濟規(guī)律相悖的思維習慣沒有真正被清算，在學術、立法和司法中繼續(xù)發(fā)揮著影響力。不少學者對政府計劃和管制仍有著深深的“眷戀”，習慣性地將市場交易中出現(xiàn)的新問題歸結為“市場失靈”。但這既沒有深入觀察各方市場主體的行為選擇邏輯和市場的自我調節(jié)能力，也沒有深刻認識到“市場失靈”的真正原因，更沒有對稱地認識和分析“政府失靈”的問題。例如，有些學者主張為保護乘客利益，政府應強制取消高峰期動態(tài)調價制度，卻忽視了網(wǎng)約車因高峰時段基礎成本增加而“供給不足”的問題及政府僵化的出租車數(shù)量管制政策之弊害。

（二）樸素道德觀念的約束

道德觀念常常蘊含著社會大眾的一般生活經(jīng)驗，反映了人們對特定社會組織和生活方式的樸素評價和選擇。在這些情形下，社會道德宣揚的行為規(guī)范確實有助于普遍地增進人們的社會福利，也符合經(jīng)濟原理。不過，在中國這樣一個快速發(fā)展和變遷的社會，我們很多時候并不能依靠經(jīng)驗知識的指導。直接將樸素的道德規(guī)范作為標準來設定法律規(guī)則，可能激勵一些人在社會交易中采取機會主義、敲竹杠等有害于社會經(jīng)濟秩序的行為。當前關于“違約方的合同解除權”的學術辯論就是一個代表性事例。在這場辯論中，“違約方的合同解除權”因與“契約嚴守”“誠信”等樸素道德教化和經(jīng)驗相抵觸而受到很多學者的反對。然而，不少情形中，當事人在締約時所預測的情景發(fā)生重大變化，實際履行給一方當事人造成的經(jīng)濟負擔將會超過相對人獲得的預期利益。此時，若能相對準確地確定相對人的預期利益并保證其獲得足額或稍高賠償，允許一方當事人解除合同將有助于“雙贏”。這并非一個簡單、抽象的道德評價問題，而是關于“相對人預期利益的足額賠償和準確判斷”的務實問題。

（三）知識在跨學科流動過程中的失真風險

即便越來越多的民法學者致力于借用其他學科的智慧來分析法律問題，卻可能因為缺乏必要的學術“免疫力”而對一些尚存較大分歧的知識不加批判地接受，或在沒有完全理解的情況下加以運用或提出批評。這些問題不僅容易進一步造成其他法律學者的誤解，而且還容易引發(fā)和加深其他法律學者對整個經(jīng)濟學知識的直覺性偏見和抵觸心理，使得系統(tǒng)關注和精細表達效率觀念變得更加困難。典型例證莫過于民法學者對“效率違約”理論的兩種常見誤解。一種把“效率違約”視為只管效率、不顧公平的理論，將“效率”簡單等同于違約方的單方效率。但這一版本的理論幾乎未在經(jīng)濟學家的經(jīng)典文獻中出現(xiàn)，不過是法律學者在跨界知識譯介中誤解或虛構的標靶。另一種認為“效率違約”是關于“當事人可以輕易跳出合同約束”的理論主張。但如前所述，“效率違約”是關于“相對人預期利益的足額賠償和準確判斷”的務實判斷。經(jīng)濟學家也認識到了法官因信息不充分難以確定“預期利益”，且認為實際履行通常更有助于實現(xiàn)“共贏”，因此除非明顯存在不當增加一方當事人負擔的情形外，法官一般不宜支持效率違約主張。

（四）比較和借鑒的慣性影響

就市民社會關系和樣態(tài)而言，在很多問題上具有普適性，不同法域分享著類似的社會語境和價值取向。對比較法域的民法制度和學說的簡單譯介和應用就足以實現(xiàn)對市民社會生活的良好調整。然而，經(jīng)年累月之后，這種粗放型的比較和借鑒方式有可能演變成一種思維慣性：潛意識里推定比較法上有一種做法可以作為解決中國問題的標桿，遇到問題首先想到從比較法域尋找經(jīng)驗和啟示。對于像中國這樣一些處于發(fā)展和轉型期的法域而言，重新還原到具體歷史處境，發(fā)現(xiàn)法律的時間性和特殊歷史處境相當重要。

效率意識在民法學中的展開

效率意識至少可以從兩個維度展開：一是法律和法律學說建構活動本身；二是法律學說建構活動具體指向的法律制度。在前一維度，民法學者建構的教義學說，在形式結構上越符合體系美學，在價值內容上越講求前后融貫，就越便于認識、掌握和傳播，也越符合經(jīng)濟效率的要求。在后一維度，經(jīng)由教義學說建構的民事法律制度將直接成為人們從事民事交往活動的外在約束和行為激勵。法律學者在建構和闡釋民法教義學說之時，有必要對制度方案之行為激勵對象、效應和后果展開全面、精細的評估，以確定最為經(jīng)濟的選項。在前文論及的事例中，大到從國家政策指令向民事法律制度的宏觀轉軌，中至民法基本原則的中觀變遷，小到買賣不破租賃的登記要求、違約方的合同解除權、網(wǎng)約車的動態(tài)調價和知假買假者的權利等微觀問題，都說明了這一點。

在民法學中展開效率意識，還有必要客觀認識模型和量化分析在效率評估中的角色，以免因誤解而對效率分析敬而遠之；理性看待“追求效率”與“講求公平”之關系，以免因假想的矛盾而拒絕認真對待制度選擇必然引發(fā)的經(jīng)濟效應。

（一）效率分析與模型運用

數(shù)學模型不過是一種理解社會經(jīng)濟運轉規(guī)律的輔助工具。歷史上那些有影響力的經(jīng)濟學知識，大多是以可以普遍感知的生活經(jīng)驗為素材而非數(shù)學模型。由于經(jīng)濟效率分析活動本身也有成本，我們對各制度備選方案之經(jīng)濟效率的認知精確性的追求，以達到幫助我們在不同備選方案間作出選擇的效果比較有限。法律人須對事無巨細的現(xiàn)實爭議作出及時評價，因此其對經(jīng)濟制度效應的分析精細程度也注定有限，在絕大多數(shù)情形下難以也沒必要訴諸復雜的分析模型。

（二）效率分析與成本量化

雖然交易成本是一個廣受歡迎的概念，但民法學者并不需要對每一項成本作單獨量化處理。即便在經(jīng)濟學家的眼里，“如何測度交易成本著實是一件難于上青天的事情”。而且，僅僅知曉單個制度方案的交易成本并沒有實質意義。有意義的是，我們能夠對不同制度方案將引發(fā)的交易成本進行比較，來審視不同制度方案之間的優(yōu)劣。要完成這種比較，需從行為的激勵效應和社會經(jīng)濟后果的視角去認識備選方案的基本意識，以及貼近社會生活實踐去貫徹人們的行為選擇邏輯的思維習慣。以《公司法》第16條的“擔保決議要求”為例，如將其認定為效力性強制性規(guī)范，將激勵債權人在接受擔保時對公司是否做出“同意擔保”的決議作出形式化審查；反之，如果將其認定為管理性強制性規(guī)范，將激勵公司的分散董事或者股東在平時采取措施以防控公司法定代表人等實施越權提供擔保的行為。顯然，前一情況債權人的成本低于后一情況董事或股東的成本，故將《公司法》第16條認定為效力性強制性規(guī)范是一種更經(jīng)濟的選擇。

（三）效率分析與公平目標

不少人將“追求效率”與“講求公平”對立起來，這其實是美國法學家誤解經(jīng)濟學的翻版。事實上，主流經(jīng)濟學家不僅注重公平、深知不平等的代價，而且積極致力于研究特定社會公平目標是否具有實現(xiàn)可能性、如何更有效率地實現(xiàn)特定社會公平目標等現(xiàn)實問題。

主流經(jīng)濟學研究側重于客觀描述不同制度選擇方案在激勵效應和社會后果上的差異，解釋各類社會經(jīng)濟現(xiàn)象的深層發(fā)生原因。這對民法非常重要。一方面，總體上推定，民事主體的經(jīng)濟和談判能力基本相當，社會地位可以互換，因而對整個民事交往群體有效率的制度對單個民事主體也是有利的。這一點民法學常識常被淡忘。另一方面，在有一個明確的公平目標或公平系數(shù)時，我們仍需要去構想那些能夠更有效率地實現(xiàn)該目標的制度方案。另外，對制度的經(jīng)濟效應的準確認知又會反作用于我們的價值判斷，有助于更準確地評估擬設定的公平目標實現(xiàn)的可能性。

近年來，不少民法學者出于保護公民財產(chǎn)權的良好初衷，提出“住宅性建設用地使用權一律免費續(xù)期”的政策動議，卻忽視了“基本生存保障型住宅用房和投資性住宅用房的區(qū)別”以及“一律免費續(xù)期后大量‘無房戶’的基本生存保障問題”。出于樸素公平感提出的政策動議并不能帶來公平結果，反而是理性分析下區(qū)分“基本生存保障型住宅用房”與“投資性住宅用房”，并結合必要的市政公共服務成本分別設定“自動續(xù)期費”，更有助于公平的實現(xiàn)。可見，從實踐操作層面理清“追求效率”與“講求公平”之間的關系，耐心分析制度的經(jīng)濟效應，準確把握在民法學中展開效率分析的角度與限度，不僅對于在民法學中踐行效率意識至關重要，對于公平正義的實現(xiàn)也有重要意義。

余論

本文結合中國當代民法的發(fā)生史，闡述了效率意識這一為人類所共同偏愛的思維方式在民法學中的意義，并結合大量事例對我國民法學效率意識之現(xiàn)狀及問題作了評述。本文嘗試揭示那些阻礙民法學樹立明確、精細效率意識的原因，并就如何在民法學中展開更加明確、精細的效率意識作了初步闡述。實際上，近年來已有學者在這方面作了積極努力，如嘗試在民法學中引入“比例原則”這一廣為公法學者所采用的效率表達工具，以強化民法學的效率觀念。本文則嘗試對通過“比例原則”來間接表達的效率意識作進一步揭示和闡述，希望是一次有意義的理論延伸。