試評(píng)以語(yǔ)言視角探究刑法問題的語(yǔ)言分析法

鄧彤

摘 要：為了保證能夠涵攝所有犯罪行為，刑法規(guī)范必然帶有一定的概括性，在語(yǔ)言方面則表現(xiàn)為帶有一定的確定性與不確定性。有學(xué)者從語(yǔ)言視角出發(fā)，通過明確語(yǔ)詞的內(nèi)涵，通過以最廣泛群體的共識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)厘清核心外延與邊緣外延的范圍，是為語(yǔ)言分析法。雖然理論上其能擺脫主客觀之爭(zhēng)，有助于解決刑法中研究中存在的矛盾，并因共識(shí)對(duì)象群體的廣泛性而強(qiáng)化刑法的正當(dāng)性。然而筆者認(rèn)為其因其缺陷并不成立為完整的法學(xué)方法。

關(guān)鍵詞：語(yǔ)言分析；民眾共識(shí)；邊緣外延

一、刑法語(yǔ)言必然具有相對(duì)模糊性

犯罪行為的發(fā)生是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、侵害法益的社會(huì)現(xiàn)象，以“懲罰犯罪，保護(hù)人民”為目的刑法絕不能對(duì)犯罪置之不理，而罪行法定原則又是刑法必須全盤堅(jiān)持的基本原則，所以刑法為達(dá)到以有限的罪名涵攝近乎無限且不斷變化發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)的目的，其立法語(yǔ)言帶有一定的模糊性。引用學(xué)者的話來看，即是“因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范只有具有一定的概括性、抽象性，才能在其適用的過程中會(huì)具有一定的彈性。規(guī)則只有具有一定的彈性才能被廣泛應(yīng)用，才能夠涵攝千奇百怪的具體個(gè)案。這就必然會(huì)使刑法的立法語(yǔ)言具有一定程度的確定性與不確定性?！?

二、自然語(yǔ)言還是社團(tuán)方言——語(yǔ)言分析的前提

“刑法的載體是語(yǔ)言。不論一個(gè)國(guó)家的語(yǔ)言是隸屬于哪個(gè)語(yǔ)系，其刑法所使用的皆是語(yǔ)言。各個(gè)國(guó)家的刑法內(nèi)容可以不相同，但有一個(gè)共同點(diǎn)就是皆是采用各國(guó)民眾日常所使用的語(yǔ)言來表達(dá)的”2，“刑法語(yǔ)言確定性與不確定性如影隨形的局面在刑法立法之時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生。我們通過觀察可以發(fā)現(xiàn)，刑法的立法語(yǔ)言是概括的、抽象的。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范只有具有一定的概括性、抽象性，才能在其適用的過程中會(huì)具有一定的彈性。規(guī)則只有具有一定的彈性才能被廣泛應(yīng)用，才能夠涵攝千奇百怪的具體個(gè)案。這就必然會(huì)使刑法的立法語(yǔ)言具有一定程度的確定性與不確定性?！?也就是說，學(xué)者認(rèn)為刑法的語(yǔ)言隸屬自然語(yǔ)言的范疇，但事實(shí)上，語(yǔ)言學(xué)認(rèn)為法律語(yǔ)言屬于社團(tuán)方言的一種，是全民共同語(yǔ)言的變體而非其本身?！叭窆餐Z(yǔ)言分化出來的語(yǔ)言變體為數(shù)甚多，但歸納起來，不外三個(gè)類型：㈠語(yǔ)言的地方變體；㈡語(yǔ)言的方言變體；㈢語(yǔ)言的言語(yǔ)變體?！?，“而法律語(yǔ)言正是這一分類的結(jié)果，與社團(tuán)方言之間是種與屬的關(guān)系，是社團(tuán)方言的下位概念。”5另外，法學(xué)自己也創(chuàng)造出了法律概念這一范疇。學(xué)者關(guān)于刑法的語(yǔ)言性帶來不確定性因此需要通過語(yǔ)言分析的方法廓清刑法語(yǔ)詞邊緣外延的理論，缺少一個(gè)論證步驟：刑法的語(yǔ)言并非有特定含義的法律用語(yǔ)或被創(chuàng)設(shè)出來的法律概念，因?yàn)樾谭w現(xiàn)著民眾的共識(shí)，所以只能是全民共同語(yǔ)言。由于不能排除該論證見于學(xué)者其他著作中、某一語(yǔ)詞是否屬于法律概念的范疇雖不是不證自明的但至少也是顯而易見的（例如黃茂榮教授曾在著作中提及“概念之定義經(jīng)設(shè)定為：概念所欲描述之對(duì)象之特征，已經(jīng)被窮盡地列舉。”6）的可能性，我們依然依學(xué)者的理論，將刑法語(yǔ)言認(rèn)定為自然語(yǔ)言。

三、刑法語(yǔ)詞內(nèi)涵的界定標(biāo)準(zhǔn)——以民眾的共識(shí)為準(zhǔn)

語(yǔ)言分析當(dāng)以確定其內(nèi)涵為起點(diǎn)、基礎(chǔ)，刑法中語(yǔ)言的內(nèi)涵界定當(dāng)從刑法的本質(zhì)出發(fā)，然而對(duì)刑法本質(zhì)的認(rèn)定又面臨著詮釋學(xué)上無限追問的困境。學(xué)者認(rèn)為，為使我們對(duì)刑法本質(zhì)的追問擺脫循環(huán)論證的困境，當(dāng)于無限追問之中選取最優(yōu)的范疇作為探究刑法的基礎(chǔ)，這個(gè)范疇便是人性。引用權(quán)威觀點(diǎn)來說，即是“刑法是以規(guī)制人的行為作為其內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對(duì)人性的科學(xué)假設(shè)的基礎(chǔ)之上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性。”7“刑法的人道行性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合”8。從人性的角度出發(fā)，學(xué)者作出如下論斷，“正義的刑法應(yīng)該是刑法的內(nèi)容能夠體現(xiàn)廣大民眾關(guān)于犯罪與刑罰中所涉及的利益分配方案的共識(shí)”，“刑法文本凝聚著立法者提煉出來的民眾關(guān)于正義的共識(shí)”9

作為方法論的語(yǔ)言分析法不僅解決了語(yǔ)言分析層面語(yǔ)詞內(nèi)涵的確認(rèn)問題，而且在一定程度上解決了一個(gè)惱人不休的問題——法律（特定部門法——刑法）的本質(zhì)問題。哈特傳世名作《法律的概念》，其開篇第一句便是“關(guān)于人類社會(huì)的問題，極少像‘什么是法律？這個(gè)問題一樣，持續(xù)不斷地被追問著，同時(shí)也由嚴(yán)肅的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答?！?0幾乎各個(gè)領(lǐng)域的法學(xué)爭(zhēng)論都與未成定論的法的本體論有關(guān)。例如關(guān)于法律解釋的目標(biāo)，素來存在兩種見解，“一方面是——以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)的——‘主觀論或‘意志論；另一方面是——以解析法律內(nèi)存的意義為目標(biāo)的——‘客觀論?！?1這種爭(zhēng)論里隱含著法律本體論的爭(zhēng)議：法律究竟是以威脅為后盾的主權(quán)者命令，還是客觀的人類理性的結(jié)晶？學(xué)者以民眾的共識(shí)作為衡量刑法正義性的標(biāo)準(zhǔn)，為刑法的正當(dāng)性找到了更確切的基礎(chǔ)。但是，筆者也必須提出此理論的缺陷。首先，民眾的共識(shí)是難于提煉的。類似有多少根頭發(fā)算作禿頭的邊緣情景困境：多少人的相同認(rèn)識(shí)算作共識(shí)？“共識(shí)”這個(gè)概念能容忍多大范圍內(nèi)的認(rèn)識(shí)差異？甚至，民眾對(duì)刑法有正確的認(rèn)識(shí)嗎？其次，提煉民眾共識(shí)的成本遠(yuǎn)大于收益，蓋因“民眾共識(shí)”雖能最大限度地為法律提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，但依然可以被他物替代，從文化傳統(tǒng)上來看，這個(gè)替代品甚至可以是“國(guó)家”這個(gè)語(yǔ)詞。作為方法論的語(yǔ)言分析法雖有深厚的哲學(xué)內(nèi)涵，但缺乏可操作性。

四、“行兇”的語(yǔ)意探究——一次語(yǔ)言分析法的實(shí)證研究

刑法第20條第三款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！逼渲械摹靶袃础币辉~，語(yǔ)義相對(duì)模糊，下文將以其為對(duì)象，嘗試用語(yǔ)言分析的方法認(rèn)識(shí)無過當(dāng)防衛(wèi)問題。

（一）學(xué)者對(duì)“行兇”的理解

①陳興良教授的觀點(diǎn)?！罢?dāng)防衛(wèi)之所以要有一定限度的立法控制，就在于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的行使總是和履行一定的義務(wù)相聯(lián)系的，這一定的義務(wù)就是正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)在必要的限度內(nèi)進(jìn)行。正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法規(guī)范，是授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范的統(tǒng)一。所謂授權(quán)性是指刑法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，以使國(guó)家、公共利益、本人或其他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。所謂禁止性就是刑法不允許正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害。”12

②趙秉志教授的觀點(diǎn)?！斑@里所說的‘行兇，是指嚴(yán)重的行兇，也就是對(duì)人的身體可能造成重傷的行為。一般地打一巴掌、扇一耳光、輕擊一拳，不能認(rèn)為是‘行兇?！?3

③周光權(quán)教授的觀點(diǎn)。行兇“一般是指故意傷害，但是也不能排除侵害人以傷害以外的其他行為危及防衛(wèi)人的生命和健康。在行兇的場(chǎng)合，侵害人對(duì)其行為可能導(dǎo)致的后果一般缺乏具體的估量，但是被害人是死是傷，往往不為其所問，犯罪意思極不確定?！?4

④張明楷教授的觀點(diǎn)。“條文中的行兇可以同時(shí)從兩個(gè)方面進(jìn)行理解：一方面，行兇包含了殺人與傷害界限不明，但有很大可能造成他人嚴(yán)重的重傷或者死亡的行為，所以，對(duì)于暴力造成一般重傷，不宜包含在‘行兇之內(nèi)”15，這里的“一般重傷”，指?jìng)^輕不危及生命但被評(píng)價(jià)為重傷的傷害結(jié)果，例如損傷一節(jié)拇指；“另一方面，‘行兇也是對(duì)暴力犯罪方式的列舉，即對(duì)以行兇方式實(shí)施的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪，適用特殊防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定。”16

（二）立法者對(duì)“行兇”一詞的原意

我國(guó)刑法典于1979年制定，欲考察立法者對(duì)“行兇”一詞的語(yǔ)意認(rèn)識(shí)應(yīng)從1979年以前的文書資料中尋找。因資料準(zhǔn)確性與搜集難度問題，立法者原意部分留待補(bǔ)充。

（三）個(gè)人對(duì)民眾共識(shí)的經(jīng)驗(yàn)性考察

基于前文所述，民眾共識(shí)若以調(diào)查方式考察，其成本遠(yuǎn)超出了學(xué)術(shù)研究的承受范圍。是故本文所稱“民眾共識(shí)”，皆基于本人對(duì)民眾共識(shí)的經(jīng)驗(yàn)性考察，包括權(quán)威性詞典與對(duì)日常語(yǔ)境的歸納?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“兇”的解釋是“關(guān)于殺傷的；惡”17，“行兇”的解釋是“指打人或殺人”18，《說文解字》中記載，“兇者，惡也”。而在日常生活語(yǔ)境中，人們一般不在輕傷害與斗毆的情境下使用“行兇”一詞，“行兇”一詞的典型語(yǔ)境是加害方有強(qiáng)烈的惡意，在行為上則是單方面對(duì)被加害方施暴。綜上所述，經(jīng)考察“行兇”一詞的內(nèi)涵包含以下三個(gè)核心要素：加害人在主觀上有強(qiáng)烈的惡意（以重傷害或致死為限，輕傷害排除），行為上體現(xiàn)為打人或殺人，且排除互毆情景。不難發(fā)現(xiàn)，民眾的語(yǔ)意理解與學(xué)者大致相當(dāng)，所多的是對(duì)“惡”的強(qiáng)調(diào)。我們應(yīng)當(dāng)將“惡意的程度”納入“行兇”情形是否成立的考量范圍。另外，對(duì)其惡意強(qiáng)烈程度的確定可以在實(shí)踐中通過其外在表現(xiàn)予以估量。至此，通過語(yǔ)義分析明確語(yǔ)詞的內(nèi)涵，最終某種程度上細(xì)化了我們對(duì)特殊正當(dāng)防衛(wèi)中“行兇”情形的認(rèn)識(shí)。

五、語(yǔ)言分析法的缺陷

作為方法論的語(yǔ)言分析法難于助益法作為一項(xiàng)社會(huì)制度的功能的實(shí)現(xiàn)。學(xué)者對(duì)語(yǔ)言分析法的靈感來自于維特根斯坦的語(yǔ)言哲學(xué)，然而即使我們化詮釋循環(huán)和刑法的哲學(xué)追問中的“合理假設(shè)”為“正確標(biāo)準(zhǔn)”，正確也不必然等于正義。法為定紛止?fàn)幎?，面?duì)的是民生民計(jì)、個(gè)人命運(yùn)、社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)。刑法所涵攝的“千奇百怪的具體個(gè)案”的個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，在空間和時(shí)間上都有賴于不斷發(fā)展豐富的解釋方法、服務(wù)于解釋法典的層級(jí)式法律淵源，以及具體的司法實(shí)踐。學(xué)者提出的語(yǔ)言分析法，并未提供將哲學(xué)范疇的“正確”轉(zhuǎn)化為法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的“正義”的路徑。因法對(duì)正義的追求是必然的，所以這樣的方法是不能成立為完整的法學(xué)方法的。

法學(xué)研究終究不能脫離對(duì)法的實(shí)效的關(guān)注，若正確不必然等于正義，那么這種正確也毫無意義。

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[5]趙小鎖：《刑法的人性思考》，青海社會(huì)科學(xué)，2015年第一期

[6]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2016年第五版

注釋：

[1]趙小鎖：《論刑法與人性、邏輯、經(jīng)驗(yàn)、語(yǔ)言的關(guān)系》，《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2014年第五期

[2]同上

[3]同上

[4]高名凱：《語(yǔ)言論》，商務(wù)印書館1995年第一版

[5]孫懿華：《法律語(yǔ)言學(xué)》，湖南人民出版社，2006年第一版

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[7]陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社，1999年第一版

[8]陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年第一版

[9]趙小鎖：《刑法的確定性與不確定性》，光明日?qǐng)?bào)/2012 年/7 月/17 日/第 011 版

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[13]趙秉志等：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年第三版

[14]周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年第三版

[15]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2016年第五版

[16]同上

[17]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《 現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（ 修訂本） 》，商務(wù)印書館，2016年九月第七版

[18]同上

（作者單位：中央民族大學(xué)研究生院法學(xué)專業(yè)）