關(guān)于行政規(guī)范性文件備案審查標(biāo)準(zhǔn)的討論

余杰妮

摘 要：行政規(guī)范性文件備案審查是對行政規(guī)范性文件的有效監(jiān)督方式之一，審查標(biāo)準(zhǔn)是該制度的重要內(nèi)容。當(dāng)前我國審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定存在不足，或者過于寬泛，或者失之片面。本文結(jié)合立法規(guī)定和司法實(shí)踐，提出行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，分為合法性審查、合理性審查和協(xié)調(diào)性審查三個方面。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件;審查標(biāo)準(zhǔn)

一、行政規(guī)范性文件備案審查概念

行政規(guī)范性文件備案審查制度是指行政規(guī)范性文件在制定以后需報(bào)送上級行政機(jī)關(guān)備案，由上級行政機(jī)關(guān)對其合法性、合理性和協(xié)調(diào)性等方面進(jìn)行審查，并根據(jù)具體情況作出處理決定的一種事后監(jiān)督手段。

何為行政規(guī)范性文件？有學(xué)者提出可以從廣義和狹義兩個角度理解規(guī)范性文件的范圍。廣義的規(guī)范性文件包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及政府規(guī)章。狹義的規(guī)范性文件只包括政府部門制定發(fā)布的規(guī)范性文件，即行政立法（行政法規(guī)和行政規(guī)章）和其他規(guī)范性文件[1]。而本文討論的行政規(guī)范性文件是指行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對社會實(shí)施管理，依據(jù)法定權(quán)限和法定程序頒布的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的文件。

二、行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)狀

（一）法律、法規(guī)中關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

《監(jiān)督法》在《憲法》《立法法》等規(guī)定的基礎(chǔ)上將“規(guī)范性文件的備案審查”單獨(dú)列為一章。有學(xué)者認(rèn)為《監(jiān)督法》的大部分內(nèi)容并非創(chuàng)新性規(guī)定，但其最大價(jià)值在于將憲法和法律的現(xiàn)有規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使其更具操作性[2]?！侗O(jiān)督法》第二十九條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會審查、撤銷下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和本級人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的程序，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會參照立法法的有關(guān)規(guī)定，作出具體規(guī)定。經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：1.超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的;2.同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的;3.有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的。

《法規(guī)規(guī)章備案條例》（以下簡稱《條例》）對備案審查的標(biāo)準(zhǔn)有更具體的規(guī)定?！稐l例》第十條規(guī)定了國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)就五個方面的事項(xiàng)進(jìn)行審查：“1.是否超越權(quán)限;2.下位法是否違反上位法的規(guī)定;3.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定;4.規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng);5.是否違背法定程序?！卑ㄖ贫ㄖ黧w合法要件、內(nèi)容合法要件、程序合法要件、內(nèi)容適當(dāng)性要件以及內(nèi)容協(xié)調(diào)性要件。

（二）各地關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中存在的問題

首先，很多地方對審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于簡單，只規(guī)定了合法性審查，沒有規(guī)定對合理性和協(xié)調(diào)性進(jìn)行審查，如重慶。而陜西僅規(guī)定“存在違法或者不當(dāng)情形”，沒有明確具體審查標(biāo)準(zhǔn)。備案審查機(jī)關(guān)的審查自由裁量權(quán)過大容易導(dǎo)致備案審查制度實(shí)效性受損，甚至導(dǎo)致備案審查制度流于形式;此外，審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置起著提示制定機(jī)關(guān)在制定文件過程中應(yīng)注意的事項(xiàng)和要求的作用。審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定太過簡單或籠統(tǒng)不利于實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有作用。

其次，制定程序不統(tǒng)一、不嚴(yán)謹(jǐn)。與法規(guī)規(guī)章相比，行政規(guī)范性文件在外部表現(xiàn)形式上和制定程序上的嚴(yán)密性相對較差，導(dǎo)致實(shí)踐中其表現(xiàn)形式多樣，文件發(fā)布較為隨意。有些地方雖規(guī)定了對行政規(guī)范性文件的形式要件進(jìn)行審查，但我國尚無專門針對行政規(guī)范性文件的制定程序方面的法律規(guī)定。目前的主要規(guī)定有《條例》第36條：“依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行。”據(jù)此，縣級以上人民政府制定行政規(guī)范性文件時，應(yīng)該參照執(zhí)行規(guī)章制定程序。但規(guī)章與行政規(guī)范性文件的制定在程序、效力上存在較大差異，單純參照規(guī)章制定程序來制定，難以實(shí)現(xiàn)行政規(guī)范性文件靈活性、效率性的特點(diǎn)。中共中央國務(wù)院發(fā)布的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》中提出：“完善規(guī)范性文件制定程序，落實(shí)合法性審查、集體討論決定等制度，實(shí)行制定機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一印發(fā)制度……涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)按照法定要求和程序予以公布，未經(jīng)公布的不得作為行政管理依據(jù)?！钡托再|(zhì)而言，其指導(dǎo)性意義更大于約束意義。

最后，配套制度不完善，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)可操作性較差。行政規(guī)范性文件除了合法性問題，還有合理性問題?？偨Y(jié)以往對法規(guī)規(guī)章合理性審查的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，其主要審查內(nèi)容包括以下四個方面：規(guī)章規(guī)定的對象是否合理;制定規(guī)章的動機(jī)與目的是否合理;規(guī)章對違反行政管理的行為規(guī)定的處置是否公平;規(guī)章規(guī)定的行政管理措施是否尊重公民的權(quán)利和自由[3]。實(shí)踐中，大量行政規(guī)范性文件是為貫徹上位法而制定的，在判斷其合理性時，可以參照上位法的規(guī)定。但是在法律、法規(guī)規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，或者在上位法沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，就很難進(jìn)行判斷。此外，涉及自由裁量行為的，依賴于行政執(zhí)法人員的個人理解，對自由裁量行為的判斷歷來是備案審查的一個難點(diǎn)。

三、行政規(guī)范性文件備案審查標(biāo)準(zhǔn)的再思考

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)包括合法性、合理性和協(xié)調(diào)性

對于審查標(biāo)準(zhǔn)的討論，有學(xué)者提出，合法性審查與合理性審查共同構(gòu)成了規(guī)范性文件審查的適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)[4]。然而審查機(jī)關(guān)僅對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性與合理性的審查，并不能作出全面、準(zhǔn)確的評價(jià)。實(shí)際操作中，審查機(jī)關(guān)主要是以《條例》所規(guī)定的五項(xiàng)要件進(jìn)行審查，制定主體合法要件主要是行政機(jī)關(guān)有哪些行政管理權(quán)限、哪些行政機(jī)關(guān)可以制定行政規(guī)范性文件以及哪些事項(xiàng)可以通過制定行政規(guī)范性文件來調(diào)整等問題。內(nèi)容合法要件主要是審查其是否違反上位法規(guī)定，包括擴(kuò)大、限縮、增設(shè)等上位法規(guī)定的行政事項(xiàng)。程序合法性要件即是否違背了法定程序。內(nèi)容適當(dāng)性要件即合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，例如地方政府就春節(jié)期間不準(zhǔn)燃放煙花鞭炮制定的行政規(guī)范性文件，一般不存在合法性問題，但從文件規(guī)定的對象、目的是否合理、規(guī)定的行政管理措施是否尊重公民的權(quán)利和自由等方面來衡量，卻不一定都適當(dāng)。內(nèi)容協(xié)調(diào)性要件是審查行政規(guī)范性文件對同一事項(xiàng)的規(guī)定是否一致。

這五項(xiàng)要件在學(xué)理上一般分為三類：一是合法性審查，主要解決文件是否違反上位法，如行政許可、行政處罰設(shè)定權(quán)的問題等;二是合理性審查，主要解決文件制定中“粗線條”造成的弊端，涉及行政自由裁量權(quán)，是否合目的性等;三是協(xié)調(diào)性審查，目的是解決不同層級、不同部門的行政規(guī)范性文件之間“相互打架”現(xiàn)象。行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以參照《條例》的規(guī)定，即包含合法性、合理性和協(xié)調(diào)性三方面。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)中需要進(jìn)一步研究的問題

第一，《憲法》可否作為審查標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)?！读⒎ǚā返诎耸邨l規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章存在“下位法違反上位法規(guī)定的”情形的，由有關(guān)機(jī)關(guān)予以改變或撤銷，沒有將違反《憲法》的規(guī)定明確包含在審查標(biāo)準(zhǔn)中?！侗O(jiān)督法》對法規(guī)、規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件予以撤銷的情形之一中只規(guī)定了“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的”，也未將同《憲法》相抵觸作為撤銷的情形。但《憲法》具有最高法律效力，國家機(jī)關(guān)制定的一切法律、法規(guī)、規(guī)章都不得與之相抵觸，因此，其理所當(dāng)然地要作為行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的最根本的依據(jù)。

第二，行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性如何來認(rèn)定？有的學(xué)者從立法權(quán)的運(yùn)用和行使要符合客觀規(guī)律、要適度的角度出發(fā)，提出從三個方面來把握：“一是立法動機(jī)應(yīng)當(dāng)是建設(shè)性的;二是立法行為應(yīng)當(dāng)建立在充分的理論根據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)上;三是立法權(quán)行使應(yīng)當(dāng)合乎情理?！盵5]姑且不論行政規(guī)范性文件是否具備正式立法程序的地位，但這對如何準(zhǔn)確把握行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性有一定的借鑒意義。筆者認(rèn)為，在審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上必須確立程序?qū)彶榕c實(shí)體審查并重的理念，以強(qiáng)化對行政規(guī)范性文件制定的程序保障。目前，除了厘清憲法、法律、法規(guī)中的規(guī)定，正確理解法律文本規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)之上，還要對各地積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析、總結(jié)，為監(jiān)督審查工作提供可操作、更規(guī)范化的指引。

第三，有學(xué)者提出備案審查制度的實(shí)際效果不可高估，其原因在于備案基本屬于內(nèi)部程序，目前人大常委會定期公布已經(jīng)備案的行政規(guī)范并不多見[6]。筆者認(rèn)為，備案審查制度作為“符合中國國情、具有中國特色的一項(xiàng)憲法性制度設(shè)計(jì)”，雖然在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中存在一定的問題和不足。但就目前而言，地方國家機(jī)關(guān)在實(shí)施法律過程中除了直接運(yùn)用法律、法規(guī)作出具體行為外，更多的是出臺規(guī)范性文件，其更具靈活性和效率性。行政規(guī)范性文件作為行政管理工作的依據(jù)之一，大量存在于實(shí)踐中，對行政規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查，是對行政規(guī)范性文件的有效監(jiān)督方式之一，也是維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一的重要制度。

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