同人作品著作權(quán)侵權(quán)的界定

燕羽豐

摘? 要：隨著社會(huì)文化的高速發(fā)展，著作權(quán)保護(hù)得到了越來越多的重視，但由于法律自身的滯后性以及國內(nèi)著作權(quán)法起步較晚、立法不夠充分、理論不夠完善等原因，以原著作品為基礎(chǔ)的同人作品是否侵害原著作者的著作權(quán)這一問題在判定過程中存在著模糊和空白。盡管同人作品的創(chuàng)作在一定程度上依賴于原著作品，人物形象、故事背景多繼承原著作品的設(shè)定，但不可忽略其自身在表達(dá)與情節(jié)上的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)理論確定界定同人作品侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以更好地保護(hù)原著作品與同人作品雙方的合法權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利之間的平衡，同時(shí)也可以幫助同人作品在著作權(quán)領(lǐng)域更加準(zhǔn)確地自我定位，從而豐富文學(xué)創(chuàng)作的新興形式，為創(chuàng)作者提供一個(gè)良好的法律環(huán)境和法制氛圍。

關(guān)鍵詞：著作權(quán);思想與表達(dá)二分法;合理使用;演繹作品

中圖分類號(hào)：DF523? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：1672-4437（2019）03-0093-04

2002年，中國新生代作家江南圍繞金庸武俠小說人物與現(xiàn)代大學(xué)生活所創(chuàng)作的小說《此間的少年》在網(wǎng)絡(luò)上廣受好評(píng)，最終出版成書。2017年，號(hào)稱“國內(nèi)同人作品第一案”的金庸訴江南著作權(quán)侵權(quán)案再次將這部小說推上輿論的風(fēng)口浪尖，也讓“同人作品”領(lǐng)域的著作權(quán)問題得到了學(xué)界內(nèi)外的關(guān)注。

一、同人作品的基礎(chǔ)概念及特點(diǎn)

（一）同人作品的基礎(chǔ)概念

“同人”一詞，在中文語義下原指志同道合之人、有著相同愛好的同好。其普遍使用的現(xiàn)代含義來自日語的“どうじん”（發(fā)音：dou jin），指“自創(chuàng)、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”或“自主”的創(chuàng)作[1]。1913年，芥川龍之介與久米正雄、菊池寬等人先后兩次復(fù)刊《新思潮》，這被認(rèn)為是“同人”這一概念的起源。部分場(chǎng)合下的“同人”取其“非商業(yè)性的、不受商業(yè)影響的創(chuàng)作”之意，但更為廣泛意義上的同人作品是指以原著作品為基礎(chǔ)進(jìn)行的二次創(chuàng)作，指原作愛好者用特定文學(xué)、動(dòng)漫、電影、游戲作品中的人物或世界觀框架進(jìn)行故事情節(jié)與原作具有關(guān)聯(lián)的獨(dú)創(chuàng)性創(chuàng)作，即原著作品中塑造的虛擬人物在二次創(chuàng)作下發(fā)展出不同的故事。英文中“同人”通常被稱為“fan-fiction”，維基百科將其定義為粉絲以原著的設(shè)定和人物創(chuàng)作的故事。

“同人作品”在我國并沒有所謂的專業(yè)學(xué)術(shù)定義，普遍被論證引用的是王崢在其專著《同人的世界：對(duì)一種網(wǎng)絡(luò)小眾文化的研究》中的定義：“同人同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)及其產(chǎn)物”[2]。本文所探討的問題中，“同人作品”的概念亦取此意。

（二）同人作品的固有特點(diǎn)

通過同人作品的概念不難看出，同人作品有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1.創(chuàng)作基礎(chǔ)依賴性

同人作品通常是以已存的原著作品為基礎(chǔ)進(jìn)行二次創(chuàng)作，在人物設(shè)定、故事背景、世界觀框架等方面或多或少地繼承或引用原作內(nèi)容。以《此間的少年》為例，其中的主要人物如喬峰、郭靖、令狐沖等及其興趣愛好、性格特點(diǎn)和人際關(guān)系，均以金庸所著的多部經(jīng)典武俠小說的內(nèi)容為基礎(chǔ)。

2.故事情節(jié)原創(chuàng)性

雖在一定程度上繼承了原著作品的設(shè)定內(nèi)容，同人作品卻并非對(duì)原著作品的照搬照抄、復(fù)制套用，而是原作中塑造的虛擬人物在二次創(chuàng)作下發(fā)展不同的故事。江南在《此間的少年》中，主要描寫的就是與現(xiàn)代大學(xué)生活相結(jié)合的新穎的武俠校園故事，而不是對(duì)原作故事的情節(jié)重復(fù)。再如日本漫畫家峰倉和也的系列漫畫《最游記》，其中大量使用中國四大名著之一《西游記》中的人物名稱，并沿用了少量人物關(guān)系，但其“主角四人前往‘桃源鄉(xiāng)阻止牛魔王復(fù)活”的奇幻冒險(xiǎn)故事在情節(jié)上與原作關(guān)聯(lián)并不大，具有很高的獨(dú)創(chuàng)性。

3.權(quán)利界定模糊性

同人作品與原著作品之間既相互關(guān)聯(lián)又相互沖突，同人作品的再創(chuàng)作程度、獨(dú)創(chuàng)性含量判定、是否影響原著作品的完整性等，并無被普遍接受的明確標(biāo)準(zhǔn)，存在界定上的模糊性。同時(shí)，在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，以原著作品為基礎(chǔ)進(jìn)行的同人漫畫、同人游戲、同人視頻、同人廣播劇等常常在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，具有一定的商業(yè)性，容易產(chǎn)生權(quán)利上的重合與沖突。

由此可見，同人作品當(dāng)中的著作權(quán)問題不應(yīng)一概而論，同人作品中原作人物的“借用”行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，本文將嘗試就該問題進(jìn)行分析。

二、同人作品著作權(quán)侵權(quán)界定的法律困境

（一）同人作品與相關(guān)概念的學(xué)理關(guān)系

同人作品因自身產(chǎn)生方式的獨(dú)特性，在界定其是否侵權(quán)的過程中存在以下需待探討的關(guān)系。

1.同人作品與原著作品的關(guān)系

原著作者對(duì)原著作品享有著作權(quán)，而同人作品以原著作品為基礎(chǔ)的固有特點(diǎn)使得其自身在傳播過程中可能侵犯原著作者的合法權(quán)益，從而產(chǎn)生如下權(quán)利糾紛：

（1）署名權(quán)糾紛

法律賦予作者在作品上署名的權(quán)利，這也是作者對(duì)自己創(chuàng)作的作品最直接的權(quán)利體現(xiàn)。對(duì)于同人作品，如《此間的少年》一書中大量使用金庸作品中的人物姓名、性格特征和人物關(guān)系，一定程度上以金庸的多部原著作品為基礎(chǔ)，且具有較大關(guān)聯(lián)性，江南即在作品的引言或開頭中注明了原著作品及其作者金庸的姓名。但在實(shí)踐中，同樣存在出于原作在“同人圈”內(nèi)盡人皆知等理由而并未在同人作品中注明的情況，導(dǎo)致雙方可能圍繞署名權(quán)產(chǎn)生糾紛。

（2）改編權(quán)糾紛

改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利[3]8。對(duì)于改編的范圍，法律并沒有做出具體的規(guī)范，實(shí)踐中往往將改編分為兩類：一類是在不改變作品基本內(nèi)容的情況下，通過改編，將作品由一種表現(xiàn)形式變?yōu)榱硪环N表現(xiàn)形式，如把漫畫作品改編為動(dòng)畫作品，把動(dòng)畫作品改編為電影作品;另一類則是就其內(nèi)容進(jìn)行一定的再創(chuàng)作。同人作品的改編通常與作品表現(xiàn)形式無關(guān)，更多的是內(nèi)容上的再創(chuàng)作，可歸為后者，且同人作品往往出于自發(fā)愛好而未獲得相應(yīng)授權(quán)，容易與原作作者產(chǎn)生改編權(quán)上的糾紛。

（3）修改權(quán)糾紛

原作作者對(duì)其作品享有自己修改或通過權(quán)利授予同意他人修改的權(quán)利，而同人作品在引用原作內(nèi)容的過程中，可能對(duì)情節(jié)進(jìn)行刪減或修改。如《此間的少年》中對(duì)于原著作品中經(jīng)典角色的部分繼承，經(jīng)典臺(tái)詞或經(jīng)典表達(dá)的節(jié)選性引用或復(fù)述，可能影響到原著作品的連貫性，從而產(chǎn)生修改權(quán)侵權(quán)的糾紛。

（4）保護(hù)作品完整權(quán)糾紛

保護(hù)作品完整權(quán)與修改權(quán)，組成了對(duì)作品完整性統(tǒng)一性的保護(hù)，以防止他人對(duì)作品進(jìn)行歪曲、篡改、割裂，從而損害作者聲譽(yù)。歪曲、篡改、割裂，通常表現(xiàn)為對(duì)原著作品的表達(dá)思想的惡意改變，如將具有獨(dú)創(chuàng)性的情節(jié)進(jìn)行曲解、顛倒黑白或斷章取義，同人作品以原著作品為基礎(chǔ)的再創(chuàng)作，即原作人物的新故事往往存在對(duì)原作人物設(shè)定的改變。在金庸訴江南一案中，原告方即提出《此間的少年》中對(duì)相關(guān)人物的修改，如將《天龍八部》中的反派人物康敏改為積極正面的形象，侵犯了原作者的保護(hù)作品完整權(quán)。

2.同人作品與合理使用的關(guān)系

《著作權(quán)法》第22條中，對(duì)使用作品可以不需著作權(quán)人允許，也不必向其支付報(bào)酬，但要指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人的其他合法權(quán)利的十二種情況進(jìn)行了規(guī)定。其中與同人作品聯(lián)系較為顯著的內(nèi)容主要為第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”[3]20。

事實(shí)上，同人作品中不乏為個(gè)人欣賞而進(jìn)行的二次創(chuàng)作，大量同人作品創(chuàng)作者甚至對(duì)原著作品懷有強(qiáng)烈的熱情和喜愛，出于對(duì)原著作品的感情而創(chuàng)作的非商業(yè)同人作品可以適用《著作權(quán)法》第22條第一款第一項(xiàng)的內(nèi)容，將其視為一種合理使用。但諸如《此間的少年》這類商業(yè)販?zhǔn)鄣耐俗髌?，則很難將其歸為此種情況。

3.同人作品與演繹作品的關(guān)系

演繹作品，是指對(duì)已有的作品或其他材料進(jìn)行演繹、加工，以新的思想表達(dá)形式對(duì)原作作品的再創(chuàng)作所產(chǎn)生的作品。所有以現(xiàn)存作品為基礎(chǔ)直接創(chuàng)作新的作品的行為都可以歸為演繹，不僅包括同種作品形式之間的改編、轉(zhuǎn)換，還應(yīng)包括以其他形式來表達(dá)作品的內(nèi)容。換言之，只要該作品以已存在的另一作品為基礎(chǔ)，且對(duì)先前存在的作品有表達(dá)內(nèi)容的繼承，就屬于著作權(quán)法意義上的演繹作品。

《著作權(quán)法》上規(guī)定的演繹作品主要包括“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品”[3]28，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)，且演繹人對(duì)他人作品進(jìn)行演繹必須征得原作品著作權(quán)人的同意。同人作品自身具有較高獨(dú)創(chuàng)性的，可以類同方式演繹作品，但由于其產(chǎn)生的自發(fā)性，往往在演繹時(shí)未征得原作作者的同意，同時(shí)在商業(yè)性傳播中存在侵權(quán)。

（二）同人作品著作權(quán)侵權(quán)界定的立法現(xiàn)狀

由于國內(nèi)著作權(quán)法的大環(huán)境發(fā)展還不夠成熟，同人作品又屬于新興事物，該領(lǐng)域立法上仍存在空白。同時(shí)對(duì)于虛擬人物形象的保護(hù)，專利法與商標(biāo)法并不能完全涵蓋，合理借鑒與角色剽竊之間的界定仍較為模糊，在司法實(shí)踐中也沒有形成確切標(biāo)準(zhǔn)。

三、同人作品著作權(quán)侵權(quán)界定的解決辦法

（一）國外對(duì)同人作品侵權(quán)的界定

1.美國對(duì)同人作品侵權(quán)的界定

美國著作權(quán)法并非列出具體的合理使用方式，而是列出了判斷是否為合理使用的四項(xiàng)原則，即《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定：“在任何特點(diǎn)情況下，確定是否合理使用要考慮以下這些因素：（1）使用的目的和性質(zhì);（2）被使用作品的性質(zhì);（3）與被使用的原著作權(quán)作品相比使用部分的多少和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性;（4）這種使用對(duì)原著作權(quán)作品價(jià)值或潛在市場(chǎng)所造成的影響”[4]。

結(jié)合這四項(xiàng)原則不難看出，美國對(duì)于同人作品侵權(quán)與否的界定，主要依據(jù)同人作品對(duì)原著作品借鑒的部分所占比例多少以及對(duì)原著作品的價(jià)值或潛在市場(chǎng)造成的影響。故同人作品是否為商業(yè)作品是區(qū)分其是否侵權(quán)的首要因素，通過嚴(yán)格控制同人作品的非盈利性，以最大程度地保護(hù)原著作品的市場(chǎng)價(jià)值和著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

但同時(shí)，對(duì)于同人作品的嚴(yán)格要求，一定程度上也忽略了對(duì)同人作品其自身獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容的合理保護(hù)，同人作品創(chuàng)作者對(duì)于其獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容無法得到應(yīng)有的著作權(quán)權(quán)利。

2.日本對(duì)同人作品侵權(quán)的界定

日本同樣重視版權(quán)保護(hù)，但在同人作品方面較美國更為寬容，其中很大因素來自原著作者積極鼓勵(lì)同人作品創(chuàng)作的態(tài)度，在一定程度上允許同人作品的商業(yè)販?zhǔn)?。通過同人作品的宣傳效果達(dá)到雙贏的效果，以促進(jìn)文化的豐富和發(fā)展。

值得注意的是，2015年7月29日，日本簽署了TPP協(xié)議，最終接受美國方面提出的版權(quán)保護(hù)非親告罪化，將版權(quán)保護(hù)延續(xù)到作者死后70年。簽署該協(xié)議擴(kuò)大了對(duì)原著作品的保護(hù)，意味著對(duì)于未授權(quán)的同人作品可直接由第三人起訴，侵權(quán)判定主要依據(jù)原著作者是否授權(quán)。在沒有授權(quán)的情況下，同人作品完全可能導(dǎo)致對(duì)原著作品的不良影響。

（二）國內(nèi)對(duì)同人作品侵權(quán)的界定

我國著作權(quán)法采用思想與表達(dá)二分法，即只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想。單純的人物形象，如相貌、個(gè)性、品質(zhì)等，或者普遍的人物關(guān)系，如母女關(guān)系、姐弟關(guān)系、男女朋友關(guān)系等，應(yīng)視為公有領(lǐng)域的共用素材，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。真正具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，包括作品的故事情節(jié)及獨(dú)特表達(dá)，才能視為著作權(quán)法意義上保護(hù)的內(nèi)容。

同人作品作為新興產(chǎn)物，國內(nèi)《著作權(quán)法》對(duì)其法律地位并無相關(guān)規(guī)定，立法上有“合理使用”與“演繹作品”等內(nèi)容可類比參照，根據(jù)同人作品的商業(yè)性與否進(jìn)行分類適用，但面對(duì)實(shí)際問題，尚無法完全覆蓋解決。

（三）同人作品著作權(quán)侵權(quán)界定的解決辦法

同人作品的商業(yè)性與否是解決界定其侵權(quán)問題的關(guān)鍵。對(duì)于非商業(yè)性的同人作品，僅出于個(gè)人喜好或?qū)W習(xí)欣賞，可適用《著作權(quán)法》第22條中關(guān)于合理使用的規(guī)定，但仍需注明原作作品名稱及作者姓名。對(duì)于商業(yè)性的同人作品，可根據(jù)原著作品的繼承內(nèi)容進(jìn)行如下分類：一種為僅繼承原作的角色，進(jìn)行與原作故事情節(jié)無關(guān)的創(chuàng)作;另一種為不僅繼承了原作的角色，同時(shí)也保留原作的故事情節(jié)與世界觀設(shè)定對(duì)原作進(jìn)行演繹。

同人作品往往都繼承了原作角色的名稱、特征及其人物關(guān)系，一系列豐富的要素往往形成了一個(gè)完整且具有獨(dú)創(chuàng)性的角色形象。如《笑傲江湖》的男主角令狐沖，其瀟灑不羈、深情不移的性格，中意岳靈珊后定情任盈盈的人物關(guān)系，共同組成了這一角色的鮮明特征。這樣具有一定知名度和辨識(shí)度的虛擬人物形象，在商品化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中具有可以開發(fā)利用的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)權(quán)利加以保護(hù)。現(xiàn)存的立法中，對(duì)于虛擬人物形象中的卡通形象或視聽形象，可通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，但仍存在空白區(qū)域，尤其是文學(xué)作品中的角色形象，其相關(guān)權(quán)利并不能完全被著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)所涵蓋，借鑒國外的理論和立法經(jīng)驗(yàn)，可為虛擬人物形象設(shè)立一種獨(dú)立于著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如美國、日本立法中的“角色權(quán)”，不失為一種解決辦法，通過對(duì)角色形象的權(quán)利范圍劃定，更好地明確原作作者與同人作者雙方的權(quán)利，在保護(hù)原作角色的同時(shí)，也可以對(duì)僅繼承原作角色進(jìn)行全新故事創(chuàng)作的、具有較高獨(dú)創(chuàng)性的同人作品進(jìn)行保護(hù)。

對(duì)于另一類繼承原作角色同時(shí)保留了原作故事情節(jié)及故事背景的同人作品，由于對(duì)原著作品表達(dá)內(nèi)容的繼承，則可視為類同演繹作品，在進(jìn)行演

繹的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)先獲得原作作者的同意，就改編、修改等權(quán)利協(xié)商并得到授權(quán)，方能合法取得對(duì)該類同人作品的著作權(quán)，同時(shí)應(yīng)該保證在行使自身著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作作品的著作權(quán)。

在文化交融越來越火熱的今天，同人作品作為一種新興產(chǎn)物，為豐富文化創(chuàng)作注入了一種新的活力。事實(shí)上，在原著作品與同人作品之間不僅僅只有權(quán)利的沖突，后者往往包含著對(duì)前者的喜愛與熱情，甚至存在原作作者公開表示同意并鼓勵(lì)同人創(chuàng)作的情況。故對(duì)于同人作品不可一刀切，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)踐進(jìn)行界定，不斷完善立法，明確同人作品合法存在的要求與條件，引導(dǎo)同人作品的創(chuàng)作者樹立合法取得授權(quán)、保證必要注明的意識(shí)，從而保護(hù)雙方的合法利益，為創(chuàng)作者提供一個(gè)更好的法律環(huán)境，以促進(jìn)文化的發(fā)展與繁榮。

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