論基因權(quán)規(guī)范以及損害救濟(jì)

胡偉麗 上海海事大學(xué) 上海 201306

一、基因權(quán)利的基本概述

（一）關(guān)于基因技術(shù)的基本理解

隨著基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)一步研究與發(fā)現(xiàn)，潛藏在人體最深處的基因被挖掘出來(lái)進(jìn)行考量，基因仿佛是人的密碼，解開(kāi)基因密碼，就是探索一個(gè)人最深層次的本質(zhì)。考曼夫曾說(shuō)過(guò)：“基因是我們的生命”。在醫(yī)學(xué)范疇內(nèi)，基因是記錄生命遺傳信息的DNA，簡(jiǎn)單概述，基因就是帶有DNA的一條核苷酸序列，為雙螺旋分子，在基因內(nèi)部隱藏著一個(gè)人全部的遺傳信息，包括種族、血型、生長(zhǎng)、凋落、繁衍等一些列生、老、病、死的生命現(xiàn)象。一個(gè)人的基因信息可以展現(xiàn)這個(gè)人乃至家族相互信息。張小羅在《基因權(quán)利法律保障研究》中認(rèn)為，基因資訊具有獨(dú)特性、預(yù)測(cè)性、遺傳性、永久性等特點(diǎn)。基因技術(shù)主要指基因醫(yī)療技術(shù)，2009年出臺(tái)的《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》對(duì)醫(yī)療技術(shù)的定義，因此，基因醫(yī)療技術(shù)可以系以診斷和治療為目的采取的基因診治措施。本文所指基因醫(yī)療技術(shù)系指與基因醫(yī)療有關(guān)的技術(shù)。包括基因診斷、基因干預(yù)、基因檢測(cè)、基因治療、生殖細(xì)胞基因治療等?；蚓庉嫾夹g(shù)乃是基因醫(yī)療技術(shù)領(lǐng)域的一顆新穎點(diǎn)，隨著國(guó)家對(duì)基礎(chǔ)科學(xué)力度的加大，基因編輯技術(shù)在國(guó)內(nèi)也迅速的開(kāi)展起來(lái)，各種醫(yī)學(xué)專家對(duì)人體胚胎進(jìn)行基因編輯，從未來(lái)來(lái)看，這一技術(shù)有可能會(huì)延長(zhǎng)人類壽命，通過(guò)人工干預(yù)基因方式造福人類，這也將成為科學(xué)界的一個(gè)重大杰出成果。但是由于基因與人們的生命健康以及生活緊密相連，在我國(guó)相關(guān)法律范疇內(nèi)，基因到底處于何種地位，民法屆有不同學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。

(二)基因權(quán)利屬性學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)

民法屆關(guān)于基因權(quán)利屬性的觀點(diǎn)層出不窮，基因到底屬于人格權(quán)保護(hù)范疇？物權(quán)法保護(hù)范疇？還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范疇？民法理論關(guān)于基因權(quán)利屬性主要有“人格權(quán)說(shuō)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)說(shuō)”、等。筆者將從以上觀點(diǎn)展開(kāi)敘述。

1.人格權(quán)說(shuō)。主張“人格權(quán)說(shuō)”的人認(rèn)為，雖然基因是DNA雙螺旋分子，是一種客觀存在的物質(zhì)，但是由于它的特殊性，存在于人的身體里，組成人身體的細(xì)胞中含有基因信息。因此它是身體的一部分，又因?yàn)樯眢w權(quán)乃人格權(quán)中的具體人格權(quán)，因此基因應(yīng)該屬于人格權(quán)。它是人格權(quán)的延申或者擴(kuò)展?；蜃顚?shí)質(zhì)的部分則是基因信息，由于記載了一個(gè)人的生老病死等生命現(xiàn)象，具有必然的人格屬性。不少人“直覺(jué)”上都會(huì)認(rèn)為，基因確實(shí)不僅是一種物質(zhì)而已，而有更多的“意義”；將人格延申至身體，身體延申至與身體分離的組織，組織延申至基因，基因延申至其所含的信息。

2. 財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采大陸法系學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)，“只要不違反法律與公序良俗，與身體分離的部分，可以作為獨(dú)立的物，得為“物權(quán)之客體”.人類可以對(duì)自身基因享有“所有權(quán)”，即占有、使用、收益、處分?；蛐畔⒖梢员挥脕?lái)提取，改造造福人類進(jìn)行商業(yè)利用，因此具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，隨著基因市場(chǎng)上對(duì)基因技術(shù)的轉(zhuǎn)讓交易愈發(fā)嚴(yán)重，基因的經(jīng)濟(jì)價(jià)值也越發(fā)得到廣泛認(rèn)識(shí)。

3. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)說(shuō)。基因技術(shù)的發(fā)展依賴科學(xué)家的科技技術(shù)，其可能受到專利法的保護(hù)，因此基因作為一種特殊的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。另外最主要提到的是基因?qū)＠麢?quán)，據(jù)研究表明，至今在美國(guó)有超過(guò)4000種人類基因被授予專利，這就意味著如果要使用那些基因資源就需要支付高昂的使用費(fèi)。但是對(duì)于基因?qū)＠麢?quán)，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)“人類共同財(cái)富原則”有些特定資源歸全人類所有，每個(gè)人都有權(quán)利使用該項(xiàng)資源，禁止國(guó)家、組織或個(gè)人獨(dú)自占有?；蜃鳛槊總€(gè)人都具有的資源，除去極小的差異，其余基本相同，并不屬于我們自己，而應(yīng)當(dāng)作為全人類共同財(cái)富。但是又有學(xué)者認(rèn)為，單純的基因本身是一種物質(zhì)發(fā)現(xiàn)，真實(shí)存在于人體內(nèi)，已經(jīng)分離出來(lái)且探明功能特性的基因序列則不同，有明確物理性質(zhì)和工業(yè)性質(zhì)，不僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，而是一種發(fā)明。

(三）基因權(quán)利的基本現(xiàn)狀

1.國(guó)外研究現(xiàn)狀

隨著HGP（human genome project）的問(wèn)世，人類就已經(jīng)反思與基因有關(guān)的倫理以及法學(xué)問(wèn)題，早在1999年，最先提出“基因權(quán)”的是一位叫席爾瓦的美國(guó)學(xué)者，但由于概念的模糊性使不同的人用來(lái)表述不同的東西。隨后由于涉及基因所帶來(lái)的有關(guān)問(wèn)題，美國(guó)1996年制定了《健康保險(xiǎn)可能性與責(zé)任法》、2005年通過(guò)了《禁止基因資訊歧視法案》。對(duì)基因技術(shù)問(wèn)題的倫理與法律問(wèn)題，有學(xué)者也做了深入研究，德國(guó)學(xué)者考夫曼提出了“多元風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法律哲學(xué)”—“寬容原則”，指出“為了能夠掌握未來(lái)的任務(wù)，我們必須對(duì)新事物抱持開(kāi)放的態(tài)度”。另外美國(guó)學(xué)者希拉·賈薩諾夫的《重新定義權(quán)利：基因時(shí)代的生物立憲主義》認(rèn)為要在個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力保持平衡就要認(rèn)同“生物立憲主義”，即生物技術(shù)已經(jīng)導(dǎo)致生物學(xué)以及法律關(guān)于生命的持續(xù)互動(dòng)，前者是關(guān)于生命的定義，后者是關(guān)注生命的權(quán)利，個(gè)人權(quán)利的法律已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。

2.國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

我國(guó)目前并沒(méi)有制定一部專門《基因權(quán)法》解決實(shí)體問(wèn)題，目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者顏厥安、蔡明誠(chéng)、葉俊榮等對(duì)基因技術(shù)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題作了許多研究，產(chǎn)生了不少研究成果。我國(guó)大陸對(duì)基因權(quán)利的屬性以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配的相關(guān)研究近些年來(lái)也越來(lái)越多，就基因醫(yī)學(xué)研究與技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的法律問(wèn)題，不少學(xué)者認(rèn)為將基因權(quán)利應(yīng)納入個(gè)人隱私保護(hù)范疇，防止基因歧視的發(fā)生。

二、基因權(quán)利法律規(guī)制分析

（一）基因技術(shù)挑戰(zhàn)人類尊嚴(yán)

在2013年，我國(guó)制定的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》規(guī)定：進(jìn)行人胚胎干細(xì)胞研究，利用體外受精、體細(xì)胞核移植，單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚，其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開(kāi)始不得超過(guò)14天。另外《關(guān)于取消第三類醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用準(zhǔn)入審批有關(guān)工作的通知》第二條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)禁止臨床應(yīng)用安全性、有效性存在重大問(wèn)題的醫(yī)療技術(shù)（如腦下垂體酒精毀損術(shù)治療頑固性頭疼），或者存在重大倫理問(wèn)題（如克隆治療技術(shù)、代孕技術(shù)）?！痹谝l(fā)社會(huì)巨大爭(zhēng)議的“基因編輯嬰兒”案中，何建奎通過(guò)人體胚胎進(jìn)行基因編輯，明顯違背了倫理道德，在法律的鋼絲繩上“跳舞”。目前我們國(guó)家對(duì)胎兒的保護(hù)權(quán)益僅涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與，并且在《民法總則》中規(guī)定：“自然人的權(quán)利始于出生，終于死亡?！痹诮邮芑蚓庉嬕约靶纬膳咛サ倪^(guò)程中，即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其工作人員對(duì)“尚未形成胎兒”的基因進(jìn)行了編輯，造成了嬰兒出生后的損害，最終也會(huì)因?yàn)榍趾π袨椋ɑ蚓庉嫞┌l(fā)生時(shí)嬰兒還未出生不是民法中的權(quán)利主體，而自始不構(gòu)成對(duì)嬰兒權(quán)利的侵犯。那么尚未形成的胎兒到底算不算真正意義上的人呢？目前我國(guó)采“出生說(shuō)”，在母體中的胎兒并不算嚴(yán)格意義上的人，就算發(fā)生損害，也由其出生后，父母作為法定代理人代為維權(quán)。這種人體胚胎編輯技術(shù)，其最終預(yù)測(cè)結(jié)果是能有效抵抗艾滋病，對(duì)于醫(yī)學(xué)上的目的進(jìn)行研究希望最終造福人類，我們姑且不說(shuō)，但是在實(shí)驗(yàn)的過(guò)程中對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的不可估量性卻閉口不談。

考夫曼曾說(shuō)基因就是我們的生命，它暗含著人所有的信息。在2010年引發(fā)社會(huì)議論的“基因歧視第一案”中，原告由于血液檢查中攜帶地中海貧血致病基因，被告佛山市人力資源與社會(huì)保障局以輕型地中海貧血屬于血液病為由拒絕錄用，兩次判決均以駁回原告敗訴為終。對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，這是天生攜帶的基因信息，他沒(méi)有權(quán)利選擇，只能被動(dòng)接受，卻因?yàn)檫@樣一個(gè)原因?qū)⒆约汗珓?wù)員的職位丟掉。這不禁讓筆者思考，基因所帶來(lái)的問(wèn)題無(wú)疑挑戰(zhàn)人類的尊嚴(yán)，通過(guò)基因檢測(cè)或基因編輯一系列基因技術(shù)將一個(gè)個(gè)體的所有信息暴露在外，即使有些科研會(huì)產(chǎn)生重大利益，但是我們擔(dān)心，這些科研成果的應(yīng)用是不是違反了道德信念。“人之尊嚴(yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”，它來(lái)源于每個(gè)生命獨(dú)特的個(gè)性，任何試圖抹殺人的個(gè)性的行為，都是對(duì)尊嚴(yán)的冒犯。當(dāng)生命面對(duì)的是技術(shù)上的操作，那么我們不禁產(chǎn)生疑問(wèn)，每個(gè)個(gè)體的生命是一種神圣不可侵犯的存在還是任人宰割的對(duì)象？因此，筆者贊同基因具有人格權(quán)屬性的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。以保護(hù)人類尊嚴(yán)為主旨，將基因權(quán)能具體化。

（二）基因權(quán)的規(guī)范內(nèi)容

誠(chéng)然，當(dāng)基因存在于人體內(nèi)時(shí)決定一個(gè)人的生、老、病、死等生命現(xiàn)象，它是人的一部分，具有人格權(quán)屬性。然而當(dāng)基因存在與人體外時(shí)，筆者認(rèn)為它仍具有人格權(quán)屬性，史尚寬先生提出“活人之身體，不得為法律之物，法律以人為為權(quán)利主體，若以其構(gòu)成部分既身體之全部或一部為權(quán)利之標(biāo)的，有反于承認(rèn)人格之根本觀點(diǎn)”。

1.基因知情權(quán)

在“基因編輯嬰兒”案中，南方科技大學(xué)何建奎研究官網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)了針對(duì)參與試驗(yàn)志愿者的知情同意書(shū)，在知情同意書(shū)上可以看到，項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)由南方科技大學(xué)出資，項(xiàng)目目標(biāo)在于“生產(chǎn)”可以免疫HIV1-型病毒的嬰兒。在給與28萬(wàn)試驗(yàn)費(fèi)用的同時(shí)，對(duì)試驗(yàn)過(guò)程中產(chǎn)生的脫靶等也有所提及。項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)有嬰兒的肖像權(quán)，另外嬰兒血液樣本需像公眾披露等。在知情同意書(shū)中，也寫(xiě)到項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)不承擔(dān)法律責(zé)任的條件，一切看似符合程序，但是受試者而言，是否享有真正意義上的知情權(quán)，了解未來(lái)不可知的風(fēng)險(xiǎn)并清楚這種風(fēng)險(xiǎn)意味著什么？

知情權(quán)往往表示受試者在了解被告知的信息后做出的是否參與試驗(yàn)的選擇。一般而言，受試者對(duì)其采集基因后的使用、處理均有知情權(quán)。但是當(dāng)受驗(yàn)者是尚未出生的人，那么在這里“患者”顯然沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力，是否可以征詢“父母”的同意呢？在此情形下，人體胚胎到底處于什么法律地位，當(dāng)基因面臨技術(shù)操作時(shí)，“父母”知情同意，顯然是對(duì)生命的褻瀆，喪失了生物多樣性，胚胎的“人”也遭受沖擊。因此，自愿的標(biāo)準(zhǔn)雖難以界定，但知情權(quán)必須存在。

2.基因隱私權(quán)

基因隱私權(quán)指自然人享有的對(duì)自己基因信息的私密性的人格性權(quán)利。包括對(duì)基因的保密和保護(hù)?；螂[私權(quán)可謂是一個(gè)人另一張身份證件。《民法總則》第一百一十條條文注釋中規(guī)定：“自然人的個(gè)人，是指以電子方式或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于

自然人的姓名、出生日期、身份證號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等。”隨著人類基因組計(jì)劃的問(wèn)世，基因在人們的生活中扮演者越來(lái)越重要的角色，人類有99.9%具有相同的基因，其余0.1%則體現(xiàn)在膚色、眼睛等上的差異，正是這種差異才使得我們成為社會(huì)獨(dú)一無(wú)二的存在?；虿粌H向我們闡述過(guò)去，更能預(yù)測(cè)未來(lái)，因此當(dāng)基因攜帶著每個(gè)人不同的標(biāo)志，我們就應(yīng)該如生命般保護(hù)，防止他人竊取，以危及自身生命安全。另外在“基因歧視第一案”中可以看出在現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于基因歧視還是普遍存在的，這種與生俱來(lái)基因“差異”導(dǎo)致區(qū)別對(duì)待，很明顯違背公平原則。基因隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)是主體對(duì)權(quán)利的“合理期望”的保護(hù)?；蛐畔⒅黧w有權(quán)就自己信息遭到不合法的使用時(shí)受到保護(hù)并獲得救濟(jì)。

3.基因自主權(quán)

基因自主權(quán)是指基因主體對(duì)其基因享有自主決定的權(quán)利。在2013年，我國(guó)報(bào)道了一篇“救命寶寶”的文章，講述一個(gè)4歲的女孩患有嚴(yán)重地中海貧血，父母為了救孩子的命決定再孕育一個(gè)生命，將剛出生的弟弟的臍帶血用來(lái)造血給她治病。在檢測(cè)的過(guò)程中，會(huì)利用基因診斷是胎兒與患者是否匹配，只有那些匹配成功的胚胎或胎兒才能留下來(lái)。這讓筆者想起了一部小說(shuō)《血玲瓏》，小說(shuō)情節(jié)與案例大致相似，作者沒(méi)有告訴最終結(jié)局，但正是開(kāi)放性結(jié)局卻更引人思考。在此事件中，被用來(lái)提供臍帶的“救命寶寶”有權(quán)利為了自身利益選擇么？答案當(dāng)然是否定的，因?yàn)槠渖形从凶灾饕庾R(shí)或能力，那么作為他的父母就有權(quán)利代其作出供臍帶的決定么？為了拯救一個(gè)生命而選擇淘汰那些不符合要求的胚胎，是否具有正當(dāng)性呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以倫理為邊界，在人所能認(rèn)同的倫理范疇內(nèi)做進(jìn)一步探討，基因自主權(quán)是尊嚴(yán)的延伸，應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)避免嚴(yán)重疾病的潛在風(fēng)險(xiǎn)，在此情形下對(duì)基因進(jìn)行操作都應(yīng)當(dāng)被允許。如果父母任意決定修飾子女基因，那么很明顯，子女成為了赤裸裸的工具，并缺少了本身的獨(dú)特性。因此，基因自主權(quán)的行使必須尊重和保護(hù)他人的權(quán)利。

（三）基因權(quán)的私法價(jià)值

對(duì)基因權(quán)進(jìn)行私法規(guī)范就是通過(guò)法律將基因技術(shù)研究與應(yīng)用合理規(guī)范化，旨在告訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)或技術(shù)人員應(yīng)該在哪些合理范圍內(nèi)進(jìn)行操作。隨著基因醫(yī)療技術(shù)廣泛的應(yīng)用，人們有意識(shí)的保護(hù)自己的基因信息，但是在我國(guó)目前的法律體系中，并沒(méi)有找到一條關(guān)于基因權(quán)利的具體規(guī)定，只能通過(guò)一些類似的能將基因權(quán)概括的法條予以保護(hù)。但是在實(shí)踐中，對(duì)案件的裁判法官則具有較大的裁量權(quán)，在難以界定侵權(quán)的邊界時(shí)，法律的兜底性規(guī)則或原則派上了用場(chǎng)。我國(guó)亟需出臺(tái)相關(guān)與基因有關(guān)的主體權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，從而使權(quán)利主體得到救濟(jì)。例如在“基因歧視第一案”中，對(duì)原告基因檢測(cè)的先天性“缺陷”是否應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待，原告是否應(yīng)當(dāng)享有基因隱私權(quán)，保護(hù)自己的合法權(quán)利。

三、基因權(quán)法律保護(hù)的規(guī)范框架以及損害的救濟(jì)

（一）將基因權(quán)納入人格權(quán)范疇

筆者認(rèn)為制定一部專門的《基因法》立法者可能需要漫長(zhǎng)的時(shí)間設(shè)計(jì)符合我國(guó)國(guó)情的法律，將基因權(quán)納入人格權(quán)的范疇相對(duì)來(lái)說(shuō)指日可待。前述基因權(quán)應(yīng)屬于人格權(quán)范疇具有正當(dāng)性，在維護(hù)尊嚴(yán)的主旨下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮基因權(quán)的權(quán)能，”財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)說(shuō)”注重基因的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，卻忽視了基因的本質(zhì)屬性，另外基因是人與生俱來(lái)的，并非具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新穎性、創(chuàng)造性的特點(diǎn)。當(dāng)基因造福人類的同時(shí)，不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)也隨之而來(lái)，基因的披露意味著一個(gè)人所有的信息被赤裸裸的公之于眾。人格權(quán)作為一個(gè)人生存于世的基本權(quán)利，通過(guò)具體人格權(quán)和一般人格權(quán)來(lái)予以保護(hù)人的尊嚴(yán)。當(dāng)一個(gè)生命個(gè)體遭遇基因歧視、基因診斷、基因編輯時(shí)，人的尊嚴(yán)受到了極大的挑戰(zhàn)，我們有權(quán)利大聲說(shuō)不！如果因?yàn)榛虻奶崛∥C(jī)一個(gè)人的身體乃至生命健康權(quán)等，這也恰恰是人格權(quán)保護(hù)的范疇。對(duì)于基因隱私權(quán)筆者認(rèn)為可以通過(guò)人格權(quán)中的具體人格權(quán)加以保護(hù)。

另外在當(dāng)今世界范圍內(nèi)，雖然大多數(shù)國(guó)家沒(méi)有制定《基因法》，但是通過(guò)一些其他的條款說(shuō)明了基因權(quán)應(yīng)歸屬于人格權(quán)范疇的趨勢(shì)。如1997年聯(lián)合國(guó)教科文組織通過(guò)的《人類基因與人權(quán)的世界宣言》，本宣言在處理了基因的倫理定位難題：第二條規(guī)定表明了基因表彰個(gè)體，受個(gè)人人格權(quán)保障的基本原則。另外英國(guó)的《種族關(guān)系法》、《性別歧視法》等規(guī)范了歧視行為，從而間接保護(hù)了基因信息的利用。此外在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2010年的《個(gè)人資料保護(hù)法》第二條規(guī)定：本法用詞、定義如下。一、個(gè)人資料：指自然人之姓名、出生年月、國(guó)民身份證統(tǒng)一編號(hào)、護(hù)照號(hào)碼、特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、病例、醫(yī)療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯(lián)絡(luò)方式、財(cái)務(wù)等情況、社會(huì)活動(dòng)及其他得以直接或間接方式識(shí)別該個(gè)人之?dāng)?shù)據(jù)。

（二）基因權(quán)損害的救濟(jì)

基因權(quán)損害包括基因知情權(quán)、基因隱私權(quán)和基因自主權(quán)遭受侵害。與侵權(quán)責(zé)任不同，對(duì)于基因遭受到的損害是一種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任理念下的損害。風(fēng)險(xiǎn)意味著不可預(yù)測(cè)性，一旦發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任下，并不要求自然人受到實(shí)際損害，因此也就不存在侵權(quán)責(zé)任法上的加害行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。筆者認(rèn)為基因損害的歸責(zé)原則可參照《侵權(quán)責(zé)任法》中的過(guò)錯(cuò)推定原則和公平原則認(rèn)定。當(dāng)基因權(quán)受到損害時(shí)所產(chǎn)生的后果往往表現(xiàn)為精神的頹靡甚至生命的喪失這樣一種抽象化的損害，我們同樣可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的停止侵害、損害賠償、賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任，這是一種預(yù)防性的救濟(jì)方式。當(dāng)侵權(quán)人對(duì)自然人采取基因提取、檢測(cè)等方式用于非法實(shí)驗(yàn)時(shí)，權(quán)利主體有權(quán)要求停止侵害。當(dāng)然更多的基因損害救濟(jì)方式還是損害賠償。

四、結(jié)語(yǔ)

基因技術(shù)的研究與應(yīng)用需要法律規(guī)范加以約束。當(dāng)人類個(gè)體的基因權(quán)遭受損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)從人格權(quán)的角度出發(fā)予以保護(hù)?；蛟杏男螒B(tài)，體現(xiàn)個(gè)體生、老、病、死的生命現(xiàn)象。即使基因脫離人體，也應(yīng)具有人的屬性，與一般的物不同，基因呈現(xiàn)個(gè)體信息。對(duì)基因權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)隨著科技發(fā)展日益更新。對(duì)于“基因歧視第一案”和“基因編輯嬰兒案”這樣的現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)時(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)考慮是否應(yīng)制定專門的《基因法》予以規(guī)范，以法律為基礎(chǔ)，倫理加以規(guī)范。當(dāng)基因技術(shù)凌駕于人的尊嚴(yán)之上時(shí)，我們要及時(shí)制止，否則會(huì)發(fā)現(xiàn)我們失去了自我！

注釋：

1. 第2條規(guī)定；“本辦法所稱醫(yī)療技術(shù)，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員以診斷和治療疾病為目的，對(duì)疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長(zhǎng)生命、幫助患者恢復(fù)健康而采取的診斷、治療措施?！?/p>

2.張莉.《論人類個(gè)體基因的人格權(quán)屬性》[J].政法論壇，2012年，第30卷第4期。